1. ARSA SAHİBİNİN ALACAĞININ TEMİNAT ALTINA ALINMASI
Kat karşılığı inşaat sözleşmesi taraflarının en çok kararsızlık yaşadığı konuların başında arsa payının devri ve teminat konuları gelmektedir. Arsa sahipleri yeni kurulmuş inşaat şirketlerinin finansal gücünden şüphe duyduklarından dolayı arsa payını müteahhide devretmekte tereddüt etmektedir. Kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapılacak arsa payı devirlerini ve inşaatın tamamlanmasını garanti altına almak için aşağıda belirtilen teminat çeşitlerinden sadece birine yer verilebileceği gibi birden fazla teminatın uygulanması da mümkündür.
1.1 TEMİNAT SENEDİ / MEKTUBU
Arsa Sahipleri, yapmış oldukları kat karşılığı inşaat sözleşmesinin garantisi ve müteahhide devrettiği arsa paylarının karşılığı olarak her müteahhitten teminat senedi veya teminat mektubu talep edebilirler. Teminat mektubu; en basit tanımıyla, müteahhidin inşaat projesini yerine getirememesi halinde belirli bir tutarın bir banka tarafından kayıtsız şartsız ödeneceğinin taahhüt edilmesidir. Teminat mektupları geçici veya kesin olabildiği gibi süre yönünden ise süreli veya süresiz olabilmektedir. Teminat mektubunun tutarı, geçici mi yoksa kesin mi olacağı, süresi gibi konular taraflarca müzakerede edilerek belirlenmektedir. Süreli teminat mektuplarında, süre sona ermeden paraya çevrilmesi için bankaya ibraz edilmeyen teminat mektubunun hükmü kalmadığı unutulmamalıdır. Mümkün olduğunca uzun süre geçerli olacak bir teminat mektubu alınmalıdır.
Teminat mektubunun niteliği, kapsadığı riskin sınırını çizdiği için mektup içeriğini oluşturan metne özellikle dikkat edilmelidir. Uygulamada, teminat mektubunun, arsa payının müteahhide devredilmesi sırasında alınması tercih edilmektedir. Eğer müteahhit, sözleşmedeki şartlara uygun olarak teminat mektubu vermezse, arsa sahipleri, tapu devri işlemini yapmaktan vazgeçebilirler.
Tarafların her birisine Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesini Tapuya Şerh için yetki verildiği bir sözleşme imza ediliyorsa, öngörülen Teminat Mektubunun sözleşmenin Noterde imzalanması esnasında alınmasında fayda vardır. Zira sırf inşaatın yapılmamasından veya gecikmesinden kaynaklanacak zararları değil; sözleşmenin tapuya şerh verilmesi ile taşınmazın kısıtlanması ve bu şerhin sözleşmedeki şartlara rağmen veya fesih davasına rağmen kaldırılmamasından oluşabilecek zararları da kapsayacak şekilde teminat mektubu alınmalıdır.
Ancak, uygulamada teminat mektubu vermek istemeyen veya bunun için finansal gücü olmayan müteahhitler; sözleşme esnasında arsa payı devri istememekte, proje onayından itibaren inşaatın her safhasında belirli oranda arsa payını devralacağını ve yaptığı iş için arsa sahibinden kendilerinin teminat istemediğini söyleyerek güven esası ile işe girişmektedirler.
1.2 İNŞAAT TEMİNAT İPOTEĞİ
TMK md. 893/1’de, satıştan doğan alacağı için, satılan taşınmaz üzerinde satıcının, tescile bağlı kanuni ipotek hakkının bulunduğubelirtilmiştir. Dolayısıyla, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde de bu hüküm kıyasen uygulanabilmektedir.
Şöyle ki: arsa payının müteahhide devredilmesi karşılığında devredilen arsa payları üzerinde inşaat teminat ipoteği tesis edilmesi, uygulamada sıklıkla kullanılan bir teminat yöntemidir. Kat İrtifakı oluşmuşsa, müteahhide isabet edecek dairelerin tümü üzerinde ipotek tesis edilmektedir. Devredilen arsa payı üzerinde tesis edilen ipoteklerin, tapudaki cins tashihi sonrası bu paya tekabül edecek bağımsız bölümler üzerine kaydırılması hususu İpotek talepnamesi ve İpotek akdinde açıkça ifade edilmelidir.
İpoteğin fekki yani kaldırılması süreci ise taraflar arasındaki müzakereye bağlıdır. Genellikle, inşaat sürecindeki işlerin tamamlanma aşamasına göre ipotekler sözleşmede belirlenen şekilde sırasıyla fek edilmektedir. Ancak tarafların, ipoteğin inşaatın tamamlanması (veya iskânın alınması) aşamasında fekki hususunda anlaşmasında herhangi bir hukuki sakınca yoktur. Ne şekilde olursa olsun, bu hususlar tarafları bağlayıcı nitelikte olup, söz konusu şartlara uyulması gerekmektedir.
Ayrıca, arsa sahipleri ipotek almak yerine, müteahhitten, müteahhide veya üçüncü bir kişiye ait bir taşınmazın teminat amaçlı olarak da kendilerine tapudan devrini talep edebilirler. İnançlı temlik denilen bu yöntemde, müteahhidin sözleşmeye uygun olarak tüm borçlarını yerine getirmesi halinde, devralınan taşınmaz iade edilir.
Müteahhit, kendine devredilen arsa payı/bağımsız bölüm üzerine iş yaptırdığı taşeronları, alt yüklenicileri, mal aldığı 3. Kişiler veya inşaatı yapmak için kredi alacağı Banka lehine ipotek tesis etmek istiyorsa, buna karşı alınacak daha farklı teminatlar olmalıdır. “Yapı İpoteği” olarak tanımlanan bu ipotek türüne mümkün olduğunca girmemekte ve müteahhidin daha farklı finansal çözümler bulmasını istemekte yarar vardır.
1.3 ŞAHSİ KEFALET VE GARANTÖRLÜK
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde müteahhit olarak tüzel kişi yanında, her zaman bir gerçek kişi muhatabın bulunması için müteahhit şirket temsilcisinin, sahiplerinin, edimi taahhüt edenin vs. de müteahhit sıfatıyla (müteahhitlik karnesi yoksa da garantör sıfatıyla) yer almasında fayda vardır.
Bu nedenle, arsa sahipleri, sözleşme konusu alacaklarını teminat altına almak için, müteahhitten, müteahhit şirket ortaklarından veya üçüncü kişilerden sözleşme konusu inşaatın tamamlanmasıyla ilgili şahsi kefalet veya garantörlük istemeleri lazım. Ancak, gerek inşaat ruhsatında, gerek vergisel yükümlülükler bakımından vergi dairesinde, ticaret odasında vs. kamu kurumlarında sadece asıl müteahhit gerçek veya tüzel kişinin adının geçmesinin garantörün/kefilin sorumluluğunu kaldırmayacağı hususu da sözleşmede mutlaka belirtilmelidir.
Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin TBK md. 603’deki hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanacağından, özellikle kefaletin şekline dair TBK md. 583 ve eşin rızasına dair TBK md. 584 hükümlerin ve Kefaletin sadece kefil olunan miktarla sınırlı olmak üzere geçerli olduğuna dair TBK md. 589hükümlerinin dikkate alınması gerekmektedir.
Ticari iş niteliğindeki kat karşılığı inşaat sözleşmesi nedeniyle, TTK m.7 uyarınca müteahhit ve garantörler müteselsilen sorumlu olacaklardır. Bu hususlar, kesinlikle, kat karşılığı inşaat sözleşmesinde yazılı olarak belirtilmesi ve garanti verenleri şahsi imzaları olması gerekir.
1.4 KEFALET SİGORTASI
Teminat Mektubu, İpotek ve Garantörlük çözümlerinden daha somut çözümler sunabileceği için inşaat sektöründe daha çok uygulanması gereken kurumlardan birisi de Kefalet Sigortasıdır. Bir diğer adıyla da“Tamamlama Sigortası”.
01.02.2014 tarihi itibariyle yürürlüğe giren Kefalet Sigortası Genel Şartları, Hazine Müsteşarlığı tarafından yayımlanmıştır. Eğer müteahhit, kendi yükümlülüklerini sözleşmede belirlenen şartlara uygun şekilde yerine getirmez ise, sigortacı yeni bir müteahhit ile anlaşıp işin tamamlanmasını temin edecek (Performans Teminatı) veya müteahhidin sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri gerektiği şekilde yerine getirmemesine karşı teminat (Sözleşme Teminatı) sağlayabilecektir.
Dolayısıyla, müteahhidin kusur ve hataları sonucu oluşacak müspet-menfi her türlü zarar-ziyan, cezai şartlar, ayıp-eksikliklerin tamamlanması veya tamamlatılması için teminat sağlamak üzere (performans + sözleşme teminatları)karşılıklı olarak mutabık kalınmışsa, arsa sahipleri lehine belirlenen süre içerisinde net bir tutarda kefalet sigortası yaptırma şartı da sözleşmeye yazılabilir.
Ayrıca, kefalet sigortasına ait tüm primlerin müteahhit tarafından karşılanacağı, sigorta süresinin, inşaat sözleşmesinin süresinden en az bir yıl daha fazla olacağı, bu sigortanın belirlenecek sürede yaptırılmamasının arsa sahiplerine sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetme yetkisi vereceği, “Sözleşmenin tapuya şerh şartları ve zamanı:” başlıklı maddesinde ancak ve ancak proje onayı ve Kefalet sigortasının yaptırılmasından sonra sözleşmenin tapuya şerh verebileceğinin açıkça yazılmasında fayda vardır.
2. SÖZLEŞME SÜRESİ
Genel olarak inşaat sözleşmeleri, imza anından itibaren yürürlüğe girmekte olup; paylı mülkiyetin, kat irtifakı tapularına daha sonra da kat mülkiyetli tapularına dönüşmesi, sonuç olarak yapının iskanı alınmış şekilde teslim edilmesiyle birlikte tam manasıyla sona erer.
Bundan dolayı, imar tadilatı süresi, yıkım süresi, proje hazırlanması ve arsa sahiplerine onaylatılması süresi, ruhsat alım süresi, paylı mülkiyetten kat irtifakına geçiş süresi, inşaat süresi, gecikme süresi, kat mülkiyetli tapu, iskan alım süreleri ve yapılacak ödemeler (kira bedeli ve cezai şartlar) gibi sözleşme sonrasındaki her aşama kesin sürelere bağlanmalıdır.
2.1 TAHAMMÜL SÜRESİ
Uygulamada inşaat süresinin, “inşaat ruhsatının alınmasından sonra 24 ay” gibi belirsiz bir tarihten başlatılması durumunda, ruhsat işlemlerinin yapılmaması veya geciktirilmesi nedeniyle arsa sahipleri aleyhine sonuçlar ortaya çıkmakta ve ruhsat alınmadığı için inşaat süresi başlamamaktadır.
Bu nedenle arsa sahipleri, müteahhitleri kendilerine düşen yükümlülüklerini zamanında gereği gibi yerine getirmeye zorlayabilmeleri için, yapılacak sözleşmenin geçerliliğini; inşaat ruhsatının belli bir sürede alınması şartına bağlamaları uygun olacaktır. Bu süreye “tahammül süresi” denilmektedir. Bu tahammül süresi sonunda, inşaat ruhsatı alınmamış veya imar durumu sözleşmedeki şartlara uygun hale getirilmemiş ise, sözleşmenin kendiliğinden feshedilmiş sayılacağı ve müteahhidin arsa sahiplerinden hiçbir nam altında bedel talep edemeyeceği sözleşmede kesinlikle öngörülmelidir.
2.2 İNŞAATIN TESLİM SÜRESİ
Teslim süresi sonunda inşaatı tamamlayamaz ise ihtara gerek olmaksızın müteahhidin temerrüde düşmüş olacağı sözleşmede belirtilmelidir. Ayrıca süre verilmesine (mehil tayinine) gerek kalmaksızın arsa sahiplerinin seçimlik haklarını kullanabilecekleri; seçimlik hakkın derhal kullanılmaması durumunda, arsa sahiplerinin aynen ifayı istediği varsayılacağı vurgulanmalıdır. Ancak, müteahhidin temerrüt durumu devam ettiği müddetçe, arsa sahipleri mehil tayinine gerek kalmaksızın, aynen ifa dışındaki seçimlik haklarını her zaman kullanabilecekleri hususlarının da sözleşmede bulunmasında fayda vardır.
2.3 İNŞAAT SÜRESİNİN UZATILMASI
Uygulamada müteahhitler, çoğu zaman resmi mercilerden kaynaklanan sebepleri mücbir sebep sayarak arsa sahiplerinden sözleşme süresinin uzatılmasını istemekte ve arsa sahiplerini bu hususlarda kendilerine bağlamaktadırlar.
Bu durumun kötüye kullanılmasını önlemek için; sadece deprem ve savaş gibi mücbir sebep veya beklenmeyen hallerin meydana geldiği durumlarda sözleşmede kabul edilen inşaat süresinin, uzatılabileceğine izin verilmelidir.
Ayrıca, mücbir sebeplerin meydana geldiği tarihi izleyen 20 gün içinde müteahhidin arsa sahiplerine yazılı olarak bildirimde bulunması gerekliği ve bu hallerin yetkili resmi merciler (inşaat izni veren) tarafından belgelendirilmesi lazım olduğu açıkça sözleşmede yazılması lazım.
Müteahhit, inşaat süresini uzatma talebini ve kendisinden kaynaklanmayan sebeplere dayandığını usulüne uygun olarak ispat etmelidir. Bu süre içerisinde ispat ederek bildirimde bulunmadığı takdirde, sözleşmenin süresini uzatma hakkı düşmüş olacaktır.
3 BAĞIMSIZ BÖLÜMLERİN PAYLAŞIMI
Uygulamada, bazı sözleşmelerde bağımsız bölümlerin şekli, M2’si, Brüt veya net M2 ayrımı ve paylaşımı net olarak planlanmadığı için veya basit bir kroki üzerinde (ölçekli ve detaylı olmadığından) yapıldığı için, taraflar arasında uyuşmazlıklar çıkmaktadır. Esasen yapımı yüzbinlerce hatta milyonlarca liraya mal olan bir inşaat işinde basit krokiye dayalı sözleşme yapılmaması, bağımsız bölümlerin paylaşımında aşağıdaki 3 hususa özellikle dikkat edilmesi lazımdır. Şöyle ki:
3.1 İMAR DURUMU NET İSE
Sözleşme konusu inşaatın imar durumu net ise, imar durumuna uygun mimari proje taslağının mutlaka sözleşmeye eklenmesi gerekir. Bu taslakta, binanın kuzey yönüne göre oturma şekli, bağımsız bölümlerin biçimi, Net ve Brüt alanı, katların durumu gibi binanın esaslı niteliklerinin yanında; hangi bağımsız bölümlerin kime bırakılacağı hususuna da sarih biçimde yer verilmelidir.
Bağımsız bölümlerin paylaşımındaki temel hareket noktasını, bağımsız bölümlerin değerleri ve şerefiye değerleri oluşturmaktadır. Doğru bir şerefiyelendirme, arsa sahiplerinin yeni yapılacak projeden alacağı bağımsız bölümleri daha sağlıklı olarak paylaşmasını sağlamaktadır. Bu şerefiyelendirme işlemi SPK lisanslı bağımsız değerleme şirketlerine yaptırılmalıdır. Ayrıca, sözleşmede kararlaştırılan paylaşım oranı ile inşaa edilecek bağımsız bölümlerin paylaşımının birbiri ile uyumlu olduğu ve tarafların buna karşı çıkamayacağı açıkça belirtilmelidir.
3.2 İMAR DURUMU NET DEĞİLSE
Eğer inşaat sözleşmesinin kurulduğu sırada imar durumu net değilse, hangi sınırlardaki inşaat alanı veya imar durumuna göre sözleşmenin devam edeceği ve paylaşımın ne oranda olacağının sözleşmede kararlaştırılması gerekir.
Ancak imar durumu belirsiz arsalar hakkında yapılacak sözleşmelerin süre ve yapılanma koşulları bakımından akıbeti belli değildir. Bu nedenle imar durumunun netleşmesi ve çıkacak bağımsızı bölümlerin belirginleşmesinden sonra sözleşmenin yapılması uygun olur. Projeden alınacak bağımsız bölümler mutlaka belirlenmeli, belirlenmesi mümkün değil ise yeni projeden alınacak net metrekare mutlaka yazılmalıdır. Bununla birlikte, tarafların bağımsız bölümleri paylaşım şeklinin, sözleşmedeki paylaşım oranına denk geldiğini ve buna itiraz etmeyeceklerinin belirtilmesi gerekir.
3.3 İMAR DURUMUNDA DEĞİŞİKLİK OLURSA
Sözleşme yapıldıktan sonra imar durumundaki değişikliklerin, inşaat alanının artırımına imkan vermesi halinde, müteahhit ilave kat veya inşaatı da yapmak zorundadır. Fazladan yapılacak bağımsız bölümlerin, taraflar arasındaki paylaşım oranına ve sistemine göre paylaşılacağı sözleşmede mutlaka belirtilmelidir.
Uygulamada, müteahhit tarafından sözleşmenin ifası sırasında bir takım nedenlerle arsa sahiplerinden bağımsız bölümünde fazladan veya sözleşmede kararlaştırılandan daha iyi vasıfta imalatlar yapıldığı veya ve bu nedenle taleplerde bulunulduğu görülmektedir. Bu nedenle sözleşmede; bu yöndeki imalatları veya talepleri en baştan engelleyecek ya da bunların hangi şartlarda yapılabileceğine dair objektif ve net hükümlerin yer alması gerekir.
4 VEKALETNAME
Genel olarak, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin imzalanmasından sonra, aynı anda ruhsat alımı, belediye, kamu kurumları ve tapudaki işlemlerin takibi için müteahhide arsa sahipleri tarafından vekaletname verilmektedir.
Kanımızca, vekaletnamenin 2 ayrı etap için ayrı ayrı verilmesinde fayda vardır. Şöyle ki; arsa sahipleri ilk önce, müteahhidin hazırlayacağı ruhsat projesinin, sözleşme ekindeki projeden farklı olmasını önlemek ve son halinin mutabakata dayalı olarak uygulanmasını garanti altına almak için kapsamı daraltılmış vekalet (TBK md. 504) vermelidirler. Bu durumda, müteahhit aldığı vekaletle, ancak ruhsat alma aşamasına kadarki işlemleri yapabilecektir.
İnşaat ruhsatı alındıktan sonra ise, müteahhidin inşaata ve işlemlere devam edilebilmesi için yeniden ikinci vekaletname verilmelidir.
İş ve işlemler için sınırlı sayıda kişiye ve sınırlı süreler için geçerli olacak vekaletname verilmesine dikkat edilmelidir. Birçok kişiye veya süresiz vekalet vermekten kaçınmak gerekmektedir.
5 YER TESLİMİ
Kat Karşılığı İnşaat Sözleşmesinin yapılmasından sonra, arsa sahiplerinin inşaat alanı ile ilişkilerini kestiklerini (binayı yıkımı için tahliye ettiklerini) tutanak ile kanıtlayacakları sözleşmede vurgulanmalıdır. Uygulamada müteahhitlerin inşaat süresinden kazanma için ruhsat işlemleri devam ederken hafriyat ve inşaata başladıklarına tanık olmaktayız. Bu gibi durumlarda doğacak zarar nedeniyle arsa sahiplerinin hiçbir sorumluluğunun olmadığını, yer teslim tutanağı ile kanıtlayabileceklerdir.
Esasen “Yer Teslim Tutanağı” her iki taraf için de ehemmiyetli olup, sözleşmeye atıf yapılarak ve usulüne uygun olarak tanıklar huzurunda taraflar veya bu konuda hususi olarak yetkili kıldıkları kişilerce imzalanmasında fayda vardır.
6 TAPU DEVRİ İŞLEMLERİ
Arsa sahipleri, müteahhide kalacak bağımsız bölümlerin tapusunun devrini; sözleşme konusu bağımsız bölümlerin tamamını, sözleşmeye uygun şekilde yapı kullanma izni alınmış olarak kendilerine teslim edildikten sonra yapmak istemektedirler. Müteahhitler de doğal olarak tapu devrini inşaatın başlangıçta tamamen veya yaptığı imalatla orantılı şekilde peyderpey almak istemektedirler.
Uygulamada orta yol olarak; arsa sahibi tarafından yapılacak tapu devirleri, yapılan imalat oranlarına göre peyderpey olarak yapılmakta; ya da başlangıçta arsa sahipleri lehine Teminat İpoteği tesis edilerek müteahhide devredilmiş bağımsız bölümler üzerindeki teminat ipoteklerinin yapılan imalata göre peyderpey kaldırılması suretiyle mülkiyet devirleri tam anlamıyla yapılmış olmaktadır.
İnşaat sözleşmesi tapuya şerh verildiği müddetçe, bu konuda arsa sahiplerinin haklarına bir zarar gelmesi söz konusu değilse de, arsa sahiplerinin sözleşme ile ilgili haklarını kullanırken üçüncü kişilerle muhatap olmaları riski mevcuttur. Örneğin, sözleşmeden dönmede, müspet zararın tazmininde, ve müteahhit tarafından yapılan tapu dışı satışlarda (müteahhit işi büyük oranda bitirmiş ise), tapudaki maliklerin ve diğer ayni hak (ipotek gibi) sahiplerinin de hasım gösterilmesi gerekeceği unutulmamalıdır.
7 VERGİ, GİDER VE MASRAFLAR
Sözleşmenin kurulması anından yapı kullanma izni alınmış olarak teslimine kadar olan tüm vergi, masraf ve giderlerin tamamı müteahhit tarafından karşılanacağı, arsa sahipleri hiçbir gider ve masrafa katılmayacakları ve müteahhit, arsa sahiplerinden her nam ve sıfatla hiçbir şekilde masraf ve para talep edemeyeceği açık bir şekilde sözleşmede yazılmalıdır.
Genel olarak, müteahhidin: