İMAR PLANLARINDAKİ KAMULAŞTIRILMAYAN KAMU ALANLARININ HUKUKİ DURUMU VE HAKSIZ FİİL

İMAR PLANLARINDAKİ KAMULAŞTIRILMAYAN KAMU ALANLARININ HUKUKİ DURUMU VE HAKSIZ FİİL

İMAR PLANLARINDAKİ KAMULAŞTIRILMAYAN KAMU ALANLARININ HUKUKİ DURUMU VE HAKSIZ FİİL 1-GİRİŞ İmar Kanunu belediyelere arazi ve arsa düzenlemesi konusunda geniş yetkiler vermektedir. Özel mülk konusu bir arazinin, yerini değiştirmekten tutun %40'a varan oranlarda bedelsiz el koymaya (yol, okul, hastane, yeşil alan, park, otopark, çocuk oyun alanı rekreasyon alanı gibi kamu alanına ayırma) kadar genişleyen bu yetkinin belediyelerce ne kadar keyfi kullanılabildiğini yargı konusu olan ihtilaflardan bilmekteyiz. Belediyelerin, yaptıkları imar planına dayanarak uygulama yapması, başka bir değişle parselasyon ve şuyulandırma yapması, yani İmar Kanunu'nun 18. maddesini uygulaması durumunda mağdur olanlar hukuk önünde hak arayabilmektedirler. Planda veya uygulamada bir haksızlık varsa bu idari işlemler idari dava konusu olabilmektedir. Bedele dönüştürme varsa ve bu bedel rayicin altında takdir edilmişse bedel artırım davası ile hukuk mahkemelerinde dava açılarak kaybolan hakka kavuşmak mümkün olabilmektedir. Asıl sorun-mağduriyet belediyelerin imar planını yaptıktan sonra uygulama yapmamaları durumunda ortaya çıkmaktadır. Belediyeler imar planlarını yürürlüğe koyduktan sonra uzun süre uygulama yapmamaktadırlar. Bu süreç uzadıkça planlarda zaman zaman özel taleplere yönelik değişiklikler olmakta ve plan halk nezdinde inandırıcılığını ve güvenirliliğini yitirmektedir. Taşınmazı kamu alanında kalan kişi yıllarca; ya imar uygulaması yapılarak yer gösterilir; ya kamulaştırma yapılır da aldığım para ile imarlı arsa alırım; ya da plan değişir imar hakkıma kavuşurum diye beklemektedir. Bu bekleyiş bazen 5 yıl, bazen 10 yıl, bazen 20 yıl, bazen 30 yılı bulmaktadır. Bu yazımızda belediyelerin bu davranışının-fiilinin hukuki durumunu ele almaya çalışacağız. Belediyelerin bu davranışı-fiili özel hukuk-sorumluluk hukuku anlamında "haksız fiil teşkil eder mi?" temel sorusuna cevap arayacağız. 2- HAKSIZ FİİL Öncelikle haksız fiil kavramına bir göz atalım. Haksız fiil: "bir kimsenin bir başkasının, ister bile bile (kasten), ister savsama (ihmal) yoluyla olsun, hukuka aykırı olarak zarara uğramasına neden olan eylemi."ni ifade etmektedir1. Dar anlamda haksız fiil sorumluluğu kusur sorumluluğunu ifade ederken, geniş anlamda haksız fiil, kusur sorumluluğunu ve sebep sorumluluğunu içine alır. Borçlar Kanunu'nun Genel Hükümler Kısmının birinci babının ikinci faslı "Haksız Fiilden Doğan Borçlar" başlığını taşır. Geniş anlamda haksız fiili düzenleyen kurallar "SORUMLULUK HUKUKUNU" oluşturur. Borçlar Kanunu md. 41 vd.nda hükme bağlanmış olan haksız fiil kavramı, geniş anlamda haksız fiili ifade eder2. Haksız fiil şu beş unsurdan oluşmaktadır: Zarar verici eylem, eylemin hukuka aykırı olması, eylemi yapanın kusu bulunması, zarar ve nedensellik bağı3. Zarar verici eylem müspet olabildiği gibi menfi, bir şeyi yapmama, kaçınma şeklinde de olabilir4. Ne var ki, yapmamanın hukuka aykırı olması için, bir yapma ödevinin varlığı aranır. Yasada yapma eylemi ile yapmama eylemi arasında bir ayırım gözetilmemiştir5. Anayasanın 40/II ve 129. maddelerinde öngörülen Devletin sorumluluğu da kusur sorumluluğu olup şartları gerçekleştiğinde doğmaktadır6. Öte yandan Anayasanın 125. maddesi devletin işlem ve eylemlerine karşı yargı denetimi öngörülmüş, idarenin kendi işlem ve eylemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlü olduğu hüküm altına alınmıştır. 3- ÜZERİNDEN BEŞ YIL GEÇEN İMAR PLANLARI İmar Kanunu'nun 10. maddesi ile belediyeler, imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren en geç üç ay içinde imar planını tatbik etmek üzere beş yıllık imar programlarını hazırlamakla yükümlü tutulmaktadırlar. İmar programlarında İmar kanunun 18. maddesinin uygulanmasına öncelik verilmesi gerekir. Program kapsamında olan ve kamu hizmet tesislerine tahsis edilen yerlerin, bu tesisi yapacak olan idareler tarafından program süresi içinde kamulaştırılması zorunludur7. İmar Kanunun 10. maddesi açıkça emredici niteliktedir. İmar Kanunu'nun 12. maddesi de "... Herhangi bir arsanın cephe hattının gerisinde kalan kısmı, plan ve yönetmelik esaslarına uygun bina inşasına yetmiyorsa, beş yıllık imar programında olup olmadığına göre, 10 uncu maddede belirtilen müddetler içerisinde 18 madde hükümleri tatbik edilmediği veya başka bir şekilde imkan bulunmadığı takdirde mal sahibinin yazılı müracaatı üzerine bu arsanın tamamı ilgili idarelerce kamulaştırılır." Hükmüne yer verilmiştir. İmar kanununda düzenlenen en uzun süre 5 yıldır. Bu süreden fazla özel mülke konu taşınmazın emsallerine göre kısıtlı tutulmasının hiçbir hukuki dayanağı yoktur. Çünkü belediyelerin bu tür keyfi işlemlerinin dayanağı olan 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 13. maddesinin 1. ve 3. fıkraları, Anayasa Mahkemesinin29.12.1999 gün ve 1999/33 E.,1999/51 K. Sayılı kararı ile mülkiyet hakkını engellediği gerekçesiyle ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 23.9.1981 günlü Sporrong ve Lonnroth kararını da gerekçe göstererek iptal etmiştir. 4- UYGULAMADAKİ SORUN Uygulamada belediyeler, kanunun emredici hükmüne rağmen imar uygulaması yapmamakta, imar planlarına göre inşaat yapmak isteyenlerden varsa kamu alanına isabet eden kısım terkin ettirmekte, kalan kısma imar izni vermektedirler. Yani Anayasa Mahkemesinin iptal ettiği hükmü uygulamaya devam etmektedirler. Belediyeler İmar Kanunu'nun 18. maddesinin kendisine verdiği yetki ve görev çerçevesinde imar uygulaması yaparak; parselasyon yapılırken düşülen yol paylarının üzerinde Düzenleme Ortaklık Payı (DOP) düşerek toplam %40'a kadar bedelsiz terkin yaparak kalan yere imar yapılaşma izni verebilir. Veya başka imarlı arsa ile şuyulandırabilir. Ya da bu kadarı kamu alanı ihtiyacını karşılayamıyorsa bedele dönüştürebilir. Hatta kamulaştırma yapar veya bedel yerine başka arsa gösterebilir. Bunlardan birini yaparak mağduriyetini giderebilecekken hiç birini yapmamaktadır. İmar planı değişikliği de yapmayarak mülk sahibinin mülkünü kullanmasına fiilen engel olmaktadır. Hatta bir şekilde arsayı başkasına kullandırmaktadırlar. Bu durum yeşil alan uygulamasında iyice belirgin hale gelmektedir. Örneğin yan yana üç tane boş parsel düşünelim; ortadaki parselin tamamı yeşil alanda kalmaktadır. Yanlardaki parseller konut alanında kalmakta ve imar izni alarak 6-10 kat bina yaptıklarını düşünelim. Arada kalan yeşil alanın sağlamış olduğu ferahlıktan yanlardaki binada oturanlar yararlanmış olduğu halde, yeri yeşil alanda kalan mülk sahibi hiçbir şekilde mülkünden yararlanamamaktadır. Böyle bir fedakarlığın mülk sahibinden hukuk kuralları içinde istenmesi mümkün değildir. 5- ENGELLEMENİN HUKUKİ DAYANAĞI YOKTUR Arsasının tamamı kamu alanında kalan bir mülk sahibi belediyelerin insafına terkedilmiş gibi gözükmektedir. Oysa hukuk devletinde, idare yasadan almadığı hiçbir yetkiyi kullanamaz. Yani belediyelerin bir taşınmaz kamu alanında kalıyor diye belirsiz süre kullanımına engel olamaz. Anayasanın ve kanunların mülkiyet hakkındaki hükümleri çok açıktır. Mülkiyet hakkı taşınmazdan dilediği gibi yararlanmayı içerir. Ayrıca mülkiyet hakkı temel hak ve hürriyetlerden olup ancak kanunla sınırlanabilir. Sınırlamalar hakkında genişletici yorum yapılamaz. Hiçbir kanun maddesi yoktur ki, bir taşınmazı, imar planıyla da olsa 7 yıl, 10 yıl, 20 yıl, 30 yıl süre ile istimlak yapmaksızın, bu şekilde kısıtlanmasını öngörsün. Hukuk devletinde, hiçbir kamu kurumu kanundan almadığı yetkiyi kullanamaz. Kanunun hiçbir hükmü belediyelere bu şekilde keyfi davranma yetkisi verir şekilde yorumlanamaz. Belediyelerin davranışı kusudur. İmar kanunu ile verilen görevler kanunun amacı doğrultusunda yerine getirilmediği gibi yetkiler de kötüye kullanılmaktadır. Belediye imar programlarına yeterince önem vermemektedirler. Şenlik, festival ve reklam harcamaları kadar imar uygulamasına da kaynak ayırsalar 5 yıl süre pek ala yeterlidir. 6- ZARAR VARDIR Belediyelerin bu ihmali fiilleri nedeniyle bir kısım mülk sahiplerinin bazen 10, bazen 20, bazen 30 sene mülklerinden yararlanamadıkları bilinmektedir. Davalı kurum bu haksız tutumuyla verdiği zarardan sorumlu tutulmadıkça, daha ne kadar bu haksızlığın devam edeceği belli değildir. Belediyeler kanunu bu şekilde yorumladıkları ve belediye sınırları içindeki tüm mülkleri kendi inisiyatiflerinde olduğunu düşündükleri sürece daha 50 yıl hatta 100 yıl devam etmeyeceğini kimse iddia edemez. Çağdaş demokrasi ile yönetilen bir hukuk devletinde yaşayan bir vatandaşa; senin mülkiyet hakkını kullanman belediyenin keyfine kalmıştır diyemeyeceğimize göre belediyelerin haksız fiilinden doğan zarar karşılanmalıdır. 7- SONUÇ İdarenin bir yasal dayanağı olmaksızın, usulüne uygun bir kamulaştırma kararı almaksızın özel mülkiyette bulunan bir taşınmazın tamamına veya bir kısmına el atması hukuka açıkça aykırıdır. Bu tür bir el atma, aslında idareden çıkmasına rağmen, yasal hiçbir dayanağı bulunmadığı ve tamamen usul dışı olduğu için bir idari eylem olarak değil, FİİLİ YOL olarak nitelendirilmektedir. Bir başka anlatımla, böyle bir el atma o denli hukuka aykırı görülmektedir ki, bu açık ve ağır hukuka aykırılık el atma eyleminin idari niteliğini ortadan kaldırmakta ve onu haksız bir fiil haline dönüştürmektedir8. Türk Hukuk Sisteminde, idareye atıf ve isnat edilebilecek bir nitelikte olmakla birlikte işlem ve eylemin bozularak idari karakterini kaybettiği hallerde (haksız fiil-fiili yol); sorumluluğun özel hukuk kurallarına göre ve adli yargı yerinde belirleneceği de kabul edilmektedir. Uygulamada bireyin mülkiyet hakkına tecavüz şeklinde de görülmektedir9. Yargıtay genellikle, imar planında bir taşınmazın kamu alanında kalması kamulaştırmasız el atma sayılmayacağına karar vermektedir. Ancak biz yine de imar planın üzerinden 5 yıldan fazla zaman geçtikten sonra ilgili belediyenin tutumuna göre; a) imar uygulaması başlatmamışsa, b) imar programına almamışsa c) taşınmazın niteliği arsa olup da parselasyon durumuna ve yapılaşma durumuna göre belediyenin imar uygulamasına gerek duymayacağı anlaşılıyorsa, d) mülk sahibinin tarla olarak kullanması mümkün değilse yani taşınmaz arsa niteliğindeyse, e) planda kamu alanında kaldığı gerekçesi ile arsanın kullanımı engelleniyorsa, kamulaştırmasız el atma olduğunun kabulü gerektiğini düşünüyoruz. Benzer durumlara ilişkin mülk sahibi lehine Yargıtay kararları da vardır10. Eğer belediyelerin zor durumda kalması düşünülecek olursa, dava esnasında özellikle imar planını üzerinden 5 yıl geçmişse, belediyelere taşınmazla ilgili ne şekilde bir tasarrufta bulunacağı sorulabilir. Bu arada gerçekten ihtiyaç olmaksızın kamu alanında tutulan yerler varsa belediyelere imar planı tadilatı yapma fırsatı verilmiş olur. Böylece belediyeler para ödemekten mülk sahibi de mağduriyetten kurtulmuş olur. Kanunda var olduğu düşünülen boşluk her tür arazi düzenleme yetkisi ile donatılmış belediyeler lehine değil, Anayasanın eşitlik ilkesi ve mülkiyet hakkı da dikkate alınarak mağdur edilen mülk sahipleri lehine kullanılmalıdır. Bireylere uygulanan adalet her zaman kamunun daha menfaatinedir. İdare, mülkiyet hakkının kullanılmasını engellemek şeklindeki haksız fiili ile mülkiyet hakkının özünü zedelediğinden, davranışı da imar kanununun emirlerini yerine getirmediği için kusu olduğundan, mülk sahibini açıkça ağır zarara uğrattığından arsa bedelinin mülk sahibine ödenmesi gerekir. (*) İstanbul Barosu Avukatlarından. 1 YILMAZ,Doç.Dr. Ejder: Hukuk Sözlüğü, Seçkin Kitabevi, Ankara-1986, s.270 2 EREN, Prof.Dr.Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt:2 Gözden geçirilmiş genişletilmiş ikinci bası, "S" Yayınları, Ankara-1988, s.1 3 KARAHASAN, Mustafa Reşit: Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler Öğreti Yargıtay Kararları İlgili Mevzuat, Cilt:1, Beta, Ankara - 2003, s.424 4 EREN; ag.e. s.30-33 5 KARAHASAN; a.g.e. s.426 6 EREN; a.g.e. s.172-177 7 KARAVELİOĞLU, Celal; Açıklama ve İçtihatlarla İmar Kanunu ve Mevzuatı, Cilt:1:Esas, Karavelioğlu Hukuk Yayınevi,Ankara-2002. s.419-421 8 GÜNDAY, Prof.Dr.Metin; İdare Hukuku, Gözden geçirilmiş yeni baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara-1996, s.177 9 KARAHASAN; a.g.e. s.689 10 a) Yargıtay 5. HD'nin 27.1.2000 gün ve 1999/21301 E. 2000/416 K. Sayılı kararı aynen: "Arsa olan taşınmaza, davalı idarenin engellemesi nedeniyle inşaat ruhsatı verilmediğinden, arazi olarak kullanılması da söz konusu edilemeyeceğinden, davalı idarenin taşınmaza kamulaştırmasız el atmasının mevcut olduğunun kabulü gerekir." Şeklindedir. (Bkz: ÖZDEMİR Durmuş, Yeni Kamulaştırma Kanunu ve Mevzuatı, Adil Yayınevi, Ekim 2002, Ankara) b) HGK 02.02.2005 gün ve 2004/5-555 E., 2005/17 K. sayılı kararı ile; fiili elatma olmadan da imar planı ile malikin yararlanması engellendiği için hukuken el atmadan dolayı kamulaştırmasız el atma nedeniyle bedele hükmeden ve direnen yerel mahkeme kararını "...imar planında lise alanı olarak ayrıldığından; davacıların taşınmazdan bağımsız yararlanma ve başka türlü kullanma olanağı kalmadığına göre; mahkemenin kamulaştırmasız el atma koşullarının gerçekleştiği yönündeki direnme kararı yerindedir." şeklindeki gerekçe ile bu yönü ile onamıştır.