KAMULAŞTIRMA DAVALARINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE SORUNU
KAMULAŞTIRMA DAVALARINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE SORUNU
Bu makaleyi yazmaktaki amacım, genel olarak mülkiyet hakkı ve bu hakkın özüne dokunan bir kısıtlama olarak kamulaştırma uygulamaları ile bunların hukuka uygunluk koşullarını, ayrıntıda ise kamulaştırmasız elatmadan doğan bedel davalarına uygulanan hak düşürücü sürenin niteliğini ve günümüz itibarıyla bu konularda gelinen hukuki noktayı iç ve uluslararası hukuk bakımından irdelemektir. Nihayetinde, eskiden başlamış ve fiilen devam etmekte olan kamulaştırmasız elatma sorunlarında başvurulabilecek hukuki yollara ilişkin görüşlerimi sunmak da bir diğer amacımdır.
Kamulaştırma, çok genel bir ifade ile, mülkiyet hakkına kamu yararı nedeni ile getirilen bir kısıtlamadır. Bu itibarla kamulaştırma işlemi esas itibarıyla mülkiyet hakkının getirdiği geniş kullanım ve tasarruf yetkisinin bir istisnasıdır.
Kamulaştırmanın niteliğine değinmeden önce, temel hak ve özgürlükler arasında bulunan “mülkiyet hakkı” ndan bahsetmekte fayda olduğuna inanıyorum.
Mülkiyet Hakkı
En geniş ve kabul görmüş tarifi ile “Mülkiyet hakkı, gerçek ya da tüzel kişilere sahip oldukları nesneler üzerinde diledikleri şekilde ve fakat sadece kamu yararının gerektirdiği sınırlamalar dikkate alınmak kaydı ile tasarruf yetkisi sağlayan bir haktır.”
Diğer bir deyişle mülkiyet hakkı, kişilere kendilerine ait olan eşya üzerinde kural olarak seçkin ve dokunulmazlığı olan bir tasarruf yetkisi bahşeder.
Mülkiyet hakkı, bir malvarlığı nesnesine, görece diğer kişi ya da topluluklara karşı “bir kişinin kendisine ait eşyası olma” niteliğini kazandırır. Devamında da, sahibine o eşyayı başkalarına karşı koruma, kullanma ya da kullanmama, bir başkasına devretme, kiralama, emanet etme, bağışlama, dilerse tahrip etme, ya da bu eşyadaki tüm tasarruf haklarından feragat etme gibi bir takım hukuki kavram ve müesseselerle ilgili ve hukuki sonuç doğuran tasarruf yetkileri verir. Dolayısı ile mülkiyet hakkı, eşya ile sahibi arasında adeta sıkı bir demet halinde ve yasal koruma altında “haklar bağı” kurar.
Eşya üzerindeki mülkiyete dayalı tasarruf yetkisinin yasal olarak tanımlanıp koruma altına alınmasına dair izlere en eski belgelerde dahi rastlamak mümkündür. Örneğin en eski yazılı anayasa olarak bilinen 282 maddelik Hammurabi Kanunlarında, Babil’ de yaşayan insanlar sınıflandırılırken, özgür olanlara tam mülkiyet (gayrimenkul mülkiyeti ile menkul mülkiyeti), kölelere de sadece menkul mülkiyeti tanındığını görürüz. Yine mülkiyet hakkı ile ilgili olarak yasanın devam eden maddelerinde zilyetlik, kira, tazminat ve ariyet hükümlerine rastlarız.
Roma Hukukunda geniş yer tutan mülkiyet müessesesi de, hepimizin bildiği gibi, Usus - kullanma, Fuructus - semerelerinden yararlanma, Abusus – devretme - tüketme yetkileri şeklinde temel kavramlar üzerine oturtulmuş ve günümüz modern mülkiyet müessesesinin esaslarını oluşturmuştur.
Diğer temel hak ve özgürlükler ile birlikte mülkiyet hakkı, kamu yararı bakımından sınırlanmak kaydı ile hukuk tarihi boyunca bazı ulusal ve uluslararası belgelerde yer alarak gelişme göstermiştir. Örneğin İngiltere’ de kralın yetkilerini kişilerin mülkiyet dahil bazı temel hak ve özgürlükleri lehine sınırlayan 1215 Tarihli Magna Carta Libertatum, 1679 Tarihli Habeas Corpus Act ile geliştirilmiş ve bu belgeler, takip eden yıllarda Amerikan bildirileri ve bunlardan özellikle 1789 Tarihli Fransız Yurttaş Hakları Bildirgesi ile birlikte İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’ nin de temelini oluşturan 1776 Tarihli Virginia Haklar Bildirgesinde mülkiyet hakkının çok daha somut bir şekilde düzenlenmesine öncülük etmiştir. Esasen 1789 Tarihli Fransız Yurttaş Hakları bildirgesi’ nin 2. Maddesinde yer alan “Her siyasal toplumun amacı, insanın doğal ve zamanaşımı ile kaybedilmeyen haklarını korumaktır. Bu haklar; özgürlük, mülkiyet, güvenlik ve baskıya karşı direnmedir” hükmü, bir temel insan hak ve özgürlüğü olarak mülkiyet hakkının en somut şekilde bir belgede yer almış ilk halidir.
Fransız Yurttaş Hakları Bildirgesinden sonra ise iki büyük sözleşmede mülkiyet hakkının güncel tanımı yapılmış ve bu hakka yasal koruma sağlanmıştır. Bu sözleşmelere de mülkiyet hakkı bakımından ayrı başlıklar halinde göz atmanın faydalı olacağına inanıyorum.
• 10 Aralık 1948 Tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’ nin 17. Maddesinde yer alan, “ 1. Herkesin tek başına veya başkalarıyla ortaklaşa mülkiyet hakkı vardır. 2. Hiç kimse keyfi olarak mülkiyetinden yoksun bırakılamaz” şeklinde bir hüküm ile mülkiyet hakkı, saygı gösterilmesi zorunlu temel insan hak ve özgürlükleri arasında sayılmıştır.
• Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ nin 11. Protokol ile düzenlenen yeni metni ile 1. Numaralı Protokolün 1. Maddesinde yer alan, 20 Mart 1952'de Paris'te imzalanıp 18 Mart 1954'de yürürlüğe giren ve Türkiye’ nin de 18 Mayıs 1954 Tarihinde onayladığı “Mülkiyetin korunması” başlıklı hükme göre ise mülkiyet hakkı, kesin ve net bir biçimde yasal ve yargısal koruma altına alınmıştır. Buna göre; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”
Tüm bu belgelerde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, “mülkiyet hakkı” nın, temel insan hak ve özgürlükleri arasında yer alan, başkaları tarafından saygı gösterilmesi gereken ve zamanaşımına uğraması mümkün bulunmayan bir hak olduğu net bir şekilde anlaşılmaktadır.
İÇ HUKUKUMUZDA MÜLKİYET HAKKINA İLİŞKİN DÜZENLEMELER
Osmanlı İmparatorluğu döneminde kaynağını İslam Hukukundan alan bir mülkiyet düzeni mevcuttu. Buna göre esasen güncel hak ve özgürlük belgelerindekine benzer şekilde mülkiyet hakkı, “dinen hak ve helal” kılınmış olması nedeni ile yine başkaları tarafından saygı gösterilmesi gereken ve hukuki güvence altına alınmış olan bir hak olarak varlık göstermiştir.
Osmanlı’ nın son dönemlerinde ve özellikle ilk kez 1839 Tanzimat Fermanında herkesin malından ve mülkünden emin olması gereği üzerinde durulmuş, mal ve mülk güvenliği sağlandığı takdirde herkesin işi ve gücü ile uğraşıp devlete ve millete yararlı olacağından söz edilmiştir. Bu fermanda can ve mal güvenliği ile vergi alınması hususlarında gereken kanunların çıkarılmasının lüzumlu olduğuna da değinilmiştir. Tanzimat Fermanı, can ile birlikte maldan söz ederek mülkiyet ilkesini tekrar etmiştir. İnsan için can güvenliği kadar, mal güvenliğinin gerektiği de benimsenmiştir.
1856 Islahat Fermanında da bütün Osmanlı tebası bakımından can ve mal güvenliğinin geçerli olması ilkesinin doğrulandığı dikkat çekmektedir.
1876 Tarihli Kanuni Esasi’nin 21. Maddesi, bu metinlerden farklı olarak şu ilkeyi belirtmiştir; “Herkes usulen mutasarrıf olduğu mal ve mülkünden emindir.” Aynı maddede, “bundan sonra kamu yararı için lüzumu sabit olmadıkça ve kanuna göre değer pahası peşin verilmedikçe kimsenin tasarrufunda olan mülkün alınamayacağı” açıklanmıştı. 1876 Anayasasında 1909 yılında yapılan değişiklikte bu hükümde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Bu hükümle kamulaştırmanın temelleri konulmuştur. Bu temel daha sonraki belgelerde de kendisini göstermiştir. (http://www.tkgm.gov.tr/ana.php?Sayfa...ID=84&DHID=155)
1961 Anayasasının 36. Maddesinde mülkiyet hakkı, evrensel belgelerdekine benzer bir şekilde yer almıştır; Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
1982 Anayasamızın 35/1. Maddesinde de, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” hükmüne verilmiştir.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’ nun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlığını taşıyan 683. Maddesinde mülkiyet hakkı, yürürlükten kaldırılan Medeni Kanunumuzdakine benzer şekilde düzenlenmiştir; Maddenin birinci fıkrasında “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir” şeklinde bir tanımla mülkiyet hakkının kapsamı bildirilmiş, 2. Fıkrada ise “Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile de yasal koruma altına alınmıştır.
Bu genel kanun düzenlemelerine bakıldığında, mülkiyet hakkının iç hukukumuzda da temel insan hak ve özgürlükleri arasında, uluslararası belgelerle paralellik arzedecek şekilde hukuki güvence altına alınmış bir hak olduğu sonucuna varmak kolaylıkla mümkündür.
Makalemin konusunu oluşturan kamulaştırma düzenlemeleri ile hak düşürücü süre sorunu bakımından önem taşıyan nokta esasen taşınmaz mal mülkiyetidir. Bu itibarla genel olarak taşınmaz mal mülkiyetine de değinmek gerektiği kanaatindeyim.
Taşınmaz mal mülkiyetini kısaca, taşınmaz bir mal ile sahibi arasında mülkiyet hakkından kaynaklanan tüm tasarruf yetkilerini içeren ve herkese karşı ileri sürülebilen bir ayni hak olarak tanımlamak mümkündür.
Taşınmaz mal mülkiyeti ve bunun kullanımı ile ilgili olarak pekçok yasal düzenleme sözkonusudur. Bu düzenlemeler genel olarak hakları içermesinin yanında, büyük oranda yükümlülükleri de düzenlemektedir. Taşınmaz mal üzerindeki mülkiyet hakkının ve daha somut bir ifade ile tasarruf yetkisinin kullanımı sırasında pekçok sınırlama ile karşılaşmak mümkündür. Elbette bu sınırlamalar, yasal düzenlemelerdir. İmar Kanunu, Kat Mülkiyeti Kanunu gibi. Bu nedenle, evrensel ve genel hukuk belgelerinde de mülkiyet hakkının tanımı yapılıp güvence altına alındıktan sonra bunun sınırlanması konusuna değinilmiştir.
Genel hukuk belgelerindeki mülkiyet hakkının sınırlanması ile ilgili en önemli, güncel ve aynı zamanda da bağlayıcı olanlara değinmek gerekirse;
• Türkiye’ nin 1954 yılında onayladığı İnsan Haklarının Ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ ye Ek Protokol’ ün 1. Maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez” şeklinde, mülkiyet hakkına sadece kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşulların yanında hukukun genel ilkelerine uygun olarak sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir.
• 1982 Anayasamızın “Mülkiyet hakkı” başlığını taşıyan MADDE 35. Maddesinin 1. Fıkrasındaki “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” açıklamasından sonra, 2. ve 3. Fıkralarda “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” hükümleri ile mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalara yer verilmiştir. Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde olduğu gibi, 1982 Anayasasında da mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacı ile, kanunla sınırlanabileceği ve bu hakkın kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
Şu halde temel insan hak ve özgürlükleri arasında bulunan mülkiyet hakkına, ancak kamu yararı nedeniyle ve yasal gerekliliklerle, hukukun genel ilkelerine uygun bir şekilde sınırlamalar getirilebilir.
Makalenin konusu olan kamulaştırma uygulamaları, başta da belirttiğim gibi mülkiyet hakkına getirilmiş bir sınırlamadır. Bu itibarla ancak kamu yararı nedeniyle ve hukukun genel ilkeleri ile yasalara uygun bir şekilde yapılması zorunludur.
Mülkiyet hakkına bu şekilde kısaca göz attıktan sonra tanımı, nitelikleri ve hukuksal gelişim süreci ile birlikte kamulaştırma müessesesini özellikle kamulaştırmasız el atma ile tüm kamulaştırma uygulamaları yönünden hak düşürücü süre sorununu incelemeye geçilebileceğimiz kanaatindeyim.
KAMULAŞTIRMA KAVRAMI
Genel bilgiler
Tüm unsurlarına yer veren kapsamlı bir tarife göre “Kamulaştırma, Devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından kamu yararı için gerekli özel kişilere ait taşınmaz malların ve kaynakların kanunla gösterilen esas ve usullere göre yetkili organlarca verilen karar uyarınca ve parası peşin ödenerek zorla mülkiyetinin alınması veya üzerinde irtifak kurulmasıdır.” (1* Yeni Kamulaştırma Yasası Ali ARCAK - Yarg. 5. HD eski üyesi)
Kamulaştırma konusu, Anayasamızın 46. Maddesinde “Kamulaştırma” başlığı altında yer alan ve 03.10.2001 Tarih, 4709 Sayılı Yasanın 18 md. İle değişik “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir.
İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır” hükmü ile düzenlenmiştir.
Anayasanın 46. Maddesindeki koşullar gerçekleştiğinde, bedeli peşin ödenmek kaydı ile kişinin mülkiyet hakkı kendi iradesine bakılmaksızın sona erdirilmektedir.
Kamulaştırmanın bedeli ödenmek kaydı ile mülkiyet hakkına rıza dışı son verdirilmesi yönü, hukukun genel ilkelerine, uluslararası sözleşmelere ve dolayısı ile çağdaş hukuk sistemlerine tartışmasız uygun bir durumdur. Ancak, mülkiyet hakkı sona erdirilecek kişiye bedeli ödenmiş olsa dahi kamulaştırma tasarrufunun bizatihi kendisi ya da bedel kısımlarına karşı dava açmak ve bu işlemi yargısal denetime tabi tutmak hakkı da verilmelidir. Zira işin yargısal hak ve denetim arama boyutu da, “hak arama özgürlüğü” olarak adlandırılan diğer bir temel insan hak ve özgürlüğüdür.
KAMULAŞTIRMA DAVALARI BAKIMINDAN HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE
Hukuk tarihimiz boyunca pekçok kamulaştırma yasası kabul edilmiş ve bir o kadarı da yürürlükten kaldırılmıştır. Tüm bunları ayrıntılı bir şekilde incelemek, esasen ana konumuz olan “kamulaştırmasız elatmada ve kamulaştırmada yasalara aykırı, yanlış ya da hatalı işlemler ile düşük bedele karşı dava açmada hak düşürücü süre meselesinden uzaklaşmaya yol açabileceğinden, özellikle hak düşürücü süreden etkilenmekte olan kamulaştırma sorunlarının doğduğu nokta olan İstimlak Kanunu ile Kamulaştırma Kanunu çatışmasını incelemeye öncelik vermek gerektiğine inanıyorum.
08.09.1956 Tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş olan 31.08.1956 Tarihli ve 6830 Sayılı İstimlak Kanunu’ nda, bu kanunun uygulanması nedeniyle çıkacak ihtilaflardan kaynaklanan davalarda herhangi bir hak düşürücü süre öngörülmemiştir.
Dolayısı ile İdare tarafından bu yasanın yürürlük zamanında yine bu yasaya uygun bir istimlak işlemi yapılmadığı başka bir deyişle taşınmaza kamulaştırmasız elatıldığı durumlarda işlemeye başlayan herhangi bir dava süresi mevcut değildir. Kısaca, bu kanun zamanında kamulaştırmasız olarak elatılan taşınmazlarla ilgili olarak işlemekte olan bir hak düşürücü süre sözkonusu olamaz.
“6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma kanunlarının gözönünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkullerin ilgili amme hükmi şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılacağı” hükmünü getiren 05.01.1961 Tarihli ve 221 Sayılı Kanun ise bu işlemlerinden kaynaklanabilecek davalar için iki yıllık hak düşürücü süre öngörmüştür. Dolayısı ile, 1961 yılından önce fiilen elatılmış taşınmazlara bu yasa hükümleri uygulanacak ve bu taşınmazlar bakımından açılması olası davalar iki yıllık hak düşürücü süreye tabi olacak, bu tarihten sonra elatılan yerler hakkında ise 1983 Tarihli Kamulaştırma Kanunu yürürlüğe girinceye dek herhangi bir hak düşürücü süre uygulanmayacaktır.
Esasen hukukun genel ilkeleri ile temel insan hak ve özgürlüklerine tamamen aykırı hükümler getirmiş olan bu yasanın da, makalenin bütününde hak düşürücü süre konusunda yer verdiğim eleştirilere muhatap olduğunu belirtmekte yarar görüyorum.
Kısmen değişik hükümleri ile birlikte halen yürürlükte olan 04.11.1983 Tarihli ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu ise, 38. Maddesinde yer alan “Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar” hükmünü getirmiştir.
Sonradan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ ne götürülerek pekçok insan hakları ihlal kararına dönüşen davada dayanak madde yapılmış olan bu hüküm, aşağıda aynen yer verdiğim Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiştir.
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Resmi Gazete Tarih/Sayı: 04.11.2003/25279
Esas Sayısı : 2002/112
Karar Sayısı : 2003/33
Karar Günü : 10.4.2003
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR :
1- Şereflikoçhisar Asliye 1. Hukuk Mahkemesi
2- Ürgüp Asliye Hukuk Mahkemesi
3- Siirt Asliye Hukuk Mahkemesi
4- İskenderun Asliye 1. Hukuk Mahkemesi
İTİRAZLARIN KONUSU : 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı “Kamulaştırma Kanunu”nun 38. maddesinin Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 35., 36., 40., 46. ve 125. maddeleriyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Protokolü’nün 1. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Davacıların gayrimenkullerine yapılan tecavüzün önlenmesi için açtıkları davalarda, 2942 sayılı Yasa’nın 38. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı savının ciddî olduğu kanısına varan mahkemeler iptali için başvurmuşlardır.
II- İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ
İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçeleri özetle şöyledir:
Tapu kütüğüne güven ilkesi asıldır. Tapu kaydına güven duyan insanlar kötü niyetli olarak her hangi bir bildirim yapmadan eylemsel olarak taşınmazlarını kullanan idareye karşı dava açmaları gerektiğini bilmiyorlarsa veya geç öğrenmişlerse, bu durum kimsenin kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği kuralına aykırıdır. Devlet hak ve adalete uygun hareket etmek zorunda olduğundan, bu durum adalet ve hukuk devleti ilkesinin yer aldığı Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır.
Anayasa’nın 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevlerinden birisinin kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan, siyasal, ekonomik engelleri kaldırmaya çalışmak olduğu belirtilmektedir.
Davacılara ait taşınmazlara hiçbir üstün hakkı olmaksızın müdahalede bulunan bir özel hukuk gerçek ya da tüzelkişisi olsa idi, aradan ne kadar süre geçerse geçsin, mülkiyet hakkı sahiplerinin bu kişilere karşı men’i müdahale ve kal davası açmalarına mani bir durum olmayacaktı. Davacılara ait taşınmazlara kamulaştırma yapma yetkisi bulunmayan kişilerin el atması halinde dava açma hakkına bir kısıtlama getirilmezken, kamu otoritesini kullanan kamu tüzel kişilerine karşı açılacak davalarda yirmi yıllık hak düşürücü sürenin öngörülmesi Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik kuralına aykırıdır.
Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin ancak Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği; bu sınırlamanın da Anayasa’nın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtildiği halde, Kamulaştırma Yasasının 38. maddesinde bu gerekliliklere ve ilkelere uyulmaksızın mülkiyet hakkının özüne dokunur nitelikte bir sınırlama yapıldığından, Kamulaştırma Yasasının 38. maddesi Anayasa’nın 13. maddesine aykırı düşmektedir.
Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre, mülkiyet hakkı sahibine mülkiyete yapılacak saldırıları önleme ve tazmin etme hakkı sağlamaktadır. Açılacak geri alım ve haksız elatmanın önlenmesi davaları her hangi bir süreye tabi değildir. Yirmi yıllık hak düşürücü süre Anayasa’nın 35. maddesinde yer alan mülkiyet hakkına aykırı olup, iptali istenen 38. madde mülkiyet hakkının özüne dokunur nitelikte bir sınırlama getirdiğinden Anayasa’nın 13. maddesine de aykırıdır.
Hiçbir bedel ödemeksizin özel mülkiyette bulunan bir taşınmazı kamulaştırmasız elkoyma yoluyla kullanan kamu tüzel kişisine karşı açılacak davalarda, dava açma hakkına getirilen yirmi yıllık süre Anayasa’nın 36. maddesinde garanti altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkına aykırıdır.
Anayasa’nın 40. maddesi Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkese yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanını vermektedir. Bu madde ile tanınan anayasal koruma, hak düşürücü sürenin Başlangıç’ı için mülkiyete yapılan saldırı ve ihlalin başladığı tarih esas alındığından engellenmiş olmaktadır.
Kamulaştırma yapmaksızın bir kamu tüzel kişisinin özel bir taşınmaza yirmi yıl sonra sahip olması, Anayasa’nın 46. maddesinde yer alan kamulaştırma hukukuna ilişkin genel ilkelere aykırıdır.
Yirmi yıllık hak düşürücü süre idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine açık olduğu kuralını içeren Anayasa’nın 125. maddesine aykırıdır.
Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti, bireylerin mülkiyet hakkına saygı göstereceğini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Protokolünün 1. maddesi gereğince taahhüt etmiştir. Kamulaştırma Yasasının 38. maddesi bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine de aykırıdır.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun itiraz konusu 38. maddesi şöyledir:
“Madde 38- Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
İtiraz başvurularında, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 35., 36., 40., 46. ve 125. maddeleriyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 nolu Protokolü’nün 1. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, birleştirilen dosyalarda, değişik tarihlerde yapılan ilk inceleme toplantıları sonucunda, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine karar verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARI
Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Enis TUNGA ve Mehmet ERTEN’in katılmalarıyla yapılan esas inceleme toplantısında;
4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinin iptali istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin dava dosyalarının aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle konusu aynı olan 2002/141, 2002/142, 2002/147 Esas sayılı dava dosyalarının 2002/112 esas sayılı dava dosyası ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2002/112 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 10.4.2003 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
İtiraz başvurularında, özel mülkiyete konu olan bir taşınmazın kamu tüzel kişilerince kamulaştırma yapılmaksızın elatma tarihinden itibaren yirmi yıl veya daha fazla süre ile kullanıldığı gerekçesiyle malik, zilyed veya mirasçılarınca açılacak her türlü davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddedilmesinin ve bu süre sonunda kamu tüzelkişilerince tapu terkini ve kendileri adına tescilinin istenebilmesinin Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 35., 36., 40., 46. ve 125. maddeleriyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 numaralı Protokolü’nün 1. maddesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinde, “Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar” denilmektedir.
Bu maddeden, kamulaştırmasız elatılan bir taşınmazın malik, zilyed veya mirasçılarının elatmanın önlenmesi, taşınmazın karşılığı olan bedelinin istenmesi, tazminat veya işgal karşılığı tazminat davası gibi davaları açmaktan men edildikleri ve hak düşürücü sürenin ilk elatma tarihinden itibaren işlemeye başladığının re’sen dikkate alınacak hususlardan olduğu anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.
Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerden yararlanma ve tasarruf olanağı verir.
Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesindeki zilyedlik kavramı, taşınmaza malik sıfatıyla yirmi yıl süre ile nizasız ve fasılasız tasarruf etmeyi öngörür. Yasakoyucu, 38. maddede dava hakkını (aktif husumet ehliyetini) mülkiyet hakkına sahip veya zilyedin bu hakkı hukuken kazanmış olması koşuluna bağlamıştır. Nitekim mahkemelerce gerçek kişiler hakkında verilen tescil kararı ile yasal olarak korunmakta olan eylemli durumu gösteren zilyedlik, mülkiyet hakkına dönüşmekte ve Anayasa’nın 35. maddesinde temel insan hakkı olarak korunmaktadır.
Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeblere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâ ik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan veya kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak Anayasa’nın ilgili maddelerinde öngörülen nedenlerle ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilir.
Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen ve temel öğesinin “kamu yararı” olduğu kabul edilen kamulaştırma, bir taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının, kamu yararı için ve karşılığı ödenmek koşuluyla idarece kaldırılmasıdır. Kamulaştırmanın bir başka tanımlaması ise kamu yararı amacıyla, bir taşınmazın takdir edilen bedeli peşin verilmek üzere malikinin rızasına bakılmaksızın elinden alınmasıdır.
Anayasa’nın “kamulaştırmayı” düzenleyen 46. maddesinin birinci fıkrasında; “Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir” denilmektedir.
Mülkiyet hakkının içerik ve sınırlarını belirleme yetkisi yasalara bırakılmışsa da, bu konuda yasakoyucuya mutlak bir yetki de verilmiş değildir. Aksi görüşün kabulü mülkiyet hakkının Anayasa garantisi altına alınmış olmasına aykırıdır. Kamu tüzel kişilerinin her hangi bir şekilde kamulaştırma yapmadan bir taşınmaz üzerine kamu yararı amacıyla köprü, yol veya herhangi bir tesis yapmaları kamulaştırmasız el atmadır.
Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlamadır. İdare kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Yasa’ya uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaza elatarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz. Anayasa’nın sınırlarını belirleyerek izin verdiği kamulaştırma yöntemini kullanmadan yapılan elatmalar, itiraz konusu kurala göre yirmi yıl geçtikten sonra yasal bir kamulaştırmanın bütün sonuçlarını doğurmakta ve taşınmazın, idarenin adına tapu kütüğüne tescili ile sonuçlanabilmektedir. Bu ise anayasal dayanağı olmayan kamulaştırmasız el koymadır. Yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava açma hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur.
Bu nedenlerle kural, Anayasa’nın 13, 35 ve 46. maddelerine aykırıdır.
Hukuk devleti insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Devletin veya bir kamu tüzel kişisinin kamulaştırma işlemi olmaksızın temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına keyfi bir şekilde el konularak bireylerin sahip oldukları taşınmazları üzerinde özgürce tasarruf etmelerinin engellenmesi ve yirmi yıl sonunda dava hakkı da tanınmayarak, mülkiyet haklarının ellerinden alınması hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Ayrıca, hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu tarafından bir taşınmazın malik, zilyed veya mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı ise bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır.
Öte yandan Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek Protokol’ün 1. maddesinde:
“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” denilmektedir. Nitekim bu kural uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, önüne gelen değişik davalarda kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur. Mahkeme Papamichalopoulos-Yunanistan (No:14556/89) Carbonara& Venture-İtalya (No: 24638/94) ve Belvedere Alberghiera S.R.L.-İtalya (No: 31524/96) davalarında Yunan Deniz Kuvvetleri ve İtalyan Belediyelerinin kamulaştırmasız elatmalarını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava dilekçesinde ileri sürülen diğer aykırılık savları üzerinde durulmaksızın itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 46. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
VII- SONUÇ
4.11.1983 günlü, 2942 sayılı “Kamulaştırma Kanunu”nun 38. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 10.4.2003 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Anayasa Mahkemesi denetimine yollanan itiraz konuları ile karar gerekçesindeki her kelimeye aynen katılmakla birlikte, 38. Maddenin iptalini gerektiren diğer bazı hukuki, sosyolojik ya da fiili sebeplerin de, mülkiyet hakkına ilişkin hak düşürücü süre uygulamasının hukuka aykırı bulunduğu bakımından üzerinde düşünülmesini gerektirecek kadar önemli olduğuna inanıyorum. Bunları genel olarak sıralamak gerekirse;
1- HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRENİN GERİDEN BAŞLATILMASI SORUNU
Hukukumuzda sürelerin başlangıç noktası, esasen süre kısıtlamasını getiren yasanın yürürlüğe girdiği tarihtir.
Bir hak düşürücü sürenin o hak düşürücü süreyi öngören yasanın yürürlük tarihinden önce başlatılması, kazanılmış haklara saygı ilkesi başta olmak üzere pekçok genel hukuk ilkesine ve özellikle eşitlik ilkesine aykırıdır.
Bu durumu, 38. Madde çerçevesinde hak düşürücü sürelere tabi olma bakımından kamulaştırmasız el koyma örnekleri ile açıklamayı denemek isterim: Fakat öncelikle belirtmek isterim ki sözkonusu 38. Maddede, yukarıda da açıkladığım gibi yasanın yürürlüğe girmesinden önceki bir tarihte İdarece kamulaştırmasız elatılmış taşınmaz mallar bakımından dahi 20 yıllık hak düşürücü süre öngörülmektedir.
Şimdi kamulaştırmasız elatılmış üç taşınmaz mal düşünelim; birine yasanın yürürlüğe girmesinden tam 20 yıl önce, diğerine yürürlük tarihinden 19 yıl 11 ay, 30 ya da 29 gün önce, sonuncusuna da, yürürlük tarihinden bir gün önce elatılmış olsun. Bu durumda birinci taşınmaz mal maliki bakımından hak düşürücü süre, bunu öngören yasanın yürürlüğe girmesi anında zaten dolmuştur. İkinci taşınmaz malikinin 1 gün içerisinde dava açmasını gerektiren bir süre kalmıştır. Diğerinin ise daha 20 yıl kadar bir süresi vardır. Bu açıdan baktığımızda, yasadan etkilenen üç eşit durum için ortaya son derece eşitliksiz bir sonuç çıkmaktadır ve bu hukuka aykırı sonuca da, sadece bir yasa hükmü yolaçmaktadır.
Takdir edilmelidir ki, yasa ile hak düşürücü bu süre öngörülünceye kadar, taşınmazına 20 yıl önce elatılan ile o gün elatılan arasında hukuken bir fark bulunmamaktadır. Tek bir yasa hükmü ile bazı kişilerin o anda hak kaybına uğraması, bazılarının o süreden neredeyse yararlanamayacak şekilde sıkıştırılmış olması, bazılarının da yasanın asıl amacına hizmet edecek derecede herhangi bir süre mağduriyetinin bulunmaması gibi eşit olmayan konumlar meydana getiren bir yasa, Anayasamızın 10. Maddesine de aykırıdır.
2- TOPLUM YAPISINDAN DOLAYI DAVA AÇILMAMIŞ OLMASININ MAKUL NEDENLERİNE DİKKAT EDİLMESİ GEREĞİ
Burada düşünülmesi gereken bir diğer konu ise, Türkiye’ de Devlet ile vatandaşın karşı karşıya kalmaları halinde vatandaşın pasif kalmayı tercih etmesine neden olan genel olarak Devlete karşı saygılı bir tavır takınma eğiliminde olması hususudur.
Somut hukuki süreçler bakımından dikkate alınmaması gerektiği savunulabilecek bu toplumsal ruh hali, kabul edilmelidir ki Türkiye’ de çok eski zamanlardan bu yana üzerinde durulması gereken bir olgudur.
Pekçok konuda Devlete karşı dava açma çekingenliğine halen daha sahip olan toplumumuzda, kamulaştırma işleri bakımından tapu kaydı kendi ismi üzerinde kaldığı sürece arazisini kullanan idari kurumlara karşı dava açma gereği duymama, daha doğrusu bu bilince sahip olmama gerçeği, özellikle yaşlı vatandaşlarımızda genel olarak mevcuttur. Dolayısı ile, Devlet tarafından vuku bulan yasalara aykırı işlemler aleyhine dava açma cesaretinin özellikle 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunun kabul edildiği 1980’ li yıllardan çok sonra hatta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bilincinin dahi yeni yeni yerleştiği 2000’ li yıllarda oluşmaya başladığını sosyolojik bir gerçeklik olarak kabul etmek zorunludur. Bu itibarla, zamanında araziyi hukuksuz bir şekilde kullananın sırf Devlet olması nedeni ile dava açma niyetinin genel olarak bulunmadığı bir devreyi, sonradan çıkarılan bir yasa ile hak düşürücü süre içerisinde geçirilmiş zaman durumuna düşürmek hukukun genel ilkelerine ve üst normlara açıkça aykırı bir tutumdur.
Bunların yanında, Anayasamızın “temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. Maddesinin ikinci fıkrasında 03.10.2001 Tarihli ve 4709 Sayılı Yasanın 16. Maddesi ile getirilen bir hüküm ile, “Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda” olduğu bir sürece girmiş bulunmaktayız.
Temel hak ve özgürlüklerin korunması yolunda insan hakları ihlal tespitleri arasında yer alan bu ayrıntılı bildirim eksikliğinin, kamulaştırma işlemlerinden doğan ve hak düşürücü sürelere takılan tüm hukuki sorunlarda mevcut olduğunu söylemek abartı olmaz.
Hükmün Anayasamıza nispeten yeni bir tarihte konmuş olması, eski işlemlerdeki hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacaktır. Dolayısı ile, eski işlemlerdeki hak arama yol ve sürelerini göstermeyen bildirimler ve hatta bildirimsiz işlemler nedeni ile farklı insan hakları ihlallerinden dolayı da hak düşürücü sürelerle sınırlandırılamayacak sakatlıklar mevcuttur. Esasen kanımca bu tarz işlem ve eylemlerin tamamı mutlak butlanla batıldır ve yine hukukun temel ilke ve kurallarından açıkça bilindiği üzere, mutlak butlanla batıl yani sakat işlemlere dayalı olarak sonradan haksız fiile hukuka uygunluk unsuru katacak olan yasalardan kaynaklananlar da dahil olmak üzere hiçbir hak düşürücü süre işlemeye başlamaz.
Dolayısı ile, usule uygun bir kamulaştırılma yapılmış olması halinde dahi yapılacak bildirimlerde hukuki başvuru mercileri ve başvurunun süresi bildirilmediği takdirde işlemin de hukuka uygunluğunu yitirmesi sözkonusu olabilir. Bu nedenle de, öyle ya da böyle bir bildirimin dahi yapılmadığı, sadece hukuksuz bir fiili uygulama hali olan yani haksız fiil niteliğindeki kamulaştırmasız elkoyma durumunda açıkça yasalara aykırılığın ve hukuk dışılığın mevut olduğu, su götürmez bir gerçektir. Bu itibarla da, bu hukuksuz durumu bir hak düşürücü süre öngörmek suretiyle mağdurlarına hak arama ve başvuru yollarını kapatarak hukuka uygun hale getirmenin olanağı yoktur.
3- İDARENİN YANILTICI EYLEM VE DAVRANIŞLARI NEDENİ İLE HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRELERİN BAŞLAMAYACAĞININ KABULÜ GEREĞİ
Kamulaştırma işlemlerinde dava sürelerinin başlangıcı konusunda yapılacak bildirimlere ve işlemlere ilişkin hükümlerde yer alan sıralamalara aykırı olarak yapılmış bildirimi İdare bakımından yanıltıcı davranma olarak niteleyen ve bu bildirime dayalı olarak dava açma süresinin başlamayacağını bildiren bazı Yüksek Yargı kararlarının, esasen tüm usulsüz kamulaştırma işlem ve eylemlerine de ilham kaynağı olabileceği görüşündeyim.
Bu konuya örnek bir Yüksek Yargı kararını aynen aktarmak isterim;
T.C.
YARGITAY
18. HUKUK DAİRESİ
E. 1997/10205
K. 1997/11600
T. 2.12.1997
• FERAĞDAN SONRA YAPILAN KAMULAŞTIRMA TEBLİGATI ( İdarenin Davacıyı Yanıltıcı Davranışı Nedeniyle Hak Düşürücü Sürenin Bu Tarihten Başlayacağı )
• İDARENİN DAVACIYI YANILTICI DAVRANIŞI ( Kamulaştırma Bedeline İtiraz Davasında Hak Düşürücü Süre )
• KAMULAŞTIRMA BEDELİNE İTİRAZ DAVASINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE ( İdarenin Davacıyı Yanıltıcı Davranışı )
• HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE BAŞLANGICI ( Kamulaştırma Bedeline İtiraz Davasında İdarenin Yanıltıcı Davranışının Etkisi )
• SÜRENİN BAŞLANGICI ( Kamulaştırma Bedeline İtiraz Davasında İdarenin Yanıltıcı Davranışının Etkisi )
2942/m.13,14
ÖZET : Taşınmazın devir işleminden hemen sonra, ( yargıtay uygulamalarına göre dava açma süresi olan 30 günlük süre içerisinde ) taşınmaz mal malikine kamulaştırma tebligatı yapılması, idare yönünden davacıyı yanıltıcı bir davranış olarak kabul edilir.
DAVA : Dava dilekçesinde kamulaştırma bedelinin arttırılması ile faiz ve masrafların davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
KARAR : Dava konusu kamulaştırılan taşınmazın ferağı 3.1.1996 tarihinde verilmiş olup, 24.6.1994 gün ve 1993/3- 1994/2 sayılı tevhidi içtihat kararı uyarınca ferağ tarihi, tebliğ tarihi gibi kabul edilip davanın bu tarihten itibaren 30 günlük hak düşürücü süre içerisinde açılması gerekirken açılmamış ise de, davalı idare, tevhidi içtihada göre ferağ tarihinden başlayan 30 günlük dava açma süresi içerisinde, 9.2.1996 tarihinde davacıya usulüne uygun tebligat yaptırmıştır.
Yukarıda sözü edilen tevhidi içtihat kararının Resmi Gazetede yayınlanan metnin 2. sayfasının 2. paragrafında yeralan ve tevhidi içtihadın özeti ile sıkı sıkıya bağlı olan hükmüne göre, taşınmazın devir işleminden hemen sonra, ( Yargıtay uygulamalarına göre dava açma süresi olan 30 günlük süre içerisinde ) taşınmaz mal malikine kamulaştırma tebligatı yapılması, idare yönünden davacıyı yanıltıcı bir davranış olarak kabul edilmektedir. ( Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 10.9.1996 gün ve 1996/6891- 1996/7185 ve 30.1.1997 gün 1996/11891- 1997/595 sayılı kararları )
Dava, ferağ tarihinden itibaren otuz günlük süre içinde yapılan bu tebligat tarihine göre 30 günlük hak düşürücü süre içerisinde açıldığı için davanın süresinde kabulü ile tahkikat ikmal edilip hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir.
Yukarıdaki hususlar dikkate alınmadan davanın sükutu hak süresi içinde açılmadığı gerekçesiyle reddi doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 2.12.1997 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Kararda dikkati çeken nokta, İdarenin yanıltıcı davranışları kapsamında yapılan bir işlem ya da bildirim nedeni ile hak düşürücü bir sürenin başlamayacağının açıklanmış olmasıdır.
Esasen özel bir hukuk meselesinde Yargıtay 18. HD tarafından açıklanan bu görüşün son derece isabetli olduğuna ve İdare tarafından yanıltıcı davranış olarak nitelenebilecek tüm işlem ve eylemlere yayılması gerektiğine inanıyorum.
Bu anlamda değerlendirmek gerekirse, özellikle kamulaştırmasız elatma durumu, İdarenin başlı başına yanıltıcı bir eylemidir. Zira burada İdare tapu kaydına ilişmemektedir. Dolayısı ile mal sahibi, tapusunun kendisinde kaldığı güvencesi içindedir. Bu da hak sahibinde esasen gerçek bir hukuki sorunun doğmadığı ve doğmayabileceği kanısını uyandırmaktadır. Dolayısı ile, aniden çıkarılan bir yasada öngörülen hak düşürücü nitelikte bir süre ile, yukarıda bahsettiğim olayda olduğu gibi o gün 20 yıllık hak düşürücü süresi dolmuş olan bir vatandaş, tapusunu yani mülkiyet hakkını deyim yerinde ise otomatik olarak kaybetmektedir. Burada üzerinde durulması gereken en önemli nokta, çıkarılan bir yasa ile pekçok tapunun adeta intikalinin sağlanmış olmasıdır. Hem de örneğin bir 7 günlük ya da 5, veya 3 günlük bir ek süre dahi tanınmadan. Elbette İdarenin bu tapuları almak üzere ayrıca tapu iptal ve tescil dava açması gerekmektedir ancak bu davaların formalite olarak nitelenmesine itiraz edilmesi olanağı var mıdır? Zira bu davalarda yargıç tarafından aranan tek koşul sözkonusudur ki o da, davayı açan İdarenin dava konusu taşınmaz üzerinde 20 yıllık bir kullanımının bulunup bulunmadığı hususudur. Sonuç olarak adeta savaş ya da benzeri bir olağanüstü hal sözkonusuymuş gibi, olağan zamanda dahi Devlet tek bir yasa ile çok sayıda tapuyu deyim yerinde ise üzerine geçirmiştir. Bu da, temel insan hak ve özgürlüklerinin çiğnenmesi bakımından uç bir durumun ülkemizde 1983 yılında çıkarılan bir yasa ile fiiliyata geçirildiğini açıkça göstermektedir.
4- KAMULAŞTIRMA KANUNUN 38. MADDESİNİN YÜRÜRLÜK SÜRESİ VE ETKİSİNİN ZAMAN İTİBARIYLA KAPSAMI
Yukarıda açıklamaya çalıştığım tüm hususlar, bizi esasen iptal edilen 38. Maddenin yürürlüğe girdikten sonra başlamış olan hiçbir kamulaştırmasız elatma olayına etkisinin bulunmadığı ve neredeyse sadece kendisinden önce başlamış olayları sonlandırdığı sonucuna götürmektedir.
Kronolojik açıdan bakıldığında, 38. Maddedeki 20 yıllık hak düşürücü süre öngören hüküm, 08.11.1983 Tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararı ise, 04.11.2003 Tarihli Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Dolayısı ile, sözkonusu hükmün esasen 20 yıl kadar bir süre ve hatta yayın tarihleri biran için dikkate alınmazsa 20 yıldan da az bir süre ile yürürlükte kaldığı anlaşılacaktır.
Bu açıdan bakıldığında, 38. Maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kamulaştırmasız elatılmış bir taşınmazla ilgili olarak doğan dava hakları, maddenin 20 yıl kadar sonra iptal edilmesi nedeni ile hemen hemen hiçbir zaman hak düşürücü süreye uğrama riskine girmemiştir.
Oysa 2942 Sayılı kamulaştırma Kanunu’ ndan önceki yasa olan 6830 Sayılı İstimlak Kanunu herhangi bir hak düşürücü süre öngörmediği halde, taşınmaz mal malikleri, bu yasa döneminde girişilip yarım bırakılmış kamulaştırma işlemlerine ya da kamulaştırmasız elatma eylemlerine ilişkin davalar bakımından sonraki yasadan kaynaklanan bir hak düşürücü süre sorununa maruz kalmışlardır. Ortaya çıkan bu sonuç, hukukun üstünlüğüne bağlı bir devlet sistemi bakımından kabul edilemez niteliktedir.
KAMULAŞTIRMA MÜESSESESİNİN İLKELER VE KURALLAR ARASI HİYERARŞİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Hukukta kurallar arasında mevcut olan hiyerarşi, esasen hak hiyerarşisinden kaynaklanmaktadır.
Şüphesiz temel insan hak ve özgürlükleri ve bunların güvence altına alınması amacı ile oluşturulmuş kurallar en üst sıralarda yer almaktadır. Sonrasında toplumun sosyal, siyasal ve ekonomik yaşantısının bir refah, huzur ve düzen ortamında sürdürülebilmesi için konulan ve daha çok ayrıntılara yönelik kurallar gelmektedir. Dolayısı ile, günlük yaşamın ayrıntılarını düzenleyen kuralların, temel insan hak ve özgürlüklerini güvence altında tutmaya yönelik üst normlar niteliğindeki kurallara aykırı olması sözkonusu edilemez.
Kamulaştırma bakımından ele aldığımızda, ortada temel insan hak ve özgürlükleri arasında yer alan ve az önce bahsettiğim üst norm özelliği taşıyan kurallarla düzenlenip koruma altına alınan mülkiyet hakkı, yine aynı üst normlar tarafından sadece “kamu yararı” gereklerinin varolduğu durumlarda kısıtlanmaktadır. Bu da demektir ki, kamu yararı gerektirdiğinde mülkiyet hakkı, üstün özelliğini yitirmektedir.
Mülkiyet hakkında kamu yararı kısıtlaması ise, bedelin ödenmesi koşuluna bağlanmış ve bu şekilde, bir anlamda kendi içinde hiyerarşik bir düzen tanımlanmıştır. Buradaki düzene baktığımızda, sıralamanın öncelikle ve yukarıda mülkiyet hakkının bedeli, sonrasında kamu yararı, ve en sonda yani altta da mülkiyet hakkı şeklinde göründüğünü söyleyebiliriz. Kamu yararı unsuru ilk sırada değildir zira mülkiyet hakkının bedeli ödenmediği takdirde, kamu yararı bulunsa da bu hakka dokunulamayacaktır.
Bu şekilde belirlenmiş bir hiyerarşide, “hak düşürücü süre” müessesesinin son sırada dahi yer almadığı/alamayacağı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ nin yerleşik içtihatlarından açıkça anlaşılmaktadır.
Üst norm olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası metinlerinin lafzından kolaylıkla anlaşılabilen bu sıralamanın bana göre anlamı, Devletin kamu yararı bulunduğuna kanaat getirmesi halinde bir mülkün kamulaştırılmasına karar verebilecek ve bedelini peşin ödemesi halinde de, o mülke kayden ve fiilen elkoyabilecek olmasıdır.
Devlet, kamulaştırılmasında kamu yararı bulunduğuna karar verdiği bir mülkün parasını ödemediği takdirde bu mülkü hiçbir şekilde vatandaşının uhdesinden çıkaramayacaktır.
Kural aslında çok belirgin, çok basit, ve kesindir. Bu itibarla Devlet bakımından hukuki gerçeklik halini almış bir bağlayıcı üstün kanaat ile uygulamaya direnilmesi, tersine uygulama için yöntemler bulunmaya çalışılması, değişik yorumlar getirilmesi, temel insan hak ve özgürlükleri ile açıkça aykırı düştüğü görülen bir hak düşürücü sürenin ısrarla dar yasa kalıplarından yola çıkılarak uygulanmaya çabalanması gibi hukuka uygun olmayan tavırların, bir Hukuk Devletinde anlaşılabilir bir yanı bulunmamaktadır.
Esasen mülk sahibinin bulunamadığı hallerde dahi kolaylıkla yerine getirilebilecek bu evrensel ilkelere uygun işlemler neden bu denli sorun olmaktadır anlayabilmek mümkün değildir. Zira Anayasasında öncelikle bir “Hukuk Devleti” olduğunu vurgulayan bir Devlet, Devletimiz, uhdesine almak istediği bir arazi bedelini yatırmakta bu denli zorlanmamalıdır. Bunun da ötesinde, mülk sahibine bu mülkünün bedelini istemesine gerek dahi kalmadan parasını yatırması gerektiği bir ahvalde, o mülkü yıllarca kullandıktan sonra bir de bedelini ödememek için hak düşürücü süre getirmesi, bir Devletin “Hukuk Devleti” olmayı bırakın, otoritesini kullanarak aldığı hak karşılığı bedel ödememek için yasama organını kullanacak denli çaresiz bir duruma düştüğü görüntüsünü vermektedir. Zira kişilerin kendi hukuki işlemlerinde keyfi yasa çıkarmak gibi bir lükse sahip olmamalarına karşılık, Devletin kendi işlemlerinde kendisini kayıracak biçimde hukuk kuralları çıkarma gücünü kullanması, herşeyden önce etik bir sorun oluşturmaktadır.
Hukukumuzda sık karşılaşılan kamulaştırma sorunlarına bakmadan önce, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne götürülmüş pekçok davada verilmiş olan ihlal kararlarında yer alan esasları genel olarak barındıran ve biri çok yeni olan iki kararın metni aynen aşağıya alınmıştır.
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI
AKILLI/Türkiye Davası
Başvuru no: 71868/01
Strazburg
11 Nisan 2006
OLAYLAR
I. DAVA KOŞULLARI
1942 doğumlu başvuran, Adana ilinin Osmaniye ilçesinde ikamet etmektedir.
Başvuran, Şanlıurfa’da Karaköprü beldesinde 1014 parsel sayılı taşınmazın ortaklarından birisidir. Taşınmazdan payına düşen 318 m²’dir.
Hükümet’e göre, dava konusu parsel 1975 yılında Milli Savunma Bakanlığı tarafından kamulaştırılmıştır. Kamulaştırmanın yapıldığı tarihte, kamulaştırma bedeli banka hesabına yatırılmıştır. Bununla birlikte, yerel gazetelerde kamulaştırma ilanının verilmesine rağmen, ilgili bankadan kamulaştırma bedelini talep etmemiştir.
Milli Savunma Bakanlığı, 1988 yılının Şubat ayında cebri tescil davası açmış ve bu isme transfer işleminin iptal edilmesini talep etmiştir.
Şanlıurfa Asliye Hukuk Mahkemesi, 28 Aralık 1988 tarihinde, taşınmazın başvuran adına olan tapunun iptal edilmesine ve Hazine adına tesciline karar vermiştir. Karar temyiz edilmediğinden kesinleşmiştir. Başvuran, kendisine tebligat yapılmadığından sözkonusu davaya katılamamıştır. Esasında, bu davaya ilişkin haberler yalnızca basın yoluyla gerçekleştirilmiştir.
Başvuran 29 Mayıs 1998 ve 29 Nisan 1999 tarihlerinde, de facto kamulaştırma bedeli elde etmek amacıyla Şanlıurfa Asliye Hukuk Mahkemesi’nde iki dava açmıştır. Başvuran, kendisine tebligat yapılmadığından dolayı, tapunun Hazine adına tescil kararından yalnızca 5 Ekim 1998 tarihinde haberdar olduğunu ifade etmektedir.
Asliye Hukuk Mahkemesi, 5 Kasım 1999 tarihinde, 4.770.002.472 Türk Lirası tutarında (yaklaşık 9.000 Euro) ek kamulaştırma bedelinin başvurana ödenmesine karar vermiştir. Kararı alırken, 1977 yılında başlayan kamulaştırma işlemine ilişkin tebliğnamenin bulunmadığını gözlemlemiştir. Aynı zamanda, Milli Savunma Bakanlığı tarafından başvuran adına olan tapunun iptal edilmesi amacıyla başlatılan işlem sırasında hiçbir tebligatın yapılmadığını ve bu iptal kararının, kararın bir gazetede yayınlanmasının ardından gerçekleştirildiğini tespit etmiştir. 1977/1191 numaralı dosyadan İdare’nin işgal işlemine acil olarak başladığı ortaya çıkmaktadır.
Bu nedenle, kamulaştırma işlemlerine ilişkin tebligatların başvurana tebliğ edilmemiş olmasını dikkate alana Asliye Hukuk Mahkemesi, adına olan tapunun iptal edildiğini öğrendiği tarihten itibaren bir ay içinde başvurusunu yapmış olması nedeniyle, başvuranın talebini kabul etmeye karar vermiştir.
Yargıtay, 24 Şubat 2000 tarihinde, Kamulaştırma Kanunu’un 38. maddesi uyarınca, davaların zamanaşımı nedeniyle düştüğü gerekçesiyle kararı bozmuştur. Yargıtay, dava konusu taşınmazın 1974 yılında güvenlik güçleri tarafından kullanıldığını, 11 Kasım 1975 tarihinde kamu yararına karar alındığını belirtmiştir. Bu nedenle, dava konusu taşınmazın kamu yararı nedeniyle yirmi yıldır aralıksız olarak kullanıldığı dikkate alındığında, sözü edilen sürenin sona ermiştir.
Yargıtay, 19 Nisan 2000 tarihinde temyiz talebini reddetmiştir.
Asliye Hukuk Mahkemesi, 22 Mayıs 2000 tarihinde, Yargıtay kararına uyarak başvuranın davasını reddetmiştir.
Yargıtay, 21 Eylül 2000 tarihinde, kararı onamıştır.
HUKUK AÇISINDAN
I. Kabuledilebilirlik hakkında
Başvuran, AİHS’nin 6. maddesinin ve 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin
ihlal edildiğini iddia etmektedir.
Hükümet başvuranın iddialarına karşı çıkmakta ve üç kabuledilemezlik gerekçesi ileri sürmektedir.
A. AİHM’nin ratione temporis bakımından yetkisi ve altı ay kuralı
Hükümet öncelikle, başvuranın şikayetlerinin, dava konusu taşınmazın 1975 yılında kamu hizmetine verildiği dikkate alındığında AİHS’nin hükümleri ile ratione temporis bakımından bağdaşmadığını belirtmektedir. Hükümet, bu kabuledilemezlik itirazı ile birlikte, altı ay kuralına uyulmadığını ifade etmektedir. Hükümet’e göre, başvuran adına tapunun iptal edilmesi ve tapu transferi 24 Mart 1989 tarihinde kesinleşen bir kararla gerçekleştirilmiştir. Bu noktada, AİHS’nin 35. maddesi ile öngörülen altı aylık süreden sonra AİHM’ye başvuru yapılmıştır.
AİHM, başvuranın, taşınmazın elinden alınmasından şikayetçi olmadığını, şikayet konusunun tazminat almaksızın tapusunun iptal edilmesi olarak özetlenebileceğini gözlemlemektedir. Bu itibarla, 70’li yıllarda başvurana ait taşınmazın de facto işgal edilmiş olmasın karşın, başvuranın tapusunun 28 Aralık 1988 tarihinde yani Türkiye’nin kişisel başvuru hakkını tanıdığı 28 Ocak 1987 tarihinden sonra iptal edildiğini tespit etmektedir. Aynı durum, 21 Eylül 2000 tarihinde Yargıtay kararı ile tamamlanan tazminat talebine ilişkin dava için de geçerlidir. AİHM ayrıca, başvuranın bu tarihten itibaren altı ay içinde başvurusunu yaptığından dolayı, altı ay kuralını ihlal etmediği kanaatindedir.
Sonuç olarak, Hükümet’in ratione temporis bakımından yetkisizlik itirazlarının ve altı ay kuralına ilişkin itirazın reddedilmesinin uygun olacağına kanaat getirmiştir.
B. İç hukuk yollarının tüketilmesi
Hükümet aynı zamanda iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazında bulunmaktadır. Hükümet’e göre, başvuran, ne kamulaştırma sırasında ne de tapunun Hazine adına tescilinden sonra kendisine sunulmuş olan başvuru yollarını kullanmıştır. Hükümet, başvuranın, kamulaştırma sırasında ve sonrasında, kamulaştırma işlemini gerçekleştiren idari makamının kararına itiraz edebileceği, çeşitli hukuki yollara başvurma hakkına sahip olduğunu belirtmektedir. Ayrıca, kamulaştırmaya ilişkin bir tebligatın kendisine tebliğ edildiğini ve basın yoluyla tebligat yapıldığını ifade etmektedir.
Başvuran, bu itiraza karşı çıkmaktadır.
AİHM, başvuranın, kamulaştırma bedeli ödenmesi amacıyla dava açmadan önce, kamulaştırma işleminden haberdar olmadığı konusunda Türk Mahkemelerinin şüpheye düşmediklerini gözlemlemektedir. Ayrıca, bu amaçla yapılan başvuru, Kamulaştırma Kanunu’un 38. maddesi uyarınca reddedilmiştir.
AİHM, bir başvuranın etkili ve yeterli olan iç hukuk yollarını uygun bir şekilde kullanması gerektiğini hatırlatmaktadır. Bir başvuru yolu kullanıldığında, uygulamada sonucu aynı olacak başka bir başvuru yolunun kullanılması gerekli olmamaktadır (Bkz. Patrıcıa Raquel Real Alves-Portekiz (Karar), no: 19485/02, 9 Kasım 2004).
Bu gerekçeleri dikkate alan AİHM, Türk Hukukunda belirtilen süre içerisinde tazminat davası açan başvuranın, tapusunun iptal edilmesi nedeniyle tazminat elde edebilmek amacıyla, iç hukuk yollarını tüketmek için kendisinden makul olarak beklenebilecek her şeyi yerine getirdiğine karar vermiştir. Bu nedenle, Hükümet tarafından sunulan iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin itirazı reddetmektedir.
C. Sonuç
AİHM, başvurunun AİHS’nin 35 § 3.maddesine göre açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka hiçbir kabuledilemezlik gerekçesi bulunmadığını saptamıştır. Başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar vermiştir.
II. 1 NO’LU EK PROTOKOL’ÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
Başvuran, tazminat ödenmeksizin dava konusu taşınmazın mülkiyet hakkından mahrum bırakılma işleminin, 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinde belirtilen ilkelere aykırı olarak gerçekleştirildiğini iddia etmektedir.
Hükümet, bu iddiaya karşı çıkmaktadır.
AİHM, 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin üç temel ilkeye dayandığını hatırlatmaktadır. 1. bendin 1. cümlesinde ifade edilen birinci ilke, mülkiyet hakkı ilkesini belirtmekte; aynı bendin 2. cümlesinde yer alan ikinci ilke, mal ve mülkten belirli koşullarda mahrum bırakılabileceğini dile getirmekte; ikinci bentte yer alan üçüncü ilke ise Devletlere, mülkiyetlerin kamu yararına uygun olarak düzenlenmesi (…) hakkını tanımaktadır. Bununla birlikte burada sözkonusu olan, birbiriyle bağlantılı olmayan kural değildir. Birinci ve ikinci ilke mülkiyet hakkının ihlal edilmesine ilişkin özel durumları ifade etmektedir, bu noktada bu ilkeler, birinci ilke ışığında değerlendirilmelidir (Bkz., diğerleri arasında, James ve Diğerleri-Birleşik Krallık, 21 Şubat 1986 tarihli karar, A serisi, no: 98, s. 29-30, ve Iatris-Yunanistan (GC), no: 31107/96, § 55, CEDH 1999-II).
AİHM, Hükümet’in 1989 tarihinde taşınmazın başvuran adına tapusunun iptal edildiği ve Milli Savunma Bakanlığı’na geçtiği andan itibaren, başvuranın 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinde belirtildiği şekliyle bir mülkünün bulunmadığını ifade ettiğini not etmektedir.
AİHM, ikinci ilke uyarınca mal ve mülkten yoksun bırakılıp bırakılmadığının tespit edilmesi için, resmi bir el koyma ya da kamulaştırma işleminin yapılıp yapılmadığının incelenmesi ve aynı zamanda dava konusu duruma ilişkin gerçeklerin dikkate alınması gerektiğini hatırlatmaktadır. Sözleşme, “somut ve mevcut” hakları korumaktadır. Dolayısıyla, sözkonusu durumun “de facto” kamulaştırma olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunun araştırılması gerekmektedir.(Sporrong ve Lönnroth-İsveç, 23 Eylül 1982 tarihli karar, A serisi no: 52, s. 24-25, § 63).
Bununla ilgili olarak AİHM, başvuranın, mülkün Milli Savunma Bakanlığı’na devredildiğinden 5 Ekim 1998 tarihinde haberdar olduğuna dair beyanına atıfta bulunan 5 Kasım 1999 tarihli kararında, Şanlıurfa Asliye Hukuk Mahkemesi’nin başvurana tazminat ödenmesine hükmettiğini gözlemlemektedir. 24 Şubat 2000 tarihinde, Yargıtay bu kararı bozduğunda, yukarıda yer alan değerlendirmeleri dikkate almamış fakat Kamulaştırmaya ilişkin Kanun’un 38. maddesi ile öngörülen hak düşürücü süreyi geriye dönük olarak uygulamıştır.
AİHM’nin gözünde, bu unsurlar, 28 Aralık 1988 tarihli kararın tebliğ edilmemiş olmasından dolayı, verilen karar sonrasında 1989 yılında başvuranın tapusunun iptal edilmesine karşın, başvuranın, Türk Hukuku’nda tanındığı şekliyle mülkiyet hakkına sahip olduğunu kanıtlamaktadır.
Başvuran, 5 Ekim 1998 tarihinden yani bu işlemden haberdar olduğu tarihten sonra bir aylık bir süre içinde dava açabilmiştir. Bu haliyle, dava, adıgeçen I.R.S. ve diğerleri-Türkiye davasından bir farklılık arz etmemektedir. Bu kararda, kanun hükmünün geriye dönük olarak uygulanması yolu ile başvuranlar, mülklerinin tapularının İdare’ye devredilmesinden dolayı tazminat elde etme haklarından yoksun bırakılmışlardı. Bununla birlikte, bu davadan farklı olarak ve mevcut davanın koşulları dikkate alındığında AİHM, 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin birinci cümlesi uyarınca, sözkonusu davanın, genel ilke ışığında incelenmesi gerektiğine kanaat getirmiştir.
AİHM, başvuranın tapusunun, herhangi bir ödeme yapılmaksızın 1989 tarihinde iptal edildiğini gözlemlemektedir. Halbuki Türk Hukuku’nda, başvurana kararın tebliğ edilmemiş olmasından dolayı tazminat elde etme hakkı tanınmaktaydı, Kamulaştırma Kanun’un 38. maddesinin geriye dönük olarak uygulanması nedeniyle başvuranın bu talebi reddedilmiştir.
I.R.S. ve diğerleri davasında (adıgeçen, §§ 50-56), AİHM mevcut davada 38. maddenin uygulanması neticesinde, başvuranların tapu senetlerinin iptal edilmesi nedeniyle tazminat elde etme hakkından yoksun bırakıldıklarına hükmetmiştir. AİHM aynı zamanda, her ne kadar olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan bir Kanun’a dayanılarak yapılsa da, kamu yararı ile kişisel hakların korunması gereklilikleri arasında var olması gereken dengeyi sağlayabilecek herhangi bir dava başlatılmadığından, bu türden bir müdahale yalnızca keyfi olarak değerlendirilebilir.
AİHM, mevcut davada bu içtihadından ayrılmasını gerektirecek bir neden görmemektedir.
Sonuç olarak, 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesi ihlal edilmiştir.
III. AİHS’NİN 6. MADDESİ’NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
Başvuran, aynı nedenleri ileri sürerek yerel mahkemelerde görülen davanın hakkaniyete uygun olarak görülmediğini ileri sürmekte ve AİHS’nin 6. maddesine atıfta bulunmaktadır.
AİHM, 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği tespiti ışığında mevcut davada, bu maddenin ihlal edilip edilmediğinin incelenmesinin gerekli olmadığına kanaat getirmiştir.
IV. AİHS’NİN 41. MADDESİ’NİN UYGULANMASI HAKKINDA
A. Tazminat, masraf ve harcamalar
Başvuran, maddi tazminat olarak 47.700 Y.T.L., manevi tazminat olarak da aynı tutarı talep etmektedir. Masraf ve harcamalar konusuna da AİHM’nin takdirine bırakmaktadır.
Hükümet, başvuranın taleplerine itiraz etmektedir.
AİHM, I.R.S. ve diğerleri kararında yer alan ((adil tazmin), no: 26338/95, §§ 23-24, 31 Mayıs 2005), “tespit edilen ihlalin kaynağı zilyetliğin elden çıkmasının hukuki nitelemesi değil de tazminat yoksunluğu olduğundan, tazminat kaçınılmaz olarak malların tam değerini yansıtmak zorunda değildir” hükmünü hatırlatmaktadır. AİHM, mevcut davada, götürü meblağın ilke olarak, başvuranın tazminat davası açtığı 29 Mayıs 1998 tarihinden başlayıp, Kamulaştırma Kanunu’un 38. maddesi uyarınca dile getirdiği talebinin reddedilmesine ilişkin kararın Yargıtay tarafından onandığı 21 Eylül 2000 tarihinde sona eren zaman zarfında tazminat elde edebilmek için gerekli yasal süreye bağlı mülk değerine denk gelmelidir.
AİHM, adıgeçen kararda (ibidem, §§ 23 ve 24) uygulanan hesaplama yöntemi ışığında başvurana 636 Euro maddi tazminat ödenmesine karar vermiştir.
AİHM, manevi tazminata ilişkin olarak hiçbir özel sorunun bulunmadığına kanaat getirmiştir (ibidem, § 28).
Masraf ve harcamalar konusunda AİHM, bir avukat tarafından temsil edilen başvuranın bir takım masraflar yapmış olabileceğini düşünmektedir. Mevcut dava koşullarını dikkate alan AİHM, her türlü vergiden muaf tutularak başvurana masraf ve harcamalar için 1.000 Euro ödenmesinin makul olacağına kanaat getirmiştir.
C. Gecikme Faizi
AİHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına üç puanlık bir artışın ekleneceğini belirtmektedir.
BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AİHM OYBİRLİĞİYLE,
Başvurunun kabuledilebilir olduğuna;
1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğine;
AİHS’nin 6. maddesine ilişkin şikayetin ayrıca incelenmesinin gerekli olmadığına;
4. a) AİHS’nin 44 § 2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, döviz kuru üzerinden Y.T.L.’ye çevrilmek üzere ve miktara yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf tutularak, Savunmacı Hükümet tarafından başvurana maddi tazminat için 636 Euro (altı yüz otuz altı) ve masraf ve harcamalar için 1.000 Euro (bin) ödenmesine;
b) Sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda faiz uygulanmasına;
5. Adil tazmine ilişkin diğer taleplerin reddine;
karar vermiştir.
İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77 §§ 2 ve 3 maddesine uygun olarak 11 Nisan 2006 tarihinde yazıyla bildirilmiştir.
ARİ VE DİĞERLERİ/Türkiye Davası
Başvuru No:65508/01
Strazburg
3 Nisan 2007
OLAYLAR
Başvuranlar Mardin’de ikamet etmektedirler.
Hazine Müsteşarlığı 21 Haziran 1982 tarihinde, başvuranlara (ya da anne babalarına) ait 1 no’lu parselden 95 no’lu parsele kadar olan parsellere ilişkin tapu senetlerinin iptali ve ihtiyati tedbir talebiyle birlikte tapu sicil kayıtlarına Hazine adına tescil edilmesi için Mardin Asliye Hukuk Mahkemesi’ne başvurmuştur.
Asliye Hukuk Mahkemesi 22 Haziran 1982 tarihinde ihtiyati tedbir talebini kabul etmiştir.
Asliye Hukuk Mahkemesi 1982 ve 1985 yılları arasında tarafları dinlemiş, sözkonusu parsellerle ilgili ek bilgiler istemiş ve olay yeri tespitinin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varmıştır.
Hazine 9 Aralık 1985 tarihli duruşmada, 1 no’ludan 94 no’lu parsele kadar olan parsellerle ilgili taleplerini geri çekmiştir. Ancak Hazine 95 no’lu parsel’in kendi adına tescil edilmesi talebini korumuş, bu talep de Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir.
Asliye Hukuk Mahkemesi 9 Aralık 1988 tarihinde, ihtilaf bulunmaması nedeniyle 1 no’lu parselden 94 no’lu ya kadar olan parsellerle ilgili davanın kayıttan silinmesine karar vermiştir. Ayrıca Asliye Hukuk Mahkemesi 95 no’lu parselle ilgili davanın başka bir dosya numarasıyla devam edilmesine karar vermiştir.
Daha sonra 95 no’lu parselle ilgili dava kaldırılmıştır.
Başvuranlar (ya da anne babaları) 9 Ocak 1992 tarihinde, tazminat davası amacıyla 672.500 m²’lik arsa olan 95 no’lu parselin değerinin tespit edilmesi talebiyle Asliye Hukuk Mahkemesi’ne başvurmuştur. Asliye Hukuk Mahkemesi bilirkişilerle birlikte olay yeri incelemesi yapmıştır. Daha sonra 9 Mart 1992 tarihli bilirkişi raporuna göre arsanın değerini 1.609.965.000 TL [yaklaşık olarak 203.270 Euro] olarak belirlediği beyan kararını vermiştir.
Başvuranlar (ya da anne babaları) 30 Eylül 1992 tarihinde Asliye Hukuk Mahkemesi huzurunda Savunma Bakanlığı’na karşı tazminat başvurusunda bulunmuşlardır. Başvuranlar Kara Kuvvetleri Komutanlığı’nın fiili (de facto) kamulaştırmasının sözkonusu olduğunu savunarak, aynı şekilde Kara Kuvvetleri Komutanlığı adına tapu sicil kaydında arsanın tescil edilmesini talep etmişlerdir.
Asliye Hukuk Mahkemesi 12 Temmuz ve 12 Kasım 1993 tarihlerinde bilirkişilerle birlikte olay yerinde iki kez inceleme yapmış ve tanıkları dinlemiştir. Sözkonusu tanıklar arazinin dikenli telle çevrildiğini ve 1972 yılında araziye mayın döşendiğini belirtmişlerdir. İki farklı bilirkişi ekibi sırasıyla 31 Ağustos ve 22 Kasım 1993 tarihlerinde raporlarını sunmuşlardır. Bilirkişi ekipleri arsanın değerini sırasıyla 2.263.635.000 TL [yaklaşık 146.178 Euro] ve 2.254.220.000 TL [yaklaşık 126.472] olarak belirlemişlerdir.
Asliye Hukuk Mahkemesi 6 Aralık 1994 tarihinde İçişleri Bakanlığı’ndan ve Jandarma Genel Komutanlığı’ndan arsanın hangi tarihte mayınlandığına dair ek bilgi istemiştir. İçişleri Bakanlığı 20 Aralık 1994 tarihli cevap yazısında arsanın fiili kamulaştırıldığını ve 1960 yılında arsaya mayın döşendiğini belirtmiştir. Jandarma Genel Komutanlığı 4 Nisan 1995 tarihinde, 1945 ve 1966 yılları arasında arsaya mayın döşendiğini ve o dönemden bu yana arsanın işgal edildiğini bildirmiştir. Son olarak Savunma Bakanlığı, Asliye Hukuk Mahkemesi’ne arsanın mayınlandığı tarihleri 1955-1956 olarak belirttiği bilirkişi incelemesi sonuçlarını iletmiştir.
Asliye Hukuk Mahkemesi 25 Eylül 1996 tarihli kararla, başvuranların (ya da anne babaları) tazminat taleplerini reddetmiştir. Asliye Hukuk Mahkemesi, arsanın İdare tarafından kamu yararı nedeniyle kesintisiz olarak yirmi yıl boyunca işgal edildiğinden dolayı, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinde öngörülen koşulların oluştuğuna kanaat getirmektedir. Asliye Hukuk Mahkemesi karar hükmünü, özellikle bilirkişi incelemesi sonuçları, Savunma Bakanlığı’nın dava konusu malın 1955 yılından bu yana Jandarma Genel Komutanlığı’nın kullanımına sunulduğuna dair belgeye ve arsanın krokileri gibi dosya unsurlarına dayandırmıştır.
Yargıtay 6 Şubat 1997 tarihli kararla ilk derece mahkemesi sonuçlarını onamıştır.
5 Ağustos 1997 tarihinde Fatma Düzce’nin eşi ve Dehle Düzce’nin (Ari) de babası olan Harun Düzce, Züheyla Düzce (Yıldırım), Yıldız Düzce (Yıldırım), Naile Düzce, Mehmet Düzce, Arifa Düzce ve Aynur Düzce (Ortaç) vefat etmiştir.
Savunma Bakanlığı 15 Nisan 1999 tarihinde 95 no’lu parselin tapu sicil kaydında Hazine Müsteşarlığı adına tescil edilmesi talebiyle Asliye Hukuk Mahkemesi’ne başvurmuştur.
Başvuranlar (ya da anne babaları), 29 Nisan 1999 tarihinde 95 no’lu parselin 1973 tarihli tapu senedinin bir kopyasını Asliye Hukuk Mahkemesi’ne sunmuşlardır. Bu senette, arsanın 1946 yılından bu yana başvuranların (ya da anne babaları) mülkiyetinde olduğu ve arsanın niteliğinin “mayınlı arsa” olduğu belirtilmektedir.
Asliye Hukuk Mahkemesi 29 Eylül 1999 tarihli bir kararla, başvuranların tapu senetlerini iptal etme ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi uyarınca Hazine adına tescil edilmesi kararı almıştır.
Başvuranlar (ya da anne babaları) 11 Kasım 1999 tarihinde, 29 Eylül 1999 tarihli karara itiraz etmek için temyiz başvurusunda bulunmuşlar ve 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesini ileri sürmüşlerdir.
Yargıtay 27 Ocak 2000 tarihli kararla, ilk derece mahkemesinin verdiği kararı onamıştır. Yargıtay 6 Nisan 2000 tarihinde başvuranların (ya da anne babaları) kararın düzeltilmesi başvurusunu reddetmiştir.
HUKUK AÇISINDAN
Başvuranlar tazminat ödenmeksizin dava konusu mülkiyetlerinden mahrum bırakılmalarının 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde ifade edilen ilkelere aykırı koşullarda gerçekleştiğini ileri sürmektedirler. Ayrıca başvuranlar, etkili başvuru yolunun bulunmadığından şikayetçi olmakta ve AİHS’nin 13. maddesini ileri sürmektedirler.
I. KABULEDİLEBİLİRLİK HAKKINDA
1. AİHM’nin ratione temporis Yetkisi ve Altı Ay Kuralı Hakkında
Hükümet, ilk olarak başvuranların şikayetlerinin, dava konusu gayrimenkulün 1955 yılında kamu hizmetine tahsis edildiğinden dolayı AİHS hükümleriyle ratione temporis bağdaşmadığını savunmaktadır. Ayrıca Hükümet, altı ay kuralına riayet edilmediğini de ileri sürmektedir. Hükümet’e göre başvuranlar, 30 Eylül 1992 tarihinde fiili kamulaştırma gerekçesiyle Asliye Hukuk Mahkemesi huzurunda tazminat başvurusunda bulunmuşlar, bu başvuru 25 Eylül 1996 tarihinde reddedilmiş ve son olarak Yargıtay bu kararı 6 Şubat 1997 tarihinde onamıştır. Böylece altı aylık süre bu tarihten itibaren işlemeye başlamıştır. Halbuki başvuranlar Hazine’nin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi çerçevesinde aleyhlerinde başlattığı davanın sonuçlanmasının ardından başvurularını yapmışlardır. Dolayısıyla başvuru, AİHS’nin 35. maddesinde öngörülen altı aylık süreye riayet edilmeden AİHM’ye sunulmuştur.
AİHM, başvuranların tapu senedinin, Savunma Bakanlığı’nın 15 Nisan 1999 tarihinde açtığı davanın 6 Nisan 2000 tarihinde Yargıtay kararıyla sonuçlanmasının ardından iptal edildiğini tespit etmektedir. Başvuranlar bu tarihten itibaren altı ay içinde başvurularını yapmışlardır.
AİHM, daha önceki kararlarında benzer itirazları reddettiğini hatırlatmaktadır (I.R.S.-Türkiye (karar), no: 26338/95 ve Börekçioğulları (Çökmez) ve diğerleri-Türkiye (karar), no: 58650/00). AİHM, daha önce vardığı sonuçlara aykırı bir karar almak için hiçbir gerekçe görmemekte ve Hükümet’in ratione temporis yetkisizlik itirazıyla birlikte altı ay kuralına riayet edilmediğine dair itirazını reddetmektedir.
2. Bazı Başvuranların Mağdur Sıfatının Bulunmaması Hakkında
Hükümet, Dehle Ari, Züheyla Yıldırım, Fatma Düzce, Yıldız Düzce, Naile Düzce, Mehmet Düzce, Arifa Düzce ve Aynur Düzce adlı sekiz başvuranın, ulusal yargılamalarda taraf olmadıkları ve mülkiyet haklarının olduğunu kanıtlayan hiçbir belge sunmadıklarından dolayı, AİHS’nin güvence altına aldığı hakların ihlal edilmesinden mağdur olduğunu iddia edemeyeceğini savunmaktadır. Hükümet, 41. madde çerçevesinde başvuranların görüşlerine cevaben sunduğu 28 Temmuz 2006 tarihli görüşlerinde, Şeyhmus Ari ve Fatma Düzce adlı iki başvuranın öldüklerini AİHM’nin bilgisine sunmakta ve AİHM’den sözkonusu başvuranlarla ilgili başvuruyu kayıttan silmeye davet etmektedir.
Başvuranların avukatları 13 Eylül 2006 tarihinde, ölen başvuranların mirasçılarının talebi üzerine 5 Eylül 2006 tarihinde Mardin Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından çıkarılan iki miras belgesini dava dosyasına koymuşlardır. Şeyhmus Ari ile ilgili olan belgeye göre, Asliye Hukuk Mahkemesi, Şeyhmus Ari’nin 15 Haziran 2003 tarihinde vefat ettiğini ve Mahmut Ari, Abdurrahman Ari, Söda Ari ve Hediye Ari’nin yasal mirasçılar olduğunu tespit etmiştir. Fatma Düzce konusunda ise, Asliye Hukuk Mahkemesi Fatma Düzce’nin 30 Ocak 2003 tarihinde vefat ettiğini ve Dehle Düzce (Ari), Züheyla Düzce (Yıldırım), Yıldız Düzce (Yıldırım), Naile Düzce, Mehmet Düzce, Arifa Düzce ve Aynur Düzce’nin (Ortaç) yasal mirasçılar olduğunu tespit etmiştir. Ayrıca Asliye Hukuk Mahkemesi Fatma Düzce’nin eşi ve diğer mirasçıların babası olan Harun Düzce’nin 5 Ağustos 1997 tarihinde vefat ettiğini de tespit etmiştir.
Dehle Ari, Züheyla Yıldırım, Fatma Düzce, Yıldız Düzce, Naile Düzce, Mehmet Düzce, Arifa Düzce ve Aynur Düzce’nin mağdur olduklarını ileri sürüp süremeyecekleri sorunu hakkında AİHM, zararın olmadığı durumlarda bile AİHS’nin gerekliliklerinin yerine getirilmesinde bir eksiklik bulunduğunun düşünülebileceğinden dolayı, AİHS’nin 34. maddesinin “mağdur” olarak dava konusu fiil ya da ihmalin doğrudan etkilediği kişiyi belirttiğine dair yerleşik içtihadını hatırlatmaktadır (Brumarescu-Romanya, no: 28342/95). Bir başvuran AİHS’nin 34. maddesi uyarınca ancak dava konusu fiil ya da ihmalkarlıktan doğrudan etkilendiği sürece “mağdur” sıfatını ileri sürebilir. Başvuranın sonuçlardan doğrudan mağdur olması ya da mağdur olma riski taşıması gerekmektedir (Otto-Preminger-İnstitut-Avusturya, 20 eylül 1994 tarihli karar, Norris-İrlanda, 26 Ekim 1988 tarihli karar ve Monnat-İsviçre, no: 73604/01).
Bu durumda AİHM, 13 Eylül 2006 tarihinde dava dosyasına konulan ve Fatma Düzce’nin mirasçılarını gösteren miras belgesinde, mirasçıların, 5 Ağustos 1997 tarihinde öldükten sonra bile ulusal yargılamalarda taraf olmaya devam eden Harun Düzce’nin de mirasçısı olarak hareket ettiklerinin belirtildiğini tespit etmektedir (Malhous-Çek Cumhuriyeti, no: 33071/96). Dolayısıyla Hükümet’in ön itirazının bu kısmını reddetmek yerinde olacaktır.
Hükümet’in, Şeyhmus Ari ve Fatma Düzce’ye ilişkin başvurunun kayıttan düşürülmesi talebi konusunda AİHM, mirasçıların AİHM huzurundaki davaya katılma isteğini dile getirdiklerini not etmektedir. Dolayısıyla Hükümet’in itirazının geri kalan kısmını reddetmek yerinde olacaktır.
3. Sonuç
Böylece AİHM, AİHS’nin 35§3 maddesi uyarınca başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmadığını tespit etmektedir. Ayrıca AİHM, başvurunun başka hiçbir kabuledilemezlik gerekçesiyle ters düşmediğini belirtmektedir. Dolayısıyla başvuruyu kabuledilebilir ilan etmek yerinde olacaktır.
II. 1 NO’LU PROTOKOLÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDASI HAKKINDA
Başvuranlar, tazminat ödenmeksizin dava konusu mülkiyetten mahrum bırakmanın 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde belirtilen ilkelere aykırı koşullarda gerçekleştiğini ileri sürmektedirler.
Başvuranlar, hiçbir kamulaştırma işlemi yapılmaksızın de facto arsalarına el konulduğunu ileri sürmektedirler. Başvuranlar hiçbir zaman kendilerine ödemenin yapılmadığını ve Hükümet’in bu konuda hiçbir kanıt sunmadığını ileri sürmektedirler.
Başvuranlar, 19 Haziran 1973 tarihinde kesinleşen tapu kadastro işlemine ilişkin tutanağın 95 no’lu parsele ilişkin tapu senetlerini belgelediğini belirtmektedirler. Başvuranlara göre, Mardin Asliye Hukuk Mahkemesi, 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesinin yanlış uygulayarak tapu senedini iptal etme kararı vermiştir. Başvuranlar, bu iptal kararının 38. maddeye uygun olmadığını savunmaktadırlar. Her halükarda, başvuranlar mülkiyetten mahrum bırakmanın tazminat ödenmeksizin gerçekleştiğinden dolayı, bu hükmün 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde belirtilen ilkeye aykırı olduğunu ileri sürmektedirler.
Hükümet öncelikle olayların 50’li yıllara dayandığını ve Hazine’nin 1957 ve 1960 yılları arasında başvuranların arsaları da dahil olmak üzere 39.497.000 m² arsanın karşılığında 8.758.869 TL [yaklaşık 2.362.610 Euro] ödediğini belirtmektedir. Ancak Hükümet, maliklerin aldığı para miktarının kanıtlanmasının oldukça zor olduğunu eklemektedir.
Hükümet o dönemdeki ilgili iç hukuka özellikle 221 sayılı Kanun ve 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesine atıfta bulunarak, arsanın İdare’nin hizmetine sunulması nedeniyle ve arsalarını hiçbir zaman kullanmadıklarından dolayı başvuranların kişisel ve gerçek haklarını kaybettiklerini savunmaktadır. Ayrıca Hükümet’e göre ilgililer, Asliye Hukuk Mahkemesi huzurunda tazminat başvurularını yaptıkları sırada Kamulaştırma Kanunu hükümlerinin uygulanmasını istememişlerdir.
AİHM, 19 Haziran 1973 tarihli tapu kadastro belgesinden önceki dönem konusunda taraflar arasında farklı bazı bakış açılarına rağmen, sözkonusu belgenin ardından arsanın başvuranlar adına tescil edildiği konusunda taraflar arasında tartışma konusu olmadığını not etmektedir. Bu davada ulusal mahkemeler 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesini uygulayarak tapu sicil kaydına tescil edilmiş olan başvuranların tapu senedini iptal ettiğinden ve Savunma Bakanlığı yararına mülkiyetin devredilmesine karar verdiğinden dolayı, bu bağlamdaki anlaşmazlıklara ilişkin sorunları çözmek AİHM’nin görevi değildir. Bu koşullarda AİHM, ulusal mahkeme kararlarının, 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin birinci bendindeki ikinci cümle uyarınca başvuranların mallarından mahrum bırakılmasına neden olduğu sonucuna varmaktadır (mutatis mutandis, Brumarescu).
Ayrıca AİHM, bu davadakine benzer sorunların ortaya çıktığı davaları daha önce incelediğini ve 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesinin uygulanmasının ardından mülkiyetten mahrum bırakma nedeniyle 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğini tespit ettiğini hatırlatmaktadır (I.R.S. ve diğerleri, Kadriye Yıldız ve diğerleri-Türkiye, no: 73016/01 ve Börekçioğulları (Çökmez) ve diğerleri-Türkiye, no: 58650/00). AİHM, bu hükmün uygulanması hakkında, Hükümet’in mevcut durumda farklı bir sonuca ulaşılmasını sağlayabilecek ne bir olay ne de bir argüman sunduğunu tespit etmektedir.
AİHM, 38. maddenin bu davaya uygulanmasıyla, tapu senetleri iptal edildiği gerekçesiyle başvuranların her türlü tazminat isteme olanağından mahrum bırakıldığına kanaat getirmektedir. Toplumun genel menfaati gereklilikleri ile hakların güvence altına alınması zorunlulukları arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin korunmasını sağlayacak tazminata ilişkin hiçbir işlem başlatılmadığından dolayı böyle bir müdahale ancak keyfi bir müdahale olarak nitelendirilebilir.
Dolayısıyla 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ihlal edilmiştir.
III. AİHS’NİN 1 NO’LU PROTOKOLÜNÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
AİHM, 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi alanında dile getirdiği sonucu gözönüne alarak, sorunu AİHS’nin 13. madde açısından ayrıca incelemeye gerek olmadığına kanaat getirmektedir.
IV. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
A. Tazminat
Başvuranlar, arsanın halihazırdaki değeri olan 716.970,60 Euro ve 1999 yılından bu yana mallarından mahrum bırakılmaları nedeniyle tazminat için 215.910,74 Euro olmak üzere toplam 932.881,34 Euro istemektedirler.
Başvuranlar iddialarını kanıtlamak için, Mardin Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından belirlenen bilirkişi ekibinin 2 Kasım 2005 tarihinde yaptığı incelemeye dayanmaktadırlar.
Ayrıca başvuranlar manevi zarar adı altında her biri 5.000 Euro istemektedirler.
Hükümet bu iddialara itiraz etmektedir.
AİHM, I.R.S. ve diğerleri-Türkiye davasında tespit edilen ihlalin kaynağı, zilyetliğin elden çıkmasının hukuki nitelemesi değil de, tazminat yoksunluğu olduğu takdirde, tazminatın kaçınılmaz olarak malların tam değerini yansıtmak zorunda olmadığını beyan ettiğini hatırlatmaktadır. AİHM bu durumda Mardin Asliye Hukuk Mahkemesi’nin arsanın değerini 9 Mart 1992 tarihli bilirkişi raporuna dayanarak belirlediğinin yer aldığı beyan kararı verdiğini belirtmektedir. Ayrıca Asliye Hukuk Mahkemesi’nin belirlediği bilirkişiler 31 Ağustos-22 Kasım 1993 tarihleri arasında, başvuranların ödenmesini sağlayabilecekleri arsanın değerini belirlemişlerdir. Ancak dava konusu arsanın yirmi yıl boyunca İdare tarafından kamu yararı nedeniyle kesintisiz olarak kullanıldığından dolayı, Asliye Hukuk Mahkemesi 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi tarafından öngörülen koşullar oluştuğu gerekçesiyle başvuranların tazminat talebini reddetmiştir. AİHM, bunun 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği tespitinin dayanağını oluşturduğu sonucuna varmaktadır. Sonuç itibariyle AİHM, elinde bulunan unsurların tümünü ve içtihadını gözönüne alarak hakkaniyete uygun olarak başvuranlara (ya da hak sahiplerine) maddi tazminat için ortaklaşa 240.000 Euro ödenmesine karar vermektedir (Kadriye Yıldız ve diğerleri).
Ayrıca AİHM, bu davada manevi tazminat için özel hiçbir sorunun bulunmadığına kanaat getirmektedir (I.R.S. ve diğerleri (adil tazmin)).
B. Masraf ve Harcamalar
Başvuranlar, ulusal mahkemeler ve AİHM huzurunda yapılan masraf ve harcamalar için 5.400 Euro istemektedirler.
Hükümet bu iddiaya itiraz etmektedir.
AİHM’nin yerleşik içtihadına göre 41. madde bakımından masraf ve harcamaların ödenmesi için, sözkonusu masrafların gerçekliği, gerekliliği ve makul oranda oldukları ortaya konulması gerekir (İatridis). Ayrıca yargılama masrafları, tespit edilen ihlalle ilgili oldukları sürece ödenmektedir (Beyeler-İtalya (adil tazmin), no: 33202/96).
AİHM, başvuranların ulusal mahkemeler ve AİHM huzurunda yapılan masraflar konusunda hiçbir fatura sunmadıklarını not etmektedir. Ancak AİHM huzurunda avukat tarafından temsil edilen başvuranların zorunlu olarak bazı masraflarda bulunmuş oldukları görüşündedir. AİHM dava koşullarını gözönünde bulundurarak, yapılan bütün masraflar için başvuranlara ortaklaşa 4.000 Euro ödenmesinin makul olduğuna kanaat getirmektedir.
C. Gecikme faizi
AİHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına 3 puanlık bir artışın ekleneceğini belirtmektedir.
BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AİHM OYBİRLİĞİYLE,
1. Başvurunun kabuledilebilir olduğuna;
2. 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğine;
3. AİHS’nin 13. maddesine ilişkin şikayeti ayrıca incelemeye gerek olmadığına;
4.a) AİHS’nin 44 § 2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, döviz kuru üzerinden Y.T.L.’ye çevrilmek üzere Savunmacı Hükümet tarafından başvuranlara (ya da hak sahiplerine) ortaklaşa,
i. maddi tazminat için 240.000 (iki yüz kırk bin) Euro;
ii. masraf ve harcamalar için 4.000 (dört bin) Euro;
iii. miktara yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf tutularak ödenmesine,
b) Sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda faiz uygulanmasına;
5. Adil tazmine ilişkin diğer taleplerin reddine;
karar vermiştir.
İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM İçtüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3. maddesine uygun olarak 3 Nisan 2007 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ nin, uluslararası bir taahhütname niteliğinde olup, Sözleşme'yi kabul eden Devletler yönünden bağlayıcılığı tartışmasızdır.
İnternet kaynaklarından da kolaylıkla ulaşılabileceği üzere, Türkiye’ nin mülkiyet hakkı ihlalleri 2004 yılında yedinci sırada iken 2005 ve 2006 yıllarında büyük artış göstererek ikinci sıraya yükselmiştir. Mülkiyet hakkı ihlalleri bakımından, en fazla kamulaştırma konularında başvuru yoluna gidilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ nin Ek Protokol 1. Maddesi ve yukarıda örnek olarak yer verilmiş olanlar gibi pekçok Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı birlikte değerlendirildiğinde, mülkiyet hakkına müdahalenin hukuka uygunluk koşulları aşağıdaki gibi sıralanmaktadır;
a) Kamu yararı bulunmalıdır
b) Başvurulan yöntem ile ulaşılmak istenen amaç arasında adil bir denge ve orantı bulunmalıdır. Yani kamu yararı ölçütü, objektif kriterlere dayanmalıdır. İdarenin gereksiz kamu yararı kararları ile sık sık kamulaştırma yoluna başvurması da insan hakları bakımından istenmeyen sonuçlara yol açacak bir müdahale olarak nitelendirilmektedir.
c) Mülkiyete hakkına dokunan uygulamalar, mutlaka yasalarla düzenlenmeli ve bu yasalar, hukukun genel ilkelerine uygun olmalıdır.
Yine yukarıdaki kararlar dikkatlice incelendiğinde, ilk kararda yer verilen “..................Yargıtay bu kararı bozduğunda, yukarıda yer alan değerlendirmeleri dikkate almamış fakat Kamulaştırmaya ilişkin Kanun’un 38. maddesi ile öngörülen hak düşürücü süreyi geriye dönük olarak uygulamıştır..........” cümlesi ile, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ nin, Yargıtay’ ı olayda İdare’ nin mülkiyet hakkının sınırlanmasında dikkate alınması gereken ilkelere uyup uymadığını tartışmaksızın, sadece hak düşürücü süreyi geriye yürütmek yolu ile başvuranın davasını reddetmiş olması nedeni ile eleştirdiği anlaşılacaktır.
Oysa Türk hukuk çevrelerinde ünlü 16.5.1956 Tarihli ve E. 1956/1 - K. 1956/6 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında Türkiye Cumhuriyeti Yüksek Yargısı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden de önce, mülkiyet hakkına bedeli ödenmeksizin dokunulamayacağı yönünde örnek bir karar vermiştir.
T.C.
YARGITAY
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU
E. 1956/1
K. 1956/6
T. 16.5.1956
• TAŞINMAZIN YOLA ÇEVRİLMESİ ( Kamu Tüzel Kişiliği Tarafından İstimlak Edilmeksizin Çevrilmesi )
• İSTİMLAKSIZ TAŞINMAZ MALI YOLA ÇEVİRME ( Taşınmazı Yola Çevrilen Kimsenin El Atmanın Önlenmesi Davasını Açmaya Hakkının Olması )
• ELATMANIN ÖNLENMESİ ( Kamu Tüzel Kişiliği Tarafından İstimlaksız Taşınmaz Malı Yola Çevrilen Kimsenin Bu Davayı Açmaya Hakkının Olması )
• TAŞINMAZIN BEDELİ ( İstimlaksız Taşınmazına El Atılan Kişinin İsteyeceği Bedelin Taşınmazın Dava Tarihindeki Bedel Olması )
743/m. 643, 912/2
21.5.1941 g. ve E. 1938/39 K. 1941/20 s. Yg. İçt. Bir. K.
16.5.1956 g. ve E. 1954/1 K. 1956/7 s. Yg. İçt. Bir. K.
6.6.1956 g. ve E. 1956/9 K. 1956/10 s. Yg. İçt. Bir. K.
4.5.1966 g. ve E. 1966/6 K. 1966/4 s. Yg. İçt. Bir. K.
ÖZET : Kamu tüzel kişiliği tarafından istimlak edilmeksizin taşınmaz malı yola çevrilen kimsenin, el atmanın önlenmesi davasını açmaya hakkı vardır. Ancak dilerse mülkiyetin devri karşılığı taşınmaz malın bedelini o kamu tüzel kişiliğinden dava edebilir. İsteyebileceği bedel taşınmazın dava tarihindeki bedelidir.
DAVA : Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin Devlet ve diğer bir amme hükmi şahsiyeti tarafından gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın gayrimenkulüne bu şekilde vaki müdahalenin meni davası mı, yoksa gayrimenkulünün bedelinin tahsili davası mı? açabileceği, bedelin tahsilinin dava edilmesi halinde de gayrimenkulün fiilen yola kalbedildiği tarihteki değerinin mi, yoksa dava tarihindeki değerinin mi nazara alınacağı hususlarında Temyiz Mahkemesi Hukuk Heyeti Umumiyesinin 17.11.1954 tarih 4 216/183 sayılı, Birinci Hukuk Dairesinin 3.5.1954 tarih ve 137/3933 sayılı, Dördüncü Hukuk Dairesinin 15.12.1952 tarih 5058/5477, 16.6.1953 tarih 2149/2743 sayılı ilamları arasındaki içtihat aykırılığının halli istenilmiş olmakla, 1221 sayılı kanunun muaddel sekizinci maddesi gereğince, Hukuk ve Ceza Umumi Heyetlerinin birleşmesi ile toplanan Büyük Heyetle mesele müzakere edilerek;
KARAR : Neticede;
Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine münhasıran gayrimenkulüne vaki müdahalenin meni veya yine münhasıran gayrimenkulünün bedelinin tahsili hakkında dava ikame edebileceğinin teemmül edilmesi mümkün olduğu gibi, bu iki hal şekli arasında, mütevassıt bir hal şekli olarak, malikin halin icaplarına göre, bu iki yoldan herhangi birini tercih ederek dilerse meni müdahale, dilerse bedel davası açmak hakkına sahip olabileceğinin de düşünülmesi mümkündür.
Medeni Kanunun 643 üncü maddesi gayrimenkulün mülkiyetinin sicil kaydının terkini veya gayrimenkulün tamamiyle ziyaı halinde zail olacağı hükmünü koymuş, amme menfaatı için yapılan istimlakte mülkiyetin ne vakit zail olacağının da bu husustaki kanunla tayin edileceğini kabul eylemiştir.
Halen meri olan muhtelif istimlak kanunları, Teşkilatı Esasiye Kanununun yetmişdördüncü maddesi hükmü ile hem ahenk olarak, istimlak halinde, mülkiyet hakkının usulü dairesinde salahiyetli merciince ittihaz edilecek istimlak kararı ve bundan sonra da gayrimenkule takdir olunacak bedelin gayrimenkul malikinin emrine amade kılınması anında zeval bulacağını kabul etmiştir. Binaenaleyh, usulü dairesinde verilmiş bir istimlak kararı olmadan ve bedeli ödenmeden gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın mezkur gayrimenkul üzerindeki mülkiyet hakkı, bu fiili durum dolayısiyle, hiçbir suretle zeval bulmaz. Bu itibarla da gayrimenkulü yola kalbedilen malik adına tapu sicillinde mevcut olan kaydın Medeni Kanunun 912 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince sicilden çıkarılmasına imkan yoktur. Ancak usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edildikten ve istimlak bedeli malikin emrine amade kılındıktan sonradır ki, malikin muvafakatiyle, imtinaı halinde de mahkeme kararı ile bir gayrimenkulün sicil kaydı terkin olunabilir.
Mülkiyet hakkı baki kalan gayrimenkul malikinin, bu hakkına dayanarak, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine her zaman meni müdahale davası açmak hakkına sahip olacağı tabiidir. Ancak yola kalbedilme neticesi eskisi gibi istifade edilebilmekten çıkan, vasfı değişen gayrimenkulün malikinin, bu hakkını kullanacak yerde, meni müdahale davası sonunda istihsal edeceği meni müdahale kararının infazındaki gerçekliği düşünerek, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrini kendiliğinden kabul ederek gayrimenkulünün bedelinin tahsilini dava edebilmesi imkanını bertaraf eden bir hükümde mevzuatımızda mevcut değildir. Gayrimenkul malikini bu şekilde bir bedel davası açabilmek imkanından mahrum etmek için bir zaruret de yoktur.
İşte gayrimenkulü istimlak edilmeksizin Devlet veya diğer bir amme hükmi şahsiyeti tarafından yola kalbedilen şahsın mülkiyet hakkı baki kaldığı cihetle her zaman dava açarak gayrimenkulüne bu suretle vaki müdahalenin menini isteyebileceği, ancak dilerse bu yola başvurmayıp, mülkiyet hakkının gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyetine devrine razı olarak gayrimenkulünün bedelini dava edebilmesinin de mümkün olduğu yolundaki mütevassıt hal şekli ittifakla kabul edilmiş, malikin münhasıran meni müdahale veya yine münhasıran bedel davası açabileceği yolundaki hal tarzları iltifata şayan bulunmamıştır.
Böylece gayrimenkul malikinin, esas itibariyle, gayrimenkulünü istimlak kararı olmadan yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olmakla beraber, dilerse bu yola başvurmıyarak bedel davası da açabileceği kabul edildikten sonra istenilebilecek bedelin gayrimenkulün fiilen yola kalbedlldiği tarihteki bedeli mi, yoksa davanın ikamesi tarihindeki bedeli mi? olması lazımgeldiğine mütedair içtihat ihtilafının tetkik ve halline geçilmiştir.
Yukarıda ve müzakereye mevzu teşkil eden ilamlardan Hukuk Heyeti Umumiyesinin 17.11.1954 tarih ve 4-216/183 sayılı ilamında da tebarüz ettirildiği veçhile, usulüne tevfikan istimlak edilmeden yola kalbedilen gayrimenkul malikinin mülkiyet hakkı zeval bulmayıp devam ettiğine ve malik de üzerindeki mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine muvafakat ettiği gayrimenkulünün bedelini istediğine göre bu bedelin gayrimenkulünün mülkiyetinin amme hükmi şahsiyetine devrine muvafakat ettiği tarih olan dava tarihindeki bedel olması lazımgeldiğinde de reylerin birleştiği görülmüştür.
Netice;
Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna 16.5.1956 tarihinde ilk toplantıda ittifakla karar verildi.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
O Tarihteki Türkiye Cumhuriyeti Yüksek Yargısında mevcut olan evrensel hukuk ve insan hakları bilincinden, geldiğimiz tarih itibarıyla aynı Yüksek Mahkeme’ nin üstelik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ nin ısrarlı ihlal kararlarına ve Anayasa Mahkemesi’ nin sorun olan hükmü iptal etmiş olmasına rağmen sıkı sıkıya yasa lafzına bağlı kalmak adına kaçınması, son derece üzücüdür.
Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesinin, tartışılan konuda korunması gereken belki de en son ilke olduğunu, Anayasa Mahkemesi’ nin bu iptal kararının geriye yürütülmemesi halinde zaten herhangi bir yapıcı ve olumlu etkisinin olamayacağını ve iptal kararının da bir ölçüde Avrupa İnsan Hakları Yargısı tarafından somutlanan insan hakkı ihlallerinin önüne geçmek amacı taşıdığını, sorun halen daha devam etmekte olsa da hak düşürücü süreyi geriden başlatma uygulamasını aşma yolunun varolduğu gerçeği ile ortada hukukun üstün ilkeleri ile ayrıntıları düzenleyen hükümler arasında yapılacak bir tercihin sözkonusu olduğunu görmek için İnsan Hakları Yargısının ciddiye alınmasının yeterli olduğu inancındayım. Kaldı ki, birazdan yer vereceğim ve soruna olumsuz bir bakış açısı getiren Hukuk Genel Kurulu Kararı’ na konan muhalefet şerhlerinde de yer verildiği üzere ve yine Türkiye Cumhuriyeti Yüksek Yargısı kararlarından doğduğu şekilde Anayasa Mahkemesi İptal Kararlarının geriye yürümezliği ilkesi mutlak değildir.
Verildiği tarihten bu yana muhalefet şerhleri ile birlikte büyük bir tartışma konusu olan ve halen daha doğrultusunda verilen özel daire kararları neredeyse muhalefet şerhsiz çıkmayan Hukuk Genek Kurulu Kararı da aşağıdadır.
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2005/5-288
K. 2005/352
T. 25.5.2005
• KAMULAŞTIRMASIZ ELATMA ( 20 Yıllık Hak Düşürücü Sürenin Geçmesi Nedeniyle Mülkiyetin İdare Adına Tescili Talebi - Dava Sürerken Hak Düşürücü Süreye İlişkin Kanun Maddesinin Anayasa Mahkemesince İptali/Hak Düşürücü Sürenin Dolmasıyla Mülkiyet Hakkı İdareye Geçeceğinden Sonraki Tarihli İptal Kararının Geriye Yürümeyeceği )
• HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE GEÇMEKLE MÜLKİYETİN İDAREYE GEÇMİŞ SAYILACAĞI ( Kamulaştırmasız Elatılan Taşınmazın - İdare Adına Tescil Talebiyle Açılan Dava Sürerken Hak Düşürücü Süreye İlişkin Kanun Maddesinin Anayasa Mahkemesince İptali/İptal Kararının Geriye Yürümemesi )
• ANAYASA MAHKEMESİ İPTAL KARARININ GERİYE YÜRÜMEMESİ ( Kamulaştırmasız Elatma Nedeniyle Davasında Hak Düşürücü Süreye İlişkin Kanun Maddesinin İdarenin Tescil Davası Sürerken İptali - İdarenin Hak Düşürücü Sürenin Dolmasıyla Mülkiyeti İktisap Etmiş Olacağı )
• TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASI ( Kamulaştırmasız Elatma Suretiyle Taşınmazı Kullanan İdarenin Açtığı Dava Sürerken Hak Düşürücü Süreye İlişkin Kanun Maddesinin Anayasa Mahkemesi’nce İptali - Anayasa Mahkemesi Kararının Geriye Yürümemesi )
2942/m.38
4721/m.705/2
ÖZET : Davacı İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü, tapuda davalı adına kayıtlı bulunan dava konusu 2 parsel sayılı taşınmaza 1968 ve 1980 yıllarında Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı Binası ve Çocuk Ruh Sağlığı Ana Bilim Dalı binaları inşa etmek suretiyle kamulaştırmasız elatmıştır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde yazılı 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle, 12.8.2002 tarihinde görülmekte olan dava açılmış; Anayasa Mahkemesi’nin, 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 10.4.2003 gün ve 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı kararı ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesi iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yılık hak düşürücü süre geçirildiğinden, davalının mülkiyet hakkı sona ermiş, taşınmaz, artık tesisi yapan davacı idarenin mülkiyetine geçmiştir.
Olayda, gerek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705/2. maddesi, gerekse 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi uyarınca davacı idare yararına gerçekleşmiş ve tamamlanmış hukuki durum söz konusu olup, bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından etkilenmeyeceği açıktır.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının ilke olarak Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğuracağı unutulmamalıdır. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak, davacı idare yararına kazanılmış mülkiyet hakkının Anayasa Mahkemesi kararından etkilenmeyeceği, kuşku ve duraksamadan uzaktır. Daha açık anlatımla Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak daha önce davacı yararına gerçekleşen kazanılmış hakka etkili olması olanaklı değildir.
Şu hale göre yirmi yıllık hak düşürücü süre iptal kararından önce dolduğundan; Yerel Mahkemece taşınmazın, gerçek hak sahibi durumuna gelen davacı idare adına tesciline karar verilmesi ve aynı nedene dayalı direnme kararı usul ve yasaya uygundur.
DAVA : Taraflar arasındaki "tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Fatih 1.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 24.2.2004 gün ve 2002/689-2004/86 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 5.Hukuk Dairesi’nin 24.5.2004 gün ve 4278-5930 sayılı ilamıyla;
( ...Dava, kamulaştırmasız el konulan taşınmazın elatma tarihinden dava tarihine kadar Kamulaştırma Kanununun 38.maddesinde yazılı 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tapuya tescili istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38.maddesi, Anayasa Mahkemesinin 04.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı ve 10.04.2003 tarihli kararı ile iptal edilmiştir. Yasal dayanağı kalmayan davanın reddine karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.
Davalı idare vekilinin temyiz itirazı bu nedenle yerinde görüldüğünden mahkemesince gerekli karar verilmek üzere hükmün bozulmasına... )
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, kamulaştırmasız elatılan taşınmazın, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle tapu kaydının iptali ve davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.
A-DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ:
Davacı İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü vekili 12.08.2002 tarihli dava dilekçesinde; davalı idare adına tapuda kayıtlı bulunan 1964 ada 2 parsel sayılı taşınmazın İstanbul Tıp Fakültesi gelişme alanı içeri sinde kalmakta olup; taşınmaz üzerinde Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı inşaatına 1968 yılında, Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı inşaatına ise 1980 yılında başlanıldığını ve kamu hizmetine tahsis edildiğini; davalıya ait taşınmaza kamulaştırmasız elatma tarihinden dava tarihine kadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini ileri sürerek,dava konusu 1964 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile, davacı idare adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
B-DAVALININ CEVABININ ÖZETİ:
Davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilip edilmediği belli olmadığından, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediğini savunmuş; aşamalarda, davacı tarafça dayanılan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinin, 04.11.2003 gün ve 25279 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Anayasa Mahkemesi’nin 10.04.2003 gün ve E:2002/112, K:2003/33 sayılı kararıyla iptal edildiğini, dolayısıyla davanın yasal dayanağının kalmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C-YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ:
Yerel Mahkeme; "davacı idarece, dava konusu taşınmaza 1968 yılında Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı inşaatı, 1980 yılında da Çocuk Ruh Sağlığı Anabilim Dalı inşaatı yapılmak suretiyle kamulaştırmasız elatıldığı; elatma gününden dava tarihine kadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği; hernekadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesi dava tarihinden sonra Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş ise de, anılan maddede öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce dolduğu ve mülkiyetin davacı idareye geçtiği, Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün geriye yürümeyeceği" gerekçesiyle "davanın kabulüne, 1964 ada 2 parsel sayılı taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tapuya tesciline" karar vermiştir.
D-TEMYİZ EVRESİ, BOZMA VE DİRENME :
Davalı vekilince temyiz edilen karar, Özel Daire’ce yukarıda yazılı gerekçesiyle bozulmuş; Yerel Mahkeme önceki gerekçesini tekrarla, direnme kararı vermiştir.
F-MADDİ OLAY :
Davacı İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü, tapuda davalı adına kayıtlı bulunan dava konusu 2 parsel sayılı taşınmaza 1968 ve 1980 yıllarında Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı Binası ve Çocuk Ruh Sağlığı Ana Bilim Dalı binaları inşa etmek suretiyle kamulaştırmasız elatmıştır.
Davacı idare, elatma gününden, görülmekte olan davanın açıldığı 12.08.2002 tarihine kadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle tapu iptali ve tescil talebinde bulunmuş; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin 04.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 10.04.2003 gün ve 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı kararı ile, yargılama sırasında iptal edilmiştir.
G-İLGİLİ YASAL VE HUKUKSAL DÜZENLEMELER:
a-2942 sayılı Kanunu’nun "Hak Düşürücü Süre" başlıklı 38.maddesi:
Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar.
b-Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, "Anayasa Mahkemesinin Kararları" başlıklı 153.maddesi:
Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.
Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.
Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.
İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.
İptal kararları geriye yürümez.
Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.
c-Anayasa Mahkemesinin 4.11.2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 10.4.2003 tarih ve 2002/112 E., 2003/33 sayılı Kararı:
Sonuç: 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı "Kamulaştırma Kanunu"nun 38.maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, 10.4.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.
d-5.1.1961 tarih, 221 sayılı Amme Hükmi Şahısları veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkında Kanun:
Madde 1:6830 sayılı İstimlâk Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın, kamulaştırma kanunlarının gözönünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkuller ilgili âmme hükmi şahsı veya müessesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır.
Madde 2:Gayrimunkulde amme hizmetinin mahiyet ve gayesine uygun şekilde tesisler veya inşaat vücuda getirilmiş olması bu kanunun uygulanması bakımından fiilen tahsistir.
Madde 3:Birinci maddede yazılı gayrimenkuller tapuda kayıtlı ise, kayıt sahipleri veya mirasçıları ancak fiili tahsis tarihindeki rayiç üzerinden gayrimenkul bedelini istiyebilirler. Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkuller hakkında fiili tahsis tarihinden itibaren on sene geçmemiş ise o tarihte zilyedlikle iktisap şartları tahakkuk eden zilyedleri veya mirasçıları birinci fıkra hükmünden faydalanabilirler.
Herhalde gayrimenkule müdahalenin men’i ve tazminat dâvası dinlenmez.
Madde 4:Gayrimenkulün bedelini dava hakkı bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki sene sonra düşer.
Madde 5:Gayrimenkulün bedeline ilişkin uyuşmazlıklar bu kanunda yazılı esaslar dairesinde ve bu esaslara aykırı olmıyan umumi hükümler gereğince hallolunur.
Madde 6:Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış ve kesin karara bağlanmamış dâvalar hakkınd da bu kanun hükmü uygulanır. İlgilinin hakkı bu kanun gereğince bedele inhisar ettiği takdirde evvelce açılmış ayın ve tazminat davaları, mahkemece 3 üncü maddede yazılı esaslar dairesinde bedel dâvası olarak görülüp hükme bağlanır.
Madde 7:Birinci madde uyarınca kamulaştırılmış sayılan gayrimenkuller esasen tapuda kayıtlı ise, ilgili âmme hükmi şahsı veya müessesesinin talebi üzerine Asliye Hukuk Hâkimliğinin karariyle kayıt sicilden düşürülür veya ilgili idare adına tescil yapılır. Tapuda kayıtlı olmıyan gayrimenkuller tahsisin mahiyeti bakımından tescile tabi ise, idare adına kayıt tesis olunur.
Hâkim evrak üzerinde ve lüzum gördüğü takdirde mahallinde inceleme yaparak karar verir.
Bu işlemler harç ve resme tabi değildir.
Bu madde gereğince yapılan sicilden kayıt düşürme ve tescil işlemlerinin bu kanuna aykırılığından bahisle ilgililerin dâva hakları mahfuzdur.
Madde 8:Bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Madde 9:Bu kanunu Bakanlar Kurulu yürütür.
e-16.5.1956 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı:
Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdühale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna 16.5.1956 tarihinde ilk toplantıda ittifakla karar verildi.
( "Kamu tüzel kişiliği tarafından istimlak edilmeksizin taşınmaz malı yola çevrilen ( kalbedilen ) kimsenin, el atmanın önlenmesi davasını açmaya hakkı vardır. Ancak dilerse mülkiyetin devri karşılığı taşınmaz malın bedelini o kamu tüzel kişiliğinden dava edebilir. İstiyebileceği bedel taşınmazın dava tarihindeki bedelidir." Yargıtay İçtihadı Birleştirme Karar Özetleri, 1999, sh:171 )
f-1.11.1944 gün ve 9 esas 30 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı:
İdari ve hususi kanunlara tevfikan gayrimenkullerin Devletçe fertlere yapılan tahsis ve tefviz alelâde satış kabilinden olmadığından bunların tescilden evvel mülkiyet hakkı tevlit edip etmiyeceklerinin tayini yine o hususî mevzuatla hallolunması lâzım geleceğine ve 1331 ve 1771 ve 2510 sayılı kanunların zımnî ve sarih hükümlerine göre usulü dairesinde yapılıp kat’ileşen tahsis ve tefvizler tescilden önce de mülkiyet ifade ettiklerine ve bu misillû müfevvez fayrimenkuller mütefevvizin malı addolunacağına ve onun kablet-tescil vefatiyle mirasçılarına intikal edeceğine kıyasen bir hissei şayianın tefvizi henüz tapuya kaydedilmemiş olsa dahi ayni gayrimenkulde satılan diğer bir hisse hakkında mütefivvizin müşteri aleyhine şüf’a davası ikamesine salâhiyeti olacağına 1.11.1944 tarihinde ikinci müzakerede kâfi olan mutlak ekseriyetle karar verildi.
( "1331, 1771 ve 2510 sayılı yasalar hükümlerine göre Devletçe, kesinleşen taşınmaz mal verilmesinde ( tefvizinde ) bir ortak payın ( şayi hissenin ) verilmesi işlemi henüz tapu siciline yazılmamış olsa dahi, kendine taşınmaz mal verilen kişi satılan diğer bir pay için alıcı aleyhine önalım davası açabilir." Yargıtay İçtihadı Birleştirme Karar Özetleri, 1999, sh:101 )
g-Türk Medeni Kanunu ile Yürürlükten Kalkan Türk Kanunu Medenisinin İlgili Maddeleri:
Madde 712: Geçerli bir hukukî sebep olmaksızın tapu kütüğüne malik olarak yazılan kişi, taşınmaz üzerindeki zilyetliğini davasız ve aralıksız olarak on yıl süreyle ve iyiniyetle sürdürürse, onun bu yolla kazanmış olduğu mülkiyet hakkına itiraz edilemez.
( Eski ) Madde 638:Muhik bir sebep yok iken tapu sicilinde uhdesinde malik sıfatı ile mukayyet bulunan bir gayrimenkulü fasılasız ve nizasız on sene müddetle ve hüsnüniyetle yedinde bulunduran kimsenin o gayrimenkulün üzerindeki hakkına itiraz olunamaz.
Madde 713:Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir ayı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.
Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.
Tescil davası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır.
Davanın konusu, mahkemece gazeteyle bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun ve aralıklarla en az üç defa ilan olunur.
Son ilândan başlayarak üç ay içinde yukarıdaki koşulların gerçekleşmediğini ileri sürerek itiraz eden bulunmaz ya da itiraz yerinde görülmez ve davacının iddiası ispatlanmış olursa, hâkim tescile karar verir. Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.
Davalılar ve itiraz edenler, aynı davada kendi adlarına tescile karar verilmesini isteyebilirler.
Kararda, tescili istenilen taşınmazın niteliği, yeri, sınırları ve yüzölçümü belirtilir ve karar, uzmanlarca düzenlenen teknik bilgileri içeren krokisi de eklenir.
( Eski ) Madde 639:Tapu sicilinde mukayyet olmıyan bir gayrimenkulü nizasız ve fasılasız yirmi sene müddetle ve malik sıfatiyle yedinde bulundurmuş olan kimse o gayrimenkulün kendi mülkü olmak üzere tescili talebinde bulunabilir.
Tapu sicilinde maliki kim olduğu anlaşılamıyan veya yirmi sene evvel vefat etmiş yahut gaipliğine hüküm verilmiş bir kimsenin uhdesinde mukayyet olan bir gayrimenkulü aynı şeriat altında yedinde bulunduran kimse dahi o gayrimenkulün, mülkü olmak üzere tescilini talep edebilir.
Tescil davası Hazine ve ilgili âmme hükmî şahsiyeti aleyhine açılır ve mahkemece gazete ile ve ayrıca mahallinde münasip vasıtalarla en az 3 defa ilân olunur.
Son ilândan itibaren 3 ay içinde bir itiraz dâvası açılmaz veya açılıp da reddedilir ve iddia sabit olursa tescile karar verilir; karara gayrimenkulün haritası veya ebatlı krokisi eklenir.
Hususî kanun hükümleri mahfuzdur.
Madde 701:Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısbıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.
Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.
( Eski ) Madde 629:Kanun mucibince veya bir mukavele ile iştirâk teşkil eden kimseler bir şeye malik olursa her birinin hakkı o şeyin tamamına sâri olur.
Madde 705:Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.
( Eski ) Madde 633:Gayrimenkul mülkiyetini iktisap için tapu siciline kayıt şarttır. Bununla beraber işgal, miras, istimlâk, cebri icra tarikleriyle veya mahkeme ilâmı ile bir gayrimenkulü iktisap eden kimse tescilden evvel dahi ona malik olur. Fakat tescil merasimi ikmâl edilmedikçe temlikî tasarrufta bulunamaz.
Madde 984: Gasp ve saldırıdan dolayı dava hakkı, zilyedin fiili ve failini öğrenmesinden başlayarak iki ay ve her hâlde fiilin üzerinden bir yıl geçmekle düşer.
( Eski ) Madde 897:Zilyed, gasp ve tecavüz fiillerine ve hakkına tecavüz eden kimse olduğuna veya tecavüzün men’ini iddia etmediği halde, dâva hakkından mahrum olur. Zilyed, tecavüzü ve tecavüz edeni daha geç öğrenmiş ise bile gasp veya tecavüzün vukuu gününden itibaren bir sene geçmekle dâva, müruru zamana uğrar.
H-UYUŞMAZLIK:
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun "Hak Düşürücü Süre" başlıklı ve "Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar." hükmünü içeren 38.maddesini iptal eden, 04.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan, 10.04.2003 gün, E:2002/112, K:2003/33 sayılı Anayasa Mahkemesi kararının; iptal tarihine kadar yirmi yıllık hak düşürücü süresi dolmuş bulunan eldeki davaya etkili olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.
İ-GEREKÇE:
a )Kamulaştırmasız elkoyma kavramı ve irdelenmesi:
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamı içinde veya özel kanunlardaki hükümlere uyularak bir kamulaştırma işlemi yapılmamış veya kamulaştırma işlemine başlanılmakla beraber tamamlanmamış olmasına rağmen, idare el koyarak bir taşınmaz mal üzerinde tesis veya bina yapar yahut o taşınmaz malı kamu yararına yönelik bir hizmete tahsis ederek mal sahibinin dilediği gibi kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde bulunursa, kamulaştırmasız elkoyma söz konusudur.
Kamulaştırmasız elkoyma kavramı, 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 9 Ekim 1956 tarihinden sonraki olgular için söz konusu olup, bu tarihten önceki el koymalar, 05.01.1961 gününde kabul edilen 221 sayılı Amme Hükmi Şahıslar veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkındaki Kanun ile "Kamulaştırılmış" sayılmıştır.
Bu itibarla kamulaştırmasız el koyma; 9 Ekim 1956 gününden sonra kamulaştırma işlemi yapılmaksızın ve bir Kanun hükmüne dayanılmadan idarenin taşınmaz mal üzerinde fiilen tasarrufa başlaması ve asıl mal sahibinin kullanma hakkına engel olması veya bu hakkı ortadan kaldırmış bulunmasıdır.
Gerek 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nda, gerekse bu Kanunu kaldırarak, kamulaştırma konusunda yeni ilkeler getiren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda; kamulaştırma yapılmaksızın taşınmaz malına el konulan kimsenin, uğradığı zarar ve ziyan ile mülkiyet hakkının kullanılmasından doğan malın özüne bağlı hangi davaları açabileceği konusunda bir düzenleme getirilmemiştir.
Bütün bu sorunlar 16.5.1956 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme bağlanmış ve kamulaştırmasız el koyma davalarının kaynağı bu İçtihadı Birleştirme kararı olmuştur. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararında; usulü dairesinde verilmiş bir kamulaştırma kararı olmadan ve bedeli ödenmeden taşınmazına el konulan kimsenin, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine elatmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, değer karşılığının verilmesini de isteyebileceği benimsenmekle birlikte, bu davalar, herhangi bir zamanda açılma zorunluluğu ile kısıtlanmamıştır.
İşte bu noktada, 08.11.1983 gününde yürürlüğe giren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde, kamulaştırmasız el koymadan doğan her türlü davaya bir sınırlama getirilmiştir.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun "Hak Düşürücü Süre" başlığını taşıyan 38.maddesinde; "Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala el koyma tarihinden başlar." hükmü öngörülmüştür.
Bu açık hüküm karşısında, idarenin el koyarak taşınmazı kamu hizmetine özgülemesi veya bir tesis yaptırma eyleminin üzerinden yirmi yıl geçmiş ise, artık tapu ile malik bile olsa, sahibinin her türlü dava hakkının düştüğü, kuşku ve duraksamadan uzaktır. Dolayısıyla bu hak düşürücü süre dolduktan sonra, mal sahibinin ne malı geri alıp tasarrufunu sağlayıcı ( el atmanın önlenmesi, taşınmaz malın teslimi gibi ) bir dava açabilmesi, ne de mal varlığındaki eksilmesini önleyici, zararını karşılayıcı ( yerin bedelinin ödenmesi, ecrimisil, kira veya tazminat ) davaları açabilmesi olanaklı değildir. Bu demektir ki, eski malikin bu yer üzerindeki mülkiyet hakkı sona ermiştir. Taşınmaz mal kendisinin mülkiyetinden çıkmış, tahsis veya tesisi yapan idarenin mülkiyetine geçmiştir ( Ali Arcak-Edip Doğrusöz. Kamulaştırmasız Elkoyma- Ankara 1992 s:462 ).
Görüldüğü üzere idare, somut olaydaki gibi, tesis yaptırdığı taşınmazın, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen koşulların oluşması halinde, tapuya kendi adına tescilini isteyebilir.
Her ne kadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.madde metninde bu yolda bir hüküm konulmamış ise de, anılan madde ile ilgili gerekçesinde; "Medeni Kanunumuzun 638, 639 ve 897’nci maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir." denilmiştir.
Gerekçedeki bu sözler, bir yandan açık ve kesin olarak mal sahibi bakımından mülkiyetin kaybedildiğini vurgulamaktadır. Diğer yandan ise, bu kaybın nedenini kazandırıcı zamanaşımı süresi geçtiğinden idarenin o yer üzerinde mülkiyet hakkının doğmuş bulunmasına bağlamaktadır ( Arcak-Doğrusöz,Age, Ankara 1992 s:462 ).
Gerçekten, sözü edilen önceki Medeni Kanunu'nun 638’nci maddesi ( yürürlükteki TMK.m 712 ), tapulu bir yeri, elinde bulunduran, başkasının bile olsa, koşulları varsa, belli bir süreden sonra kazandırıcı zamanaşımı nedeniyle sahip olabileceğini; önceki Medeni Kanunu'nun 639’ncu maddesi de ( yürürlükteki TMK.m 713 ), tapu sicilinde kayıtlı olmayan bir taşınmaz malı belli bir süre elinde bulunduranın, koşulları varsa, zamanaşımı ile kazanabileceğini; önceki Medeni Kanunun 897’nci maddesi ( yürürlükteki TMK.m 984 ) ise, belli bir süre geçtikten sonra zilyedin dava hakkından yoksun kalacağını, hükme bağlamaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinin kabulüne götüren düşünce, belli bir zamanaşımı süresinde taşınmaz malın mülkiyetinin kazanılabileceği gibi, belli bir süre içinde dava hakkını bile kullanmayan kimsenin, başkasının el koymasına ve tesis yapmasına sesini çıkarmadığından ve haklarını kullanmadığından, her türlü dava hakkını, mülkiyet ve zilyetlikten doğma sahiplik haklarını yitirdiği; eş söyleyişle belli sürelerin geçmesiyle bu yer üzerinde artık idarenin mülkiyet, sahiplik ve her türlü tasarruf hakkının doğduğudur ( Arcak-Doğrusöz,Age, Ankara 1992 s:463 ).
Öte yandan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705’nci maddesinin 1.fıkrasında, taşınmaz mülkiyetinin tescille kazanılacağı belirtildikten sonra; 2.fıkrasında, "Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır." hükmü öngörülmüştür.
Böylece, tescille kazanma ilkesine ayrık bir hüküm olmaktan çok, Kanunun 705.maddesinin 2.fıkrası ile, tescile gerek olmadan da taşınmaz mülkiyetinin, bu yollarla kazanılabileceği belirtilmiştir.
Bu noktada, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle idarenin, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705/2.fıkrası gereğince, taşınmazın mülkiyetini tescilden önce kazanacağı açıktır.
Ne var ki, taşınmaz mülkiyetini devretmek veya üzerinde sınırlı ayni hak kurmak ya da kurulmuş bu hakları devretmek için tescil zorunlu olup; mülkiyeti kazanan idare eski maliki hasım göstererek, taşınmazın tapuya kendi adına tescilini dava yolu ile isteyebilir.
Ancak, mahkemece idare adına verilen tescil kararı, yenilik doğuran ( inşaî ve ihdasi ) bir hüküm olmayıp, daha önce meydana gelmiş bir hukuki durumu tespit edici ( beyani ) bir hükümdür.
b )Anayasa Mahkemesi Kararlarının Özelliği ve Geriye Yürümemesinin İrdelenmesi:
Eldeki dava bakımından sağlıklı bir sonuca gidilebilmesi için, Anayasa Mahkemesi kararlarının niteliği ile geriye yürümeme konuları üzerinde durulmalıdır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153. maddesinin ikinci fıkrasında; Anayasa Mahkemesinin bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını ve bir hükmünü iptal ederken kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği belirtildikten sonra beşinci fıkrasında da iptal kararlarının geriye yürümeyeceği açıklanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararları idari yargıda verilen iptal kararlarından farklı özelliğe sahiptir. İdari yargıda asıl olan, iptal kararlarının geriye yürümesi, bir başka ifade ile iptal edilen idari işlemin doğduğu andan itibaren yok sayılması esas olmasına karşın, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümemesi asıldır. Bu bakımdan idari yargıdaki iptal kararları beyan edici, açıklayıcı olduğu halde Türk Anayasa Yargısındaki iptal kararları genelde kurucu ( inşai ) niteliktedir.
Anayasada, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğmasından kaygı duyulması nedeniyle, iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi kabul edilmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi 12.12.1989 günlü ve 1989/11 esas, 1989/48 sayılı kararında; "Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır." demek suretiyle konunun önemini vurgulamıştır.
Anayasa Mahkemesi, iptal kararlarının geriye yürüme yasağı konusunu incelerken, özellikle kazanılmış hak kuralı üzerinde durmak gereğini duymuştur. Anayasa Mahkemesinin 9.12.1989 gün ve 1989/14 esas ve 1989/49 esas sayılı kararında aynen "Bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların korunması hukuk devletinin gereğidir" içtihadında bulunmuştur. Bu düşünceye uygun şekilde Danıştay da, 16.12.1966 gün ve 1963/386 esas,1966/1642 sayılı kararında; "iptal kararları geriye yürümez" kuralının kazanılmış hakları saklı tutmak, hukuki kararlılığı ve dolayısıyla kamu düzenini korumak amacıyla getirildiği görüşünü benimsemiştir. ( Doç. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi sayfa 300-301 ).
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 38. madde 2942 Sayılı Kanun ile kabul edilmiştir. 6830 Sayılı eski İstimlak Kanununda böyle bir hüküm yoktu. 38.maddenin, 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununda düzenlenmesinin çok önemli sosyolojik ve yönetsel nedenleri bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde bu hususlara kısmen değinilmektedir. Bunlar; Medeni Kanunumuzun 638.639. ve 897. maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesinin gerektiği hususu ile yüksek ve mükerrer bedel ödemelerine mani olmak ve uygulamadaki aksaklıkları düzeltmek olarak özetlenebilir. Gerek yürürlükten kaldırılan 6830 sayılı Kanunda ve gerekse 2942 Sayılı Kanunda otomatik olarak tescil kuralı kabul edilmemiştir. 2942 Sayılı Kanunda 4650 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu benimsenen yeni usulle, eski sistem terk edilmiş ve idarenin, tapuya kayıtlı mallar hakkında yapacağı kamulaştırmalarda satın alma usulünü öncelikle uygulaması esası getirilmiş, tarafların anlaşmaları sonucu kamulaştırılması istenen taşınmaz malın malikinin, Tapu Sicil Müdürlüğüne gelip idare lehine ferağ vermek koşuluyla kararlaştırılan bedelin idarece kendisine ödeneceği kabul edilmiş ( 2942 S.K.Madde 8 ), satın alma konusunda anlaşma sağlanamadığı taktirde de anılan kanunun 10. maddesi uyarınca kamulaştırılması istenen taşınmazın bedelinin mahkemece tespitinden sonra, tanınan süre içerisinde saptanan bedelin bankaya yatırılması sonucu bunun taşınmaz malın sahibine ödenmesi kararı ile birlikte kamulaştırmanın konusunu teşkil eden taşınmaz malın da idare adına tesciline karar verileceği belirtilmiştir.
Bu hükümlerin yasada düzenlenmesinin sebebi, yukarıda da belirtildiği gibi eski kanunların yarattığı sakıncaların önlenmesine yöneliktir. Eski kanunlara göre kamulaştırılan ve bedelleri mülkiyet hakkı sahiplerine yıllar önce ödenen pek çok taşınmazın tapuları, hâlâ vatandaşlar üzerinde bulunmaktadır. Devletin arşiv ve kayıt düzeninin sağlıklı işlememesi sebebiyle önceki yıllarda kamulaştırma yapmış olan idareler bu gün, çok daha yüksek meblağlara varan bedelleri ikinci kez bu kişilere ödenmek zorunda bırakılma tehlikesiyle karşı karşıya gelmiş bulunmaktadırlar.Kanunlar, kabul edilip yürürlüğe konulup uygulanırlar, hukuki olaylara yön verirler, kişilere haklar kazandırırlar ve sonunda yasa koyucunun iradesiyle veya burada olduğu gibi yetkili Mahkeme tarafından iptal edilebilirler. Kanunları da baştan itibaren hukuk dünyasına hiç gelmemiş, uygulanmamış, hukuki durumlar yaratmamış ve sonuçlar meydana getirmemiş olarak kabul etmek mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda kısmen değinilen kararları da bu hususları teyit etmektedir. Şöyle ki: Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi, kabul edildiği 1983 yılından itibaren iptal sonucu yürürlükten kalktığı 4.11.2003 gününe kadar uygulanmış ve Anayasa Mahkemesinin deyimi ile hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumlar meydana getirmiştir. Meydana gelen durumların en başında hiç kuşku yok ki, el koymadan itibaren 20 yıl geçmekle el konulan taşınmazın malik, zilyet ve mirasçılarının her türlü dava hakkının düşmesi ve dava hakkının düşmesinin doğal sonucu olarak bu taşınmazın mülkiyetinin artık idareye geçmiş olduğu hususudur.
Doktrinde ve uygulamada hakim olan görüşe göre, söz konusu sürenin geçmesi ile birlikte malikin, kamulaştırma yapılmaksızın el konulan gayrimenkul üzerindeki mülkiyet hakkı sona ermiş ve mülkiyet hakkı idareye geçmiştir. Dolayısıyla idare, taşınmaz malın kendi adına tescilini veya tapudan terkinini dava edebilecektir ( Yard. Doc. Dr. Salih Şahiniz. Yeditepe Ün. Hukuk Fak.Dergisi sayı 2004/1 sayfa: 96 ).
Anayasanın 153. maddesindeki "İptal kararları geriye yürümez" biçimindeki hükmü, kanunların yürürlükte oldukları zamanla sınırlı olarak kaybedilen veya kazanılan haklarla alakalı olarak meydana gelen durumlara dokunulmaması ve bunların hiçbir surette etkilenmemesi için konulmuş bir hükümdür.
Bir hakkın yasa ile ortadan kalkmasından sonra, o yasanın iptal edilmesiyle hak yeniden canlanmaz. Aksini kabul etmek , iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesini daha doğrusu bunu düzenleyen anayasa hükmünü görmezlikten gelmek olur. Böyle bir uygulama, anayasayı ihlal anlamını taşır ki hukuk düzeni bunu onaylaması düşünülemez.
Bir hakkın kazanılması veya kaybedilmesi ancak kanunla olur. Yasanın tanımadığı bir hakkı, mahkemelerin yürürlükteki yasaya aykırı olarak mahkemelerin tanıması mümkün değildir. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının, kazanılmış hakları ve kanunun yarattığı durumları ortadan kaldırması düşünülemez.
Yasaların ve yargı kararlarının amacı, kamu düzenini bozmamak ve Devlete duyulan güveni sarsmamak olmalıdır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de 11.10.1963 tarih ve 1963/124 esas, 1963/243 sayılı kararında; Anayasada yer alan iptal kararlarının geriye yürümeyeceği hükmünün, anayasaya aykırı kanunların iptali için açılmış olan davaların görülmesini etkilemeyeceği hususuna değindikten sonra, "içtimai huzur düşüncesiyle konulduğu Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu raporundan anlaşılan Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceği hükmünün, hasıl edeceği sonuçların tayininin uygulama ile ilgili bir işlem olduğunu" belirtmiştir. Bu karardan da anlaşılacağı gibi bizzat Anayasa Mahkemesi, iptal edilen yasa hükümlerinin iptalden önce yarattığı etkilerini kabul ederek iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesine sadık kalmıştır. Aynı karara başka bir nedenle muhalif olan bir sayın üye; "Anayasa Mahkemesinin kendisi de, Anayasanın 152. maddesi hükmünü göz önünde tutmak mecburiyetindedir. Zira sözü geçen 152 nci maddenin, tatbikatçıları ve sair mercileri, Anayasa Mahkemesi kararlarını geriye yürüyecek surette uygulamaktan men ettiği hususunda nasıl herhangi bir tereddüt gösterilmiyorsa bu maddenin bizzat Anayasa Mahkemesini de, geriye yürümek suretiyle tesir gösterecek nitelikte karar vermekten evleviyetle menetmekte olduğu hususunda tereddüde düşülmemek icap eder. Aksini düşünmek Anayasanın 152 nci maddesinin hem açık ifadesine ve hem de maksat ve ruhuna uygun düşmez." şeklinde düşünce bildirmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararı soyut norm denetimi ile ilgili görünmekte ise de davacının bu hususu somut norm denetimi ile de Anayasa Mahkemesinin önüne getirme olasılığının bulunması karşısında nevi şahsına münhasır bir karardır. Çünkü dava, Cumhuriyet Halk Partisinin haksız iktisaplarının iadesi hakkındaki 14.12.1953 günlü 6195 Sayılı Kanunun Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek iptali istemidir. Burada soyut norm denetimine konu olabilecek yasayı Anayasa Mahkemesi önüne getiren parti gurubu aynı zamanda davanın tarafıdır. Bu karardan da anlaşılabileceği gibi, somut norm denetimi yolu ile Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesinin önüne getirilen işlerde dahi bu mahkemenin kararları ile geçmişte oluşmuş hukuki durumların değiştirilmesi ve davacılar yararına imkanlar yaratılıp,yasaların tanımadığı bir hakkı onlara vermeleri mümkün değildir. Yüksek Mahkemenin bu kararında olduğu gibi böyle durumlarda Anayasa Mahkemesinin kararlarının etkisi, hukuka veya Anayasa’ya aykırılığı tespitten ibarettir.
Gerek 1961 ( madde 152/3 ) ve gerekse 1982 ( 153/5 ) Anayasaları, iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesini kabul etmişlerdir. Bu ilkenin kabul edilişindeki en önemli etken, iptal edilen kanuna dayanılarak o tarihe kadar yapılmış yüzlerce,binlerce bireysel işlemi geçersiz kılacağı, bu yüzden kişilerin hukuki güvenliği ve kamu düzeninin istikrarı açısından çok büyük sakıncalar doğuracağı ilkesidir. ( Prof. Dr. Ergun Özbudun Türk Anayasa Hukuku s. 411 )
İptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesini salt, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girmesinden önce mahkemelerce verilip kesinleşen kararlarla sınırlamak da mümkün değildir. Bir Yasa, iptalden önce zamanla sınırlı olarak ( olayımızda bu süre yasa ile 20 yıl dır. ) bir tarafa haklar kazandırırken diğer yanın haklarını ortadan kaldırıp yeni hukuki durumlar yaratmış ise bunların görmezlikten gelinmesi yukarıda açıklanan hususlardan dolayı mümkün değildir. Anayasanın 153/5 maddesine konulan bu hükümle hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadar ki dönem için geçerli olması sağlanmıştır ( Prof. Dr. Mehmet Akad. Doç. Dr. Abdullah Dinçkol 1982 Anayasası s. 611 ).
c )2942 sayılı Kanunu’nun 38.maddesinin İptal Öncesindeki Uygulaması
Açısından Konunun İrdelenmesi:
Yukarıda da değinildiği üzere dava konusu ile ilgili bulunan 2942 Sayılı Kanunun 38. maddesinin hükmü ile, belli bir süre içinde dava hakkını bile kullanmayan kimsenin, taşınmaz malına başkasının el koymasına, tesis yapmasına sesini çıkarmadığından ve haklarını kullanmadığından her türlü dava hakkını yitirdiğinden, bu yer üzerinde artık idarenin mülkiyet, sahiplik ve her türlü tasarruf hakkı doğmuştur. Böylece idare, eski maliki hasım göstererek bu yerin tapu kaydının silinmesini, kendisi adına tesciline karar verilmesini, yapılan tesis veya tahsis nedeniyle taşınmazın tescili olanağı yok ise terkinini istemek hakkını kazanmıştır.. Mahkemelerin, koşulları gerçekleştiği taktirde istem doğrultusunda karar vermeleri gerekir. Aksini kabul etmek, bir kayıt yaşamını ve gücünü kaybettikten sonra, onu devam ettirmek olur. Tapuda kayıtlı bir mal sahipsiz kalamaz. Sahiplilik hakkı düşen kimse o yerin maliki olamayacağından malın gerçek sahibi durumuna gelen idare adına tescile karar vermek gerekir ( Ali Arcak.Y.Servet Kitiş Kamulaştırma Davaları ve Devletleştirme Cilt 2. Sayfa 2135 ).
Yasanın yürürlüğe girdiği 1983 yılından iptal kararının yürürlüğe girdiği 04.11.2003 tarihine kadar tüm uygulama bu şekilde olmuştur. Başka bir anlatımla; kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyet veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakları düştükten sonra bu taşınmaz malların tapularının iptaline, idare adına tesciline veya tapuya kayıtlı olan taşınmaz mal kayda tabi olmayan bir taşınmaza dönüştüğü taktirde sicilden terkinine karar verilmiştir. İdarenin elde ettiği hakkı sadece kesinleşmiş mahkeme kararları ile sınırlandırmak, 2942 Sayılı Kanunun 38. maddesinin yürürlüğe girdiği günden itibaren meydana gelen durumların bir bölümü için geçerli, diğer bir bölümü için ise geçersiz kabul etmek olur ki, bu yorum tarzını hiçbir hukuk sisteminin kabul etmesi olanaklı değildir.Bu yorum şekli adalete, hakkaniyete ve kazanılmış hak ilkelerine aykırıdır.
d )Türk Hukukunda Mülkiyet Kavramının İrdelenmesi:
Sırası gelmişken kısaca mülkiyet hakkına değinmekte yarar vardır.Türk Hukukunda mülkiyet hakkının niteliğini ve kapsamını, yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 618. maddesi klasik ( liberal-bireyci ) görüşten esinlenerek çizmiştir. Bu görüş, kişi-eşya ilişkisinde malike sınırsız hak tanır. Mülkiyet hakkını "doğal hak" olarak kabul eder. Mülkiyet hakkı kişiye bağlı, dokunulmaz, vazgeçilmez, zamanaşımına uğramaz, kutsal bir haktır. Kısacası, klasik sistemde bireysel çıkar, toplum çıkarından önce gelir. Bireysel çıkarla toplum çıkarı çatışırsa bireysel çıkar korunur. Özel ( ferdi ) teşebbüs sosyal ve ekonomik hayatın temel unsuru olduğundan mülkiyet hakkına sınır koyma, müdahale etme, bu sistemde ilke olarak söz konusu olamaz. Fransız ihtilali ve tabii hukuk doktrinin etkilediği 1924 Anayasası da mülkiyet hakkına hiçbir sınırlama tanımamış ve eski Medeni Kanunun 618. maddesi ile uyum içinde olmuştur.
Bu görüş 1961 Anayasası ile terk edilmiştir. Alman Anayasasının 14. maddesinden esinlenerek düzenlenen 1961 Anayasasının 36/1. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı, hem bir kurum olarak hem de bireysel bir hak olarak devletin müdahalelerine karşı güvence altına alınmış ve mülkiyet hakkının özüne dokunulamayacağı belirtilmiştir. 1961 Anayasası, 36 maddesinin 2. ve 3. fıkraları ile klasik ( liberal-bireysel ) mülkiyet anlayışını değiştirmiş, modern mülkiyet anlayışını benimsemiştir.
Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkının içeriği, "yetki" ve "ödevlerden" oluşmaktadır. Bu içerikte malikin hem yetkileri ( kullanma, yararlanma, tasarruf etme ) ve hem de komşularına ve topluma karşı ödevleri ( yapmama, katlanma, yapma ) vardır.
Anayasa Mahkemesi de 2.6.1964 gün ve 1964/13 esas, 1964/43 sayılı kararında; "mülkiyet hakkı geçen yüzyılın ferdiyetçi doktrinlerinin etkisi altında malikin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, kutsal ve doğal haklardan sayılırken günümüzde bu görüş değişmiş ve mülkiyet hakkı, malikine toplum yararına bazı ödevler ve görevler yükleyen sosyal bir hak olarak görülmeye başlanmıştır." diyerek Anayasanın benimsediği modern mülkiyet görüşünü uygulamıştır ( Doç. Dr. Akın Düren Devletin Mülkiyete El Atmasından Doğan Tazmin Yükümlülüğü sayfa 3-5 ). Hiç kuşku yok ki 1982 Anayasası da 35. maddesindeki düzenleme ile 1961 Anayasası gibi modern mülkiyet anlayışını benimsemiştir. Başta 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu olmak üzere, İmar Kanunu gibi bir kısım yasalarla mülkiyet hakkı sahibine modern mülkiyet anlayışı doğrultusunda bazı ödevler yüklenmiştir.
Yine yukarıda da değinildiği üzere Türk Medeni Kanunu’nun 705. maddesi; taşınmaz mülkiyetinin, kural olarak tescille kazanılacağını öngörmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, bu kuralın istisnaları olarak miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde mülkiyetin tescilden önce kazanılacağı açıklanmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki mülkiyetin tescilden önce kazanılması ile ilgili olarak burada sayılanlar sınırlayıcı değildir. Diğer bir anlatımla bunların dışında da mülkiyetin tescilden önce kazanıldığı haller mevcuttur.
Yargıtay’ın 1.11.1944 gün ve 1944/9 esas, 1944/30 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı bu konuya açıklık getirmiş ve; 2510 sayılı İskan Kanununun zımni ve sarih hükümlerine göre usulü dairesinde yapılıp katileşen tahsis ve tefvizlerin tescilden önce de mülkiyet hakkının kazanılmasını sağladığını belirtmiştir. 21 Haziran 1934 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 2510 Sayılı İskan Kanunu halen yürürlüktedir. Bu kanunda tefviz ve tahsisle gayrimenkul mülkiyetinin tescilden önce kazanılacağına dair açık bir hüküm bulunmamasına rağmen yukarıda belirtildiği gibi Yargıtay, anılan tevhidi içtihat kararında, mülkiyetin tescilden önce kazanılacağını kabul etmiştir ( Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman, Prof. Dr. Özer Selici – Eşya Hukuku 6. Bası, Sayfa: 386 ).
Yürürlükten kaldırılmış bulunan 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisinin 633. maddesinde, kanunda öngörülen diğer hallerden bahsedilmediği halde Yargıtay yukarıda sözü edilen Tevhidi İçtihat Kararı ile konuyu statik ve dar kalıplar içinde yorumlamaktan kaçınmış, Türk Kanunu Medenisinin 633/2. madde ve fıkrasında sayılan hallerin dışında da mülkiyet hakkının, tescilden önce kazanılacağı görüşünü benimsemiştir. İdarenin taşınmaz mala el koymasını 705. maddede sayılan haller arasında yer alan "İşgal" olarak nitelendirmek mümkün değildir. Burada sayılanlardan "kanunda öngörülen diğer hallerden" biri olarak nitelendirmek daha isabetli olacaktır.
2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi kanunda öngörülen hallerden bir tanesidir. Bu hükmün, koşulları gerçekleştiğinde mülkiyet hakkı artık idarenindir. Tapudaki tescil işlemi, kazandırıcı değil, açıklayıcı bir işlemdir. 38. maddede 20 yıl dolmakla mülkiyetin idareye geçtiğinin açıkça yazılmamış olması sonucu değiştirmez. Çünkü, 38. maddenin yürürlükte olduğu dönemde bu hükme dayanılarak mahkemelerce verilen kararlar Yargıtay’ın da denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Böylece, 20 yıl geçmekle mülkiyet hakkı sahibinin bu hakkını kaybettiği, buna karşılık idarenin de bu hakkı kazandığı kabul edilmiştir.
İdareye 20 yıl dolduktan sonra tescil talebinde bulunmak için de herhangi bir süre sınırlaması getirilmemiştir. Önemli olan, kanunun öngördüğü koşulların gerçekleşmesidir. İptal kararı yürürlüğe girmezden önce koşullar gerçekleşmiş ve 20 yıllık hak düşürücü süre de dolmuş ise, idare her zaman kendisine bu hakkı sağlayan 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi uyarınca taşınmaz malın tapu kaydının iptali ile adına tescilini veya el konulan taşınmaz mal tahsis edildiği kamu hizmeti itibariyle sicile kaydı gerekmeyen bir hakka dönüştüğü taktirde terkini istemek hak ve yetkisine sahiptir.
Aksi taktirde 20 yıl geçmekle idarenin mülkiyet hakkını kazandığını kabul etmemek, 38.maddeye dayanılarak bu güne kadar verilen tescil kararlarını da geçersiz saymak anlamına gelir ve bunun sonucu olarak da idarelerin 6830 ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunlarının 17. maddelerine göre kamulaştırıp bedelini ilgililerine ödedikleri halde mülk sahiplerinin ferağa yanaşmamaları nedeniyle bunlar üzerine kayıtlı gözüken taşınmaz mallarla alakalı olarak açtığı ve ancak, belge ( banka ödeme makbuzu veya kamulaştırma evrakı ) temin ve ibraz edememesi nedeniyle 2942 Sayılı Kanunun 38. maddesine göre 20 yıllık sürenin geçtiği savunmasıyla dahi kazandığı tüm davaları "yolsuz tescil" iddiası ile kaybetmek durumunda kalmaları söz konusu olabilecektir ki; Böyle bir kaosun yaşanmasına hukukun ve dolayısıyla mahkemelerin sebebiyet vermesi düşünülemez.
e )Somut Olayın Değerlendirilmesi:
Tüm açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dosyada bulunan kanıt ve belgelere göre, davacı idarenin tapuda davalı adına kayıtlı bulunan 57,35 metrekare yüzölçümündeki 2 parsel sayılı taşınmazın tamamına, kamulaştırma yapmadan, 1968 ve 1980 yıllarında Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı ile Çocuk Ruh Sağlığı Anabilim Dalı binalarını inşa etmek suretiyle elattığı anlaşılmaktadır. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde yazılı 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle, 12.8.2002 tarihinde görülmekte olan dava açılmış; Anayasa Mahkemesi’nin, 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 10.4.2003 gün ve 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı kararı ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesi iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yılık hak düşürücü süre geçirildiğinden, davalının mülkiyet hakkı sona ermiş, taşınmaz, artık tesisi yapan davacı idarenin mülkiyetine geçmiştir.
Olayda, gerek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705/2.maddesi, gerekse 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesi uyarınca davacı idare yararına gerçekleşmiş ve tamamlanmış hukuki durum söz konusu olup, bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından etkilenmeyeceği açıktır.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının ilke olarak Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğuracağı unutulmamalıdır. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak, davacı idare yararına kazanılmış mülkiyet hakkının Anayasa Mahkemesi kararından etkilenmeyeceği, kuşku ve duraksamadan uzaktır. Daha açık anlatımla Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak daha önce davacı yararına gerçekleşen kazanılmış hakka etkili olması olanaklı değildir.
Şu hale göre yirmi yıllık hak düşürücü süre iptal kararından önce dolduğundan; Yerel Mahkemece taşınmazın, gerçek hak sahibi durumuna gelen davacı idare adına tesciline karar verilmesi ve aynı nedene dayalı direnme kararı usul ve yasaya uygundur. Direnme kararı bu nedenle onanmalıdır.
SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı ( 771.80.YTL ) harcın temyiz edenden alınmasına, 25.05.2005 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI :
Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmazın 2942 Sayılı Kamulaştırma Yasasının 38.maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.
Dava dilekçesinde, tapu kütüğünde davalı adına kayıtlı bulunan dava konusu 1964 ada 2 parsel sayılı taşınmaza davacı idarece kamu hizmetine yönelik bir gereksinimi karşılamak amacıyla 1968 ve 1980 yıllarında kamulaştırmasız el atılıp üzerinde tesis ( yapı ) yapıldığı, el koyma tarihinden dava gününe kadar 2942 sayılı Yasanın 38.maddesinde öngörülen 20 yıldan fazla bir sürenin geçtiği ileri sürülerek, taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tescili istenilmiştir.
Mahkemece –istem gibi- davanın kabulüne karar verilmiş; davalının temyizi üzerine Yargıtay 5.Hukuk Dairesince, davanın dayanağı olan 2942 Sayılı Kamulaştırma Yasasının 38.maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 4.11.2003 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak kesinleşen 10.4.2003 gün ve 2002/112-2003/33 sayılı kararıyla iptal edilmesi karşısında dayanağı kalmayan davanın reddi gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuş; yerel mahkemenin önceki kararında direnmesi üzerine uyuşmazlık, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelmiştir.
Yüksek 5.Hukuk Dairesi ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık: tapulu taşınmazına kamulaştırmasız el konulan malikin 2942 sayılı Yasanın 38.maddesine göre dava hakkı düştükten sonra taşınmaza el koyan idarenin malike karşı açtığı tapu iptali ve tescil davası henüz sonuçlanmadan davanın yasal dayanağını oluşturan 38.maddenin Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş olması karşısında; iptal kararının eldeki davayı etkileyip etkilemeyeceği, daha açık bir anlatımla mahkemece, taşınmaz malikinin dava açılmadan önce her türlü dava hakkının düştüğünün ve dolayısıyla mülkiyetin davacı idareye geçtiğinin kabulü ile kazanılmış hak ilkesine göre mi, yoksa Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonraki yeni duruma göre mi hüküm kurulması gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Konunun açıklığa kavuşturulması açısından öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının bağlayıcılığı ve özellikle geriye yürümezliği ilkesi üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.
Anayasanın 153.maddesi, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını açıklamaktadır. Maddenin altıncı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi kararları ... yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bu cümleden olarak bir yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ise, iptal kararı Resmi Gazetede yayımlandığında iptal edilen kural yürürlükten kalkacağından hakim, bakmakta olduğu davalarda iptal kararından sonraki duruma göre karar vermek zorundadır. Çünkü hakim, Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun karar vermek durumundadır ( Anayasa m.11, 138 ). Anayasa Mahkemesi’nin "Anayasaya aykırılık" kararı bir zaman kesiti ile sınırlı tutulamaz. Bu açıdan mahkemelerin ellerindeki uyuşmazlıkları çözümlerken, Anayasa Mahkemesinde açılan iptal davası sonucu verilen iptal kararını gözönünde tutması gerekir. Bu da Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı kuralının sonucudur.
Anayasanın 152.maddesine göre, bir yasa kuralının Anayasaya aykırılığı savıyla itiraz yoluna başvuran mahkemeler Anayasa Mahkemesince verilecek karara uymak zorundadır. Bu durumda itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Aynı durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir ( Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.1989 gün ve 1989/11-48 sayılı kararı ).
Şu halde, iptal davası ya da itiraz üzerine bir yasa kuralının iptali sonucu, mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı kuralı gereğidir.
Öte yandan, Anayasal düzende "Devlete güven" ilkesini sarsmamak, devlet yaşamında bir kargaşaya neden olmamak için Anayasanın 153. maddesinde "iptal kararları geriye yürümez" kuralı kabul edilmiş; böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumlarda iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.
Buna göre; iptal kararları, kesinleşmiş yargı kararlarını etkilemez ( geriye yürümez ). Başka bir anlatımla iptal kararları, daha önce verilip kesinleşmiş olan yargı kararlarını geçersiz kılmaz, ortadan kaldırmaz, yargılamanın yinelenmesini gerektirmez. Ancak, görülmekte olan davalarda ve henüz kesin çözüme bağlanmamış anlaşmazlıklarda mahkemeler, iptal kararından sonraki duruma göre karar vermekle yükümlüdürler.
Yukarıda değinilen esaslar çerçevesinde somut olay irdelenip değerlendirildiğinde:
Davacı idare, 1968 ve 1980 yıllarında kamulaştırmasız el koyduğu taşınmazın maliki davalı hakkında 2942 Sayılı Yasanın 38.maddesine dayanarak 12.8.2002 tarihinde tapu iptali ve tescil davası açmış, yargılama aşamasında anılan yasa maddesi Anayasa Mahkemesi’nin ( Resmi Gazetede yayımlanarak 4.11.2003 günü yürürlüğe giren ) kararıyla iptal edilmiş, bundan sonra mahkemece taşınmaz sahibinin dava açılmadan önce her türlü dava hakkının düştüğü ve böylece mülkiyetin davacı idareye geçtiği görüşüyle davanın kabulüne karar verilmiş; Yargıtay 5.Hukuk Dairesi, 38.maddenin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sonucu yasal dayanağı kalmayan davanın reddine karar verilmek üzere hükmü bozmuş, yerel mahkeme önceki kararında direnmiştir.
2942 Sayılı Kamulaştırma Yasasının 38.maddesinde; kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış ya da hiç kamulaştırma yapılmamış iken, kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir gereksinime özgülenerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmazla ilgili her türlü dava hakkının, el koyma tarihinden başlayarak 20 yıl geçmekle düşeceği öngörülmüştür.
Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, bu hükümle taşınmaz mal sahibinin salt dava hakkı 20 yılla sınırlandırılmış, bu süre dolduktan sonra o taşınmazın mülkiyetinin kamulaştırmasız el atan idareye geçeceği yolunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buna göre idarenin kamulaştırmasız el koyduğu taşınmazın mülkiyet hakkı tapu maliki üzerinde kalacak, ancak malik el koyma tarihinden başlayarak 20 yıl geçtikten sonra idare aleyhine el atmanın önlenmesi veya mülkiyetin devri karşılığı taşınmazın bedelinin kendisine ödenmesi konusunda dava açamayacaktır.
2942 Sayılı Yasanın 38.maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması durumunda ise; kamulaştırmasız el konulan taşınmazla ilgili olarak daha önce dava açılmış, malik ve idare arasındaki uyuşmazlık mahkemece karara bağlanıp hüküm kesinleşmiş ise "iptal kararları geriye yürümez" kuralı ve "kazanılmış hak" ilkesi gereği iptal kararı bu sonucu etkilemeyecek; ancak taraflar arasında henüz çözümlenmemiş olan anlaşmazlıklar -10.3.1969 gün ve 1/3 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçe bölümünde belirtildiği gibi- iptalin kapsamına gireceğinden, görülmekte olan veya bundan sonra açılacak davalarda iptal kararından sonraki yeni duruma göre karar verilecektir.
Bilindiği üzere, hukukun genel ilkelerinden biri de mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. 2942 Sayılı Kamulaştırma Yasasının yürürlüğe girdiği 8.11.1983 tarihinden önce -38. maddede öngörüldüğü gibi- taşınmazına kamulaştırmasız el konulan kimsenin dava hakkını sınırlayan bir düzenleme yer almamaktadır. Tersine, Yargıtay inançları birleştirme kararlarında, taşınmaz malına kamulaştırmasız el atılan kişinin mülkiyet hakkına dayanarak ilgilisi hakkında her zaman dava açabileceği ilkesi kabul edilmiştir. Nitekim, 16.5.1956 gün 1956/1-6 sayılı ve 16.6.1956 gün 1954/1-1956/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarına göre, kamu tüzel kişiliği tarafından kamulaştırılmaksızın taşınmazına el konulan kimsenin ilgili kamu tüzel kişiliğine karşı el atmanın önlenmesi ya da dilerse mülkiyetin devri karşılığında taşınmazın bedelinin kendisine ödenmesi istemi ile –zamanaşımı söz konusu olmaksızın- her zaman dava açma hakkı vardır. Değinilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarının temel dayanağı, kişinin Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan mülkiyet hakkıdır. Yine Anayasa Mahkemesinin 2942 Sayılı Yasanın 38.maddesini iptal etme gerekçesi de taşınmaz malikinin dava hakkını sınırlamanın kişinin temel haklarından olan "mülkiyet hakkı" nın özünü zedelediği görüşüne dayanmaktadır.
Şöyle ki;
T.C. Anayasasının 35.maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla yasayla sınırlanabileceği hükme bağlanmış, temel haklar arasında yer alan mülkiyet hakkının özüne dokunulamayacağı, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde ( örneğin m.46 ) belirtilen nedenlere bağlı olarak ve ancak yasayla sınırlanabileceği 13.maddede açıkça belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek Protokol’ün 1.maddesi uyarınca, gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olup; herhangi bir kimse, ancak kamu yararı nedeniyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Bu kurala göre Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, önüne gelen değişik davalarda kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir ( Bkz. Papamichalopoulos-Yunanistan, No.14556/89; Carbonara Venture-İtalya, No.24638/94; Belvedere Alberghiera S.R.L.-İtalya, No.31524/96; Iatrides-Yunanistan, No.31107/96; ). Bu bağlamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İ.R.S ve diğerleri - Türkiye davasında da taşınmaza kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiş ve yukarıda sözü edilen Ek 1 protokolün 1. maddesine aykırı bulmuş, karar T.C. Hükümetine 20 Temmuz 2004 tarihinde yazıyla bildirilmiştir. ( Başvuru No.26338/95 ).
Anayasanın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, kamu yararı amacıyla bir taşınmazın –bedeli peşin ödenmek koşuluyla- malikinin rızasına bakılmaksızın elinden alınmasıdır. Buna karşın, idarenin kamulaştırma yapmadan bir taşınmaz üzerinde kamu hizmetine özgülenmek amacıyla tesis yapması kamulaştırmasız el koymadır. Anayasanın 46. maddesi ile koşullarını belirleyerek izin verdiği kamulaştırma yöntemini kullanmadan yapılan böyle bir el koyma sonucu, 2942 Sayılı Yasanın 38. maddesine göre 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava hakkının düşmesi ve taşınmaz mülkiyetinin hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur. Türk Medeni Kanununun ve Borçlar Yasasının, bir taşınmazın malikine, zilyedine veya mirasçılarına tanıdığı hakların, hak sahiplerince 20 yıl içinde kullanılmamış olması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki bağlantıyı fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez ( Anayasa Mahkemesinin 10.4.2003 gün ve 2002/112 esas 2003/33 karar sayılı kararının gerekçesi ).
Yukarıda değinildiği üzere, 2942 Sayılı Yasanın 38. maddesinde, salt taşınmazına kamulaştırmasız el atılan kimsenin dava hakkı el koyma tarihinden başlayarak 20 yıl süreyle sınırlanmış, bu süre geçtikten sonra dava hakkının düşeceği hükme bağlanmış; malikin dava hakkını süresinde kullanmamış olması halinde taşınmazın mülkiyetinin doğrudan idareye geçeceği yolunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buna göre, malikin ya da mirasçılarının 38. maddede öngörülen süre içinde dava hakkını kullanmamış olması nedeniyle dava hakkının düşmesi, idareye taşınmazın mülkiyetini doğrudan kazanma hakkını vermez ve dolayısıyla idare lehine kazanılmış bir hakkın varlığından söz edilemez. Somut olayda; davacı idarenin kamulaştırmasız el koyduğu taşınmazın adına tescili istemiyle açtığı dava henüz sonuçlanmadan, davanın dayanağını oluşturan 38. madde iptal edildiğine göre, artık var olmayan bu maddeye dayanılarak hüküm kurulamaz.
Taşınmaz mülkiyetini kazanma yollarını ( hallerini ) düzenleyen 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 705. ( önceki 743 Sayılı Yasanın 633. ) maddesi uyarınca taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur; miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile yasada öngörülen diğer hallerde mülkiyet tescilden önce de kazanılır. Somut olay açısından bu madde hükmü gözönünde tutulduğunda; davalı adına tapuda kayıtlı bulunan dava konusu taşınmazın mülkiyetinin davacı idare tarafından kazanılabilmesi için anılan yasa maddesinde sayılan hallerden birinin lehine gerçekleşmiş olması gerekir. Davacı idare taşınmaza kamulaştırmasız el koyup üzerine yapı yapmak suretiyle işgal etmiştir. Türk Medeni Kanununun 707. maddesi hükmüne göre tapu kütüğüne kayıtlı bir taşınmazın mülkiyeti, işgal yoluyla ancak mülkiyet kaydının malikinin istemiyle terkin edilmiş olması durumunda kazanılabilir. Davada tapu kayıt maliki davalının istemiyle dava konusu taşınmazın davacı idareye terkin edildiği ileri sürülmediği gibi, bu hususta herhangi bir bilgi ve belge de bulunmadığından, idarenin kamulaştırmasız el koyup işgal ettiği taşınmazın mülkiyetini bu yolla kazanmış olduğundan da söz edilemez.
Davacı idare 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 38. maddesine dayanarak taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiş ise de anılan madde dava henüz sonuçlanmadan Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, dava yasal dayanaktan yoksun kalmış; başka bir anlatımla mahkemece hüküm kurulup kesinleşmeden önce davanın dayanağını oluşturan yasa maddesi iptal edilip ortadan kaldırılmış olduğundan artık o maddeye dayanılarak karar verilemez; Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonraki yeni duruma göre hüküm kurulmalıdır. Çünkü, Anayasanın 153. maddesine göre "iptal kararları geriye yürümez" kuralı, -10.03.1969 gün ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararının gerekçe bölümünde belirtildiği gibi- ancak kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemez; henüz çözümlenmemiş olan anlaşmazlıklar iptalin kapsamına girer. Şu halde dava henüz sonuçlanmadan ( taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunda mahkemece olumlu ya da olumsuz bir karar verilip, bu hüküm yöntemince kesinleşmeden ) 38. madde iptal edilmiş bulunduğuna göre malikin her türlü dava hakkını 20 yılla sınırlayan yasal engel ortadan kalkmış, davacı idarenin de Anayasanın sınırlarını belirleyerek izin verdiği kamulaştırma yöntemini kullanmadan el koyduğu taşınmazın -bedelini ödemeden- adına tescili istemiyle açtığı dava yasal dayanaktan yoksun kalmıştır.
Bu durumda davalı tapu kayıt malikinin 2942 Sayılı Yasanın 38.maddesinde öngörülen 20 yıllık sürenin dolup dava hakkının düşmesiyle dava konusu taşınmazın mülkiyetinin –kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan- davacı idareye kendiliğinden ve doğrudan geçmesine yasal olanak bulunmadığı, yargılama sırasında anılan yasa maddesinin iptal edilmesiyle de malikin dava hakkını sınırlayan yasal engel ortadan kalktığı cihetle, daha önce idare lehine oluşmuş bir kazanılmış hakkın varlığından söz edilemeyeceğinden; mahkemece, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonraki yeni duruma göre hüküm kurulması gerekirken, var olmayan kazanılmış hakka ve dolayısıyla ortadan kalkmış bulunan yasa kuralına dayanılarak karar verilmesi doğru değildir.
Sonuç olarak; yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluğun onama kararına karşıyım.
Mahir Ersin GERMEÇ
18.Hukuk Dairesi Başkanı
KARŞI OY YAZISI :
Davacı İstanbul Üniversitesi vekili tarafından davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi aleyhine 12.08.2002 tarihli dilekçe ile açılan dava kamulaştırmasız el atılan taşınmazın 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.
Davaya yerel mahkemece de devam edilirken Anayasa Mahkemesinin 04.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 10.04.2003 tarih ve 2002/112 Esas – 2003/33 Sayılı kararı ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi iptal edilmiştir. Buna rağmen, mahkemece "Yasanın 38. maddesinde öngörülen 20 yıllık hak düşürücü süre, Anayasa Mahkemesinin bu hükmü iptal kararından önce dolmuş olması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürütülmesinin mümkün olmadığı" gerekçesi ile dava kabul edilmiş ve Özel Daire ise bozma kararında " Yasanın 38. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden yasal dayanağı kalmayan davanın reddine karar verilmek üzere hükmün bozulmasına" hükmetmiştir.
Bilahare mahkemece verilen ilk kararda direnilmiş ve Hukuk Genel Kurulu oy çokluğu ile yerel mahkeme kararını doğru bularak onamıştır.
Ancak; aşağıda belirtilen nedenlerden dolayı oy çokluğu ile verilen bu karara katılmamız mümkün olmamıştır.
I. ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARININ GERİYE YÜRÜME MESELESİ
Dava, 12.08.2002 tarihinde açıldığına göre 10.04.2003 tarihinde verilen ve Resmi Gazetede 04.11.2003 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürüyerek bu davada uygulanması gerekip gerekmediği tesbit edilmelidir. Meselenin en önemli bölümü budur.
Anayasanın 153/5. maddesine göre Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez. Bu bir ilkedir. Diğer bir deyişle iptal kararından önce yapılmış tamamlanmış işlemler geçerliliğini koruyacaktır. Aksi halde iptal edilen maddeye dayanılarak yapılan ve tamamlanan işlemler geçersiz sayılırsa hukuk düzeninin istikrarı bozulacak ve kamuda hukuka güven duygusu tamamen ortadan kalkacaktır.
Ancak; geriye yürümezlik ilkesi mutlak kabul edilerek harfiyen uygulanmalı mıdır? Kanaatimizce katı bir uygulama bazı sakıncalı durumların ortaya çıkmasına neden olacaktır.
Konuya ilişkin Anayasanın 152. maddesinin ilk fıkrası şöyledir:
"Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır"
Maddenin üçüncü fıkrasında ise "... Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır" hükmü yer almıştır.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; Mahkemelerin, itiraz yolu ile yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararına uymak zorunda oldukları sonucuna ulaşılmak kaçınılmazdır. Bu durum 152. maddenin amir hükmüdür. Bir kere iptal kararı geriye yürümeyecekse dava mahkemelerinin aykırılık itirazlarını Anayasa Mahkemesine iletmelerinin bir anlamı olmayacaktır. İtirazın bir anlam ifade edebilmesi için en azından durdurulan dava açısından iptal kararının geriye yürümesi gerekmektedir. ( Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu Sh: 72 Erzincan 1992 Prof. Dr. Hasan Tunç ) Aksi taktirde Anayasa aykırılığı def’i olarak ileri süren taraf da kendisi hakkında uygulanmayacak olan iptal kararı için boşu boşuna uğraşmış olacaktır.
Konuya değişik bir açıdan bakalım: Davanın taraflardan birisi; hakkında uygulanacak kanun maddesinin Anayasa aykırı olduğu kanaatinde ise bunu iptal ettirerek aleyhindeki olumsuz durumu ortadan kaldırmak için mahkemeye başvuracaktır. Bu başvuru kişi için Anayasal bir haktır. Hak kullanıldığında sahibine bir yarar sağlamayacaksa zaten ortada bir hak yok demektir. Bu durumda bu hususa ilişkin Anayasa hükmünün bir anlamı olmayacağı gibi bu hükmü koyan Anayasa Koyucunun da "abesle iştigal ettiği" gibi garip bir sonuca ulaşılacaktır. Tabiatıyla böyle bir durum asla söz konusu olamaz.
Öte yandan Anayasanın 153/son maddesinde "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar" hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre mahkeme görülmekte olan bir davada bir kanun maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu görerek veya bu konudaki itirazı ciddi bularak Anayasa Mahkemesine gider, Anayasa Mahkemesi de bu maddeyi iptal ederse, mahkeme bu karara uymayarak eskiden olduğu gibi iptal edilen maddeye dayanarak karar veremez, Anayasa Mahkemesinin iptal kararına uymak zorundadır. Aksine verilen karar Anayasa’ya aykırı olur. Ne var ki; mahkemeler Anayasa’ya aykırı karar veremezler.
Uygulamada, itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvuran mahkeme; itirazı haklı görülerek yasanın ya da bir kuralın iptali halinde, iptal edilen yasa maddesi veya kuralı yok kabul ederek karar vermektedir.
O halde somut norm denetiminde Anayasaya aykırılık itirazında bulunan tarafın iptal kararının sonuçlarından yararlanması gerekir. ( Türk Anayasa Hukuk 7. Baskı Sh: 411’de Prof. Dr. Ergun Özbudun )
Hemen belirtelim ki; iptal kararından önce verilen kesin hüküm halini almış adli ve idari yargı kararları asla geçersiz hale gelmez, ortadan kalkmaz ve bu kararlar aleyhine yargılamanın iadesi yoluna gidilemez.
Bu aşamada çok önemli bir hususu daha açıklama zorunluluğu vardır.
İtiraz yoluyla başvuru üzerine iptal edilen ( somut olayda Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi ) kuralın uygulanacağı başka benzer davalarda durum ne olacaktır? Örneğin bir mahkemenin elinde benzer nitelikte bir çok dava varsa ve bu davaların tümünde ayni kural uygulanma durumunda ise; Anayasa Mahkemesi Anayasaya aykırılık iddiası ile kendisine intikal eden bu dosyalardan birinde, bu kuralın iptaline karar verdiğinde, yerel mahkeme iptal edilen kuralı yok sayarak elindeki öteki davaları da ayni biçimde karara bağlayabilecek midir? Bu soruya "hayır" cevabı verilirse, benzer öteki dosyalar da Anayasa Mahkemesine gönderilmelidir, sonucuna varmak gerekir.
Ayni biçimde itiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmü, benzer işlerde uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de bu hükmü yok kabul ederek mi? karar verecekler yoksa her dosya için mutlaka Anayasa Mahkemesine mi başvuracaklardır sorusunu sormak gerekir.
Aslında bir kuralın iptali yönünde karar veren Anayasa Mahkemesi, aynı kuralın iptali istemini içeren öteki dosyalarda, durumu saptandıktan sonra, bu kuralın başka bir dava ile iptal edildiğini belirtmekle yetinir. ( Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi Ankara 1996 Doç. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu Sh: 303 )
Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı kararında gerekçe bölümünde konuya ilişkin şu görüşlere yer verilmiştir:
Anayasanın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi’nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Ayni durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir.
İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa’nın, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." Yolundaki 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur.
Öte yandan Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, yasa, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yukarıda gösterilen ve iptal kararlarının bağlayıcılığını ortaya koyan kuralla bu kuralın birlikte değerlendirilmesi durumunda, iptal kararlarının ileriye yönelik "derhal" etkisi tartışmasız biçimde ortaya çıkar
Böylece, Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilen bir yasanın geleceğe yönelik tüm etkilerinin kaldırılması ve iptal kararına uyulması tüm devlet kuruluşlarınca kaçınılmaz bir zorunluluktur.
Sonuç olarak, iptal kararlarının kimi durumda geçmişi, fakat her durumda geleceği etkilemesi asıldır.
Bu durumda, Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan "İptal kararları geriye yürümez." kuralının anlamı ne olmak gerekir? Bu sorunun yanıtı da sistemin içerisinden çıkmaktadır.
Anayasa’da iptal kararları idarî davalarda olduğu gibi düşünülmemiş ve iptal edilen kuralın baştan beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemiştir. Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir kargaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.
Bir kural işlemle kurulan statünün Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla ya da bir başka kural işlemle kaldırılması durumunda, bu statüye bağlı öznel ( subjektif ) işlemlerin de geçersiz duruma düşmesi doğaldır. Dolayısıyla bu öznel işlemlerle, ortadan kalkan statüye dayanarak ileriye dönük haklar elde edilemez. Anayasa’nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa’nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa’ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını kesinlikle önler.
Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece ortaya çıkmakta ve "İptal kararları geriye yürümez." kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır.
Bütün bu görüşler birlikte değerlendirildiğinde şu sonuçlara varmak kaçınılmaz olmaktadır.
a )Anayasanın 152. maddesine göre itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi kararlarına uymak zorundadırlar.
b )İtiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce açılan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecektir. Bu halde iptal kararı eldeki dava bakımından geriye yürümüş olacaktır.
c )İtiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmü, benzer işlerde uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de Anayasa Mahkemesinin iptal kararına uymak zorundadırlar ve iptal edilen yasa maddesine dayanarak karar veremezler.
d )Hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş sonuçları doğurmuş, kesin hüküm halini almış, adli ve idari yargı kararları ile netleşmiş, yargılama konusu oluşturmayan ve oluşturmayacak olan durumlarda Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez.
e )İptal kararlarının Anayasanın 153/5. maddesi uyarınca geriye yürümeyeceği hallerde kesinleşmiş Yargı kararları Yargılamanın iadesine konu teşkil etmezler ve bu yolla ortadan kaldırılamazlar.
Somut olayda; Şereflikoçhisar, Ürgüp, Siirt, İskenderun Asliye Hukuk Mahkemeleri, davacıların gayrimenkullerine yapılan tecavüzün önlenmesi için açtıkları davalarda, 2942 sayılı Yasa’nın 38. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı savının ciddi olduğu kanısına vararak iptali için Anayasa mahkemesine başvurmuşlar ve yapılan yargı denetimi sonunda itiraz konusu kural Anayasa’ya aykırı bulunarak mahkemenin 10.04.2003 tarih ve 2002/112 Esas – 2003/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararının öncelikle itiraz yoluna başvuran yukarıda adları yazılı yerel mahkemeler uymak zorundadır.
Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen dava 12.08.2002 tarihinde açıldığına göre iptal kararının Resmi Gazetede yayınlandığı 04.11.2003 tarihinde elde demektir. Bu davada, davacı idare iptal edilen 38. madde hükmüne dayanarak 20 yıllık hak düşürücü süre geçtiğinden bahisle taşınmazın kendi adına tapuya tescilini talep ettiğinden itirazda bulunan mahkemelerdeki davalar ile görülmekte olan dava benzer nitelikli davalardır. Bu itibarla yerel mahkemenin itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine gitmesine gerek olmadan, görülmekte olduğu bu davada Anayasa Mahkemesinin, Yasanın 38. maddesini iptaline dair kararına uyarak hüküm vermek zorundadır.
Buna rağmen yerel mahkemece, iptal kararına uyulmayarak yazılı gerekçe ile dava kabul edilmiş, davalı Belediye üzerindeki tapu kaydı iptal edilerek taşınmazın kamulaştırmasız el koyan idare adına tesciline karar verilmiştir.
Bu durumda aynı nitelikteki ayrı ayrı mahkemelerde görülen benzer davalarda birbirine ters kararlar çıkmıştır. Bu uygulamanın devam etmesi halinde Anayasa Mahkemesine Anayasaya aykırılık iddiası ile başvuran veya başvuracak mahkemeler 38. maddenin iptal edilmesi nedeniyle bu iptal kararına uyarak Yasanın 38. maddesi yokmuş gibi kararlar verilirken, Anayasa Mahkemesine başvurmayan, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürümeyeceğini mutlak olarak kabul eden mahkemelerce, iptal kararından önce 38. maddedeki 20 yıllık hak düşürücü süre dolduğu gerekçesi ile tersine kararlar verilecek, bu suretle ülke çapında hukuk düzeninde istikrar bozulacak ve kamunun hukuka olan güveni sarsılacaktır.
Bu halin getireceği diğer bir sakınca da, Anayasa Mahkemesine başvuran mahkemelerin Anayasa Mahkemesince verilecek iptal kararına uymak zorunda olmaları nedeniyle bu yönde karar almak amacıyla Anayasa Mahkemesine başvuracaklar, bu durumda zaten yoğun iş kapasitesine sahip mahkemenin işleri gereksiz yere artacak ve zaman kaybı nedeniyle adaletin gerçekleşmesi gecikecektir.
II. İPTAL EDİLEN 38. MADDE YÖNÜNDEN İNCELEME
Anayasa’nın 35. maddesinde "Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplumun yararına aykırı olamaz" denilmektedir. Bu madde Anayasa’nın ikinci kısım Temel Haklar ve Ödevler ikinci bölümünde Kişinin Hakları ve Ödevleri başlığı altında yer almıştır. O halde Mülkiyet hakkı temel haklardandır.
Anayasa’nın 13. maddesinin "Temel Hak ve Hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülük ilkesine aykırı olamaz." hükmü karşısında mülkiyet hakkının özüne dokunulmaksızın ancak kanunla sınırlandırılması mümkündür. Ne var ki; bu konuda yasa koyucuya mutlak bir yetki verilmiş değildir. Aksinin kabulü mülkiyet hakkının Anayasa garantisi altına alınmış olması ilkesine aykırıdır.
Anayasanın 46. maddesinde düzenlenen kamulaştırma mülkiyet hakkına kamu yararı nedeni ile getirilen bir sınırlamadır. İdare kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Yasaya uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaza el atarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz. Zaten kamulaştırma Anayasal bir düzenleme olmasına rağmen kamulaştırmasız el atmanın anayasal dayanağı yoktur.
20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi temel haklardan olan mülkiyet hakkının sınırlandırılması aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur.
Anayasa Mahkemesinin gerekçesinde de geniş bir şekilde belirtilen bu görüşlere katılmamak mümkün değildir.
Bu aşamada 38. maddenin düzenlenmesine de eğilmek gerekmektedir. 16.05.1956 gün 1/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile taşınmazına kamulaştırmasız el atılan kişinin açacağı bedel davası için zaman aşımının söz konusu olmayacağı kabul edilirken, yine aynı tarih 1/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da mülkiyet hakkı sahibinin her zaman kamulaştırmasız el atan idare aleyhine men’i müdahale davası açabileceği gibi fiili duruma razı olduğu taktirde mülkiyet hakkını idareye devrederek dava tarihindeki değerini talep edebileceği kararlaştırılmıştır.
Buna karşın 2942 sayılı Kanunun 38. maddesi ile kamulaştırmasız el atılması halinde taşınmaz malın maliki, zilyedi veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava haklarının 20 yıl geçmekle düşeceği ve bu sürenin mala el koyma tarihinden başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Madde tasarısının gerekçesinde; idarelerin zamanında kamulaştırma işlemlerini tekemmül ettirmesinden yararlanmak isteyenlerin bulunduğu, bunların günün şartlarına göre talepte bulundukları, Medeni Kanunun 638., 639. ve 897. maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zaman aşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde idarelerin menfaati dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği, idarelerin yüksek ve mükerrer bedel ödemelerine mani olmak ve uygulamadaki aksaklıkları gidermek amacıyla bu maddenin düzenlendiği belirtilmiştir.
Tabiatıyla tasarıdaki bu gerekçelere iştirak etmek mümkün değildir. Şöyle ki;
İdare kendi üzerine düşen görevi tam olarak yerine getirmediği halde bunun neticesine mal sahibinin katlanması istenilmektedir.
Medeni Kanunun mülk edinmedeki zaman aşımı sürelerinin mülkiyetin kaybedilmesinde de dikkate alınmasına gelince; bu düşünceyi hukukun genel prensipleriyle bağdaştırmak mümkün değildir. Zira; mülkiyet hakkı zaman ötesi niteliğe sahiptir ve asla zaman aşımına uğramaz. Kaldı ki tapuda kayıtlı maliki belli bir taşınmazın zilyetlikle kazanılması da mümkün değildir. Bu nedenlerle Anayasa Mahkemesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu tarafından bir taşınmazın malik, zilyed veya mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince 20 yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır.
Öte yandan Avrupa İnsan Haklarının Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek Protokolün 1. maddesinde;
"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığının saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Her hangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve Yasada öngörülen koşullara ve uluslar arası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkten yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." denilmektedir. İşte bu kural uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne değişik ülkelerden gelen davalarda kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur.
İdarelerin yüksek ve mükerrer bedel ödemelerine engel olma düşüncesine gelince; bu görüş de hukuki değildir. Zira; Devlet yüksek bedel ödememek için önlem almaya çalışırken bu kez hiçbir bedel ödemeden mal sahibinin elinden mülkiyet hakkını almaktadır. Halbuki burada yapılması gereken yüksek veya mükerrer bedel ödenmesine engel olacak yasal düzenlemeleri yapmaktır.
Bütün bunlardan sonra 38.maddeyi şu şekilde değerlendirmek gerekmektedir. Maddede belirtilen 20 yıllık hak düşürücü süre mal sahibinin mülkiyet hakkının sona erdirmemekte sadece el koyan idare aleyhine her türlü davanın açılmasına engel olmaktadır. Diğer bir deyişle el koymadan itibaren 20 yıllık süre dolmakla mal sahibi mülkiyet hakkını kendiliğinden kaybetmez. Zaten tatbikatta da idare taşınmazın mülkiyetini dava açmak suretiyle elde etmektedir. Açılan davalarda el koymadan itibaren 20 yıllık sürenin dolup dolmadığı araştırılırken idarenin de bedel ödeme konusunda sui niyetle hareket etmediğinin anlaşılması gerekir.
O halde burada verilen mahkeme kararı izhari değil inşai nitelikte bir karardır.
İşte bu nedenledir ki; Dairemiz kararlarında kamulaştırma el koyma tarihinden itibaren 20 yıldan fazla süre geçse bile idarenin malik olduğunu kabul etmeyerek mal sahibinin taşınmaza mahkeme kararı ile hükmen sahip olduğu tarihi hak düşürücü süre için başlangıç tarihi kabul etmektedir.
Ayrıca taşınmaza kamulaştırmasız el koyan idare, 20 yıl geçtikten sonra taşınmazı terk ederek gitse kamu yararının ortadan kalkması, fiilen el atmanın sona ermesi ve tapu kaydı da halen mal sahibinin üzerinde olması nedeni ile taşınmazın kullanımı tüm haklarıyla birlikte tekrar mal sahibine geri dönecektir. Halbuki; 20 yıl geçmesi nedeni ile mülkiyetin kendiliğinden idareye geçtiği kabul edilirse, bedeli ödenmediği gibi kamu yararının ortadan kalktığı ve halen tapu kaydı da mal sahibi üzerine olduğu halde, taşınmaz idarenin kamu menfaatinde kullanmayacağı özel mülkü haline gelecektir ki, bunun hukuken kabul edilmesinin mümkün olmadığı çok açıktır. Hele bir de, tapu kaydına güvenen 3. kişinin hali hazırda kamulaştırmasız el koymadan vazgeçilen ve kamunun bir ihtiyacına tahsis edilmeyen taşınmazı satın alması halinde, bu taşınmaz 20 yıl kamulaştırma yapılmadan idare elinde kaldı diye mülkiyet hakkına itiraz edilmesi kesinlikle hukuken savunulamaz.
Bu arada kişileri fevkalade endişeye düşüren bir soru da akla gelmektedir. Acaba kamulaştırmasız el atılan ve tapu kaydı idareye geçmeyen taşınmazların tümü için bu gün dava açılarak bedel istenebilir mi? Bu soruya "evet" diye cevap verilirse, bu uygulamadan Devlet bütçesi büyük ölçüde olumsuz bir şekilde etkilenmeyecek midir? Bu aşamada 221 sayılı Kanuna değinmek gerekmektedir.
Bu Kanunun 1. ve 2. maddeleri aynen şu şekildedir:
Madde 1-6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın Kamulaştırma Kanunlarının gözönünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş garimenkulleri ilgili amme hükmü şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır.
Madde 2-Gayrimenkulde amme hizmetinin mahiyet ve gayesine uygun şekilde tahsisler veya inşaat vücuda getirilmiş olması bu Kanunun uygulanması bakımından fiilen tahsistir.
6830 sayılı İstimlak Kanunun 9 Ekim 1956 tarihinde yürürlüğe girdiğinden bu tarihten önce 221 sayılı Kanununun 1. ve 2. maddesine göre kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazlar kamulaştırılmış sayılır ve aynı Kanunun 7. maddesine göre idare adına tapu kaydı oluşturulur. Taşınmaz sahipleri 3. maddeye göre ancak fiili tahsis tarihindeki rayiç üzerinden gayrimenkulün bedelini isteyebilirler ve bedeli dava hakkı da 221 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 12.01.1961 tarihinden itibaren 2 sene sonra düşer.
221 sayılı Kanunda fiilen kamu hizmetine tahsis olayı, kamulaştırma olarak kabul edilmiştir. Ve mülkiyet fiilen tahsis tarihinde idareye geçmektedir. Bu nedenle 9 Ekim 1956 tarihinden önce kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazlar bakımından 2942 sayılı Kanunun 38. maddesi iptal edildi denilerek idare aleyhine dava açılamaz.
Bu noktada 2942 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte 221 sayılı Kanun ortadan kalktığı düşünülebilirse de, bu konuda Kanunda açık bir hüküm yoktur. Aksine 2942 sayılı Kanunun geçici 4.maddesinde 221 sayılı Kanunla ilgili yeni bir düzenleme yapıldığından, 221 sayılı Kanunun ortadan kaldırılmadığını kabul etmek gerekir.
Öte yandan Kadastrosu kesinleşmiş ve mülkiyeti kamuya intikal etmiş taşınmazlar bakımından 3402 sayılı Kadastro Kanunun 12/3.maddesindeki 10 yıllık süre içinde dava açılmamış ise mülkiyet idare adına olduğundan Kamulaştırma Kanununun 38. maddesinin iptalinin bir önemi yoktur.
NETİCE İTİBARİYLE, Yukarıda geniş bir şekilde açıklamaya çalıştığımız nedenlerden dolayı, Özel Dairenin bozma kararı yerinde olmakla, yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Naci BAŞSORGUN
5.Hukuk Dairesi Üyesi
KARŞI OY YAZISI :
Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmazın, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38.maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tapuya tesciline ilişkin olup, mahkeme davanın kabulüne karar vermiş, Yüksek 5.Hukuk Dairesi 38.maddenin Anayasa Mahkemesinin 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2002/112 Esas - 2003/33 Karar sayılı ve 10.4.2003 tarihli kararı ile iptal edilmesi nedeniyle dayanağı kalmayan davanın reddine karar verilmek üzere hükmü bozmuştur.
Uyuşmazlık, iptal edilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38.maddesinin görülmekte olan davayı etkileyip etkilemeyeceği, iptal kararından sonraki yeni duruma göre karar verilmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun esasına girmeden önce bazı temel hukuk kavramlarının açıklanmasında yarar görülmektedir. Bu cümleden olarak;
Mülkiyet hakkı Anayasanın 35, Türk Medeni Kanunun 683 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunun 683.maddesinde bir şey’e malik olan kimse hukuk düzeni sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir hükmünü içermektedir.
Anayasanın 35.maddesinde ise, mülkiyet hakkı güvence altına alınmış olup, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi 21.1.1991 tarihli kararında, yasa ile yapılan kısıtlamanın topluma sağlayacağı yarar, kişilerin uğrayacağı zarara ağır bastığı takdirde KAMU YARARININ varlığı kabul edilmektedir. Kamu yararı kavramı, toplumun gelişimine, zamana, ekonomik ve sosyal gelişmeye göre yorumlanır ve değerlendirilir. Hak nedir? Hak, kişinin insan olarak, toplum üyesi olarak sahip olduğu ve kanunların veya antlaşmaların kendisine tanıdığı değişik şekillerde belirtilen bir takım yetkilerin ifadesidir.
Bu genel açıklamadan, Anayasaya göre mülkiyet hakkının temel bir hak olduğu, bu hakkın kısıtlanmasının ancak Anayasanın 46.maddesinde düzenlenen hükümler çerçevesinde olabileceği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, 1964 ada 2 numaralı parselin İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünce 1968 ve 1980 yıllarında kamulaştırma yapılmaksızın elatıldığından ve 20 yıldan fazla kamu hizmetine tahsis edildiğinden bahisle 2942 Sayılı Kanunun 38.maddesine dayanılarak tapu iptali ve tescili istenmektedir. Anayasa Mahkemesince 38.madde iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal gerekçesinde mülkiyet hakkı üzerinde zaman aşımı işlemeyeceğini, Medeni Kanunun ve Borçlar Kanununun taşınmazın malik, zilyet veya mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince 20 yıl süreyle kullanılmaması, o kimselerle taşınmaz arasında hukuki ilişkinin sona erdiği anlamını taşımadığını devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması kazanılmış haklara saygı gerektirdiğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi kararında "kazanılmış hakkın" taşınmaz maliki yönünden olduğu belirtilmektedir. Öyleyse "kazanılmış hak, usuli müktesep hak ve Anayasa Mahkemesi iptal kararlarından" kısaca bahsettikten sonra somut olayı irdelemekte hukuken yarar görülmektedir.
KAZANILMIŞ HAK ( müktesep hak ): herhangi bir meselede kesinleşmiş bir hükme dayalı hak kazanılmış haktır. ( yeni hukuk lugatı ve hukuk terimler sözlüğü 1964-Site Kitabevi İst. )
USULİ MÜKTESEP HAK: Hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamak amacıyla muhakeme usulünün hakka varma, hakkı bulma ve istikrar gayesine erişmek için kabul ettiği ve usul hükümlerinin dayandırıldığı ana esaslardır.
İki şekilde meydana gelir:
1-Mahkemenin bozma kararına uymasıyla,
2-Bazı konuların bozmanın dışında kalıp kesinleşmesiyle,
Usuli müktesep hakkın istisnaları:
1-Mahkemelerin bozmaya uymasından ( usuli müktesep hakkın doğmasından ) sonra bir içtihadı birleştirme kararı çıkarsa, bu yeni içtihadı birleştirme kararı mahkemelerdeki ve Yargıtay’daki bütün işlere uygulanması gerekir.
2-Bozmadan sonra o konuda yürürlüğe giren bir yeni kanun karşısında, Yargıtay’ın bozma ilamınca uyulmuş olmak bir anlam taşımaz. Yeni Kanun hükümleri uygulanmalıdır.
3-Görev,
4-Hak düşürücü süre,
5-Temyiz yetkisi,
6-Kesin hüküm gibi haller usuli müktesep hakkın istisnaları olarak sayılabilir. ( Prof.Dr.Baki Kuru-Huk-Muh.Usulü-sayfa 3426 ilâ 3435 Dördüncü baskı cilt-IV 1984-Ankara )
ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARLARI: insai nitelikli bir karar olup, geriye yürümez. Geriye yürümezliğin anlamı şudur: Kanun veya kanunun ilgili maddesinin iptal edilmesinden önce bu kanun veya maddeye dayanılarak yapılmış ve kesinleşmiş işlemlerin geçerli olduğu ve iptal hükmünün bunları etkilemeyeceği hususudur. Geriye yürümezlik, kesinleşmiş iş ve işlemlere yöneliktir. Bu işlemler, ya idari bir tasarrufla yapılmış olabilir. Örneğin İmar Kanuna dayanılarak yapılan şuyulandırma işlemi veya kesinleşmiş bir mahkeme ilamına dayanılması gibi. Buna karşılık iptal kararları görülmekte olan bütün davaları ( kesinleşmemiş olanları ) etkiler ve uygulanır.
Somut olayda, kazanılmış hak, 20 yılı aşkın kullanan Üniversite Rektörlüğü yönünden mi? oluşmuş, yoksa taşınmazın tapu maliki yönünden mi? oluşmuş, bu hususa bakmak gerekir. Burada tapu malikinin hakkı tapuya dayanmakta, davacı üniversitenin dava hakkının dayanağı ise 2942 Sayılı Kanunun 38.maddesidir. Bu maddede yukarıda açıklanan gerekçelerle iptal edildiğine göre dava hakkının hukuksal dayanağı kalmamıştır. Öyleyse davacı yönünden müktesep haktan bahsedilemez.
Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ileri sürülmektedir. Doğrudur geriye yürümez, geriye yürümemesinin gerekçesi hukuk düzeninin korunması ve iptalden önce yapılan işlem ve işlerin varlığını korumasına yöneliktir. Yoksa yeni bir işlemin yapılması için değildir. Bu açıklamalardan sonra somut olaya baktığımızda;
Dava 12.8.2002 tarihinde açılmıştır. Anayasa Mahkemesi, 2942 Sayılı Kanunun 38.maddesini 10.4.2003 tarihinde iptal etmiş ve bu karar 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Dairece 24.5.2004 tarihinde bozma kararı verilmiştir. Bu durumda iptal kararı yürürlüğe girdiğinde bu dava derdesttir. Anayasanın 152.maddesinde Anayasaya aykırılık iddiasında bulunan mahkemenin 5 ay beklemesini öngörmekte, bu süre içinde karar verilmez ise yürürlükteki kanun hükümlerine göre davanın sonuçlandırması, ancak karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemenin buna uymak zorunda olduğu belirtilmektedir. Anayasa mahkemesinin bu iptal hükmü genelleştirilir ve Anayasanın 11.maddesi hükmünü de dikkate alırsak mahkemenin, Dairenin bozma kararına uyup, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı doğrultusunda karar vermesi gerekir. Bu nedenle, kararın onanması yönündeki çoğunluğun düşüncesine katılamıyorum. Kararın bozulması düşüncesindeyim.
Ali EM
18.Hukuk Dairesi Üyesi
HUKUK GENEL KURULU KARARININ KENDİ İÇİNDE VE DİĞER YÜKSEK MAHKEME KARARLARI İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLMESİ
HGK Kararının muhalefet şerhlerine büyük ölçüde katılmamak elde değildir.
Kararın gerekçesine bakıldığında, ilk dikkati çeken hususun gerekçede yer verilen yasa hükümleri olarak öncelikle hak düşürücü süre öngören ve iptal edilmiş bulunan 2942 sayılı yasanın 38. Maddesi ile, Anayasamızın, Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümezliğini öngören 153. Maddesidir.
Oysa iptal kararının gerekçesine baktığımızda, Anayasa Yüksek Yargısı’ nın, 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’ nun 38. Maddesini,
1- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’ nın “Değiştirilemeyecek hükümler” başlığını taşıyan ve 4. Maddesinde yer alan, “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” hükmündeki değiştirilemeyecek ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek hükümlerden olup, “Cumhuriyetin nitelikleri” başlığını taşıyan ve “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmüne yer veren 2,
2- “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlığını taşıyan ve 3.10.2001 Tarih ve 4709 Sayılı Yasanın 2. Maddesi ile değişik “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmüne yer veren 13,
3- “Mülkiyet hakkı” başlığını taşıyan ve “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” hükmünü düzenleyen 35,
4- 03.10.2001 Tarih ve 4709 Sayılı Yasanın 18. Maddesi ile değişik, “Kamulaştırma” başlığını taşıyan ve “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir.
Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir.
İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır” hükmünü taşıyan 46. Maddelerine aykırı olduğu için iptal ettiğini görürüz.
Burada sözkonusu olan iki iç hukuk yüksek mahkeme kararı tartıştıkları maddeler bakımından kıyaslandığında, Anayasa yargısında taşınan hukukun genel ilkeleri ve insan hakları kaygısına karşılık, Yargıtay’ ın usule ilişkin ve ayrıntıları düzenleyen kuralları önemsediği derhal farkedilmektedir.
Oysa görev bakımından farklılaştığı savunulabilecek bu kaygıların, Yargıtay bakımından haklı temellere dayanmadığı açıkça anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararının haklı gerekçelerinden dahi bahsetmeyen Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararının gerekçesinde, kendi metni ve ruhu bakımından dikkat çekici hususlar yer almaktadır.
Şöyle ki;
• Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararının gerekçe başlangıcında, “38.madde metninde bu yolda bir hüküm konulmamış ise de, anılan madde ile ilgili gerekçesinde; "Medeni Kanunumuzun 638, 639 ve 897’nci maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir" cümlesine yer verilmiştir.
Karar metninde Hukuk Genel Kurulu tarafından iki kez tekrarlanmış olan “idarelerin menfaatleri” kavramı, esasen Anayasa’ nın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturacak şekilde, kamu yararı kavramını ortadan kaldırmaktadır.
Esasen “kamu yararı” nı işaret ettiği savunması da getirilebilecek olan bu kavram, tam da lafzı ile “idarelerin menfaatleri” ni ön planda tutmaktadır ve bir yasa maddesinin gerekçesidir.
Esasen tartışmalı bir dayanak ya da gerekçe olarak nitelendirilebilecek ve mülkiyet hakkı karşısında önemsiz kalan, toplumsal düzen ve hukuk açısından da eşitsizliği çağrıştıran bu ibare, esasen Yargıtay’ ın farklı konularda da olsa pekçok yerleşik içtihadına son derece isabetli bir şekilde ilham veren ve dayanak teşkil eden; “zayıfın korunması, terazide güçsüz tarafa ağırlık verilmek sureti ile adaletin sağlanması ve hukukun özellikle gabin durumunda devreye girebilecek ilkelerinin, eşitliğin sağlanması adına işletilmesi” esaslarına, İdarenin açıkça kayırılması açısından taban tabana zıt gelecek bir anlam taşımaktadır.
Kararın devamında bir yerde ise, “2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinin kabulüne götüren düşünce, belli bir zamanaşımı süresinde taşınmaz malın mülkiyetinin kazanılabileceği gibi, belli bir süre içinde dava hakkını bile kullanmayan kimsenin, başkasının el koymasına ve tesis yapmasına sesini çıkarmadığından ve haklarını kullanmadığından, her türlü dava hakkını, mülkiyet ve zilyetlikten doğma sahiplik haklarını yitirdiği; eş söyleyişle belli sürelerin geçmesiyle bu yer üzerinde artık idarenin mülkiyet, sahiplik ve her türlü tasarruf hakkının doğduğudur ( Arcak-Doğrusöz,Age, Ankara 1992 s:463 )” şeklinde bir cümle göze çarpmaktadır.
Yargıtay gibi objektif hukukun insaftan uzaklaşmak zorunda kaldığı hallerde taraflarının sosyo – ekonomik koşullar bakımından açık ara eşitliksiz bir konumda bulunduğu ve özellikle güçlünün tüzel kişiliğe büründüğü davalarda zayıflığından dolayı sömürüleni korumak adına takdir hakkını en iyi şekilde kullanmayı iyi bilen bir yüksek mahkemenin, özellikle kamulaştırma gibi güçlü tarafın sadece Devlet olduğu davaların bir kısmında aynı hassasiyeti göstermediğine tanık olmak hem şaşırtıcı, hem de üzücüdür.
Kaldı ki, ortada 20 yıllık bir hak düşürücü sürede taşınmazı ile ilgili olarak başvurması gereken hukuki yollardan bile habersiz ve deyim yerinde ise Devlet karşısında boynu kıldan ince bir vatandaşa karşılık, yasal zorunluluklarını yerine getirmekten kaçınmakta mazeretinin bulunmaması gereken bir Devlet kurumu bulunmaktadır.
20 yıllık bir süre boyunca hakkını aramayan ya da aramaktan çekinen veya arama yollarını bilemeyen bir vatandaşın elinden malı ve mülkü alınarak adeta cezalandırılmasına karşılık, bu kadar süre haksız fiil niteliğinde bir hukuk dışı davranış ile yasal zorunluluklarını yerine getirmeyi ihmal eden bir Devlet kurumunun adeta ödüllendirilmesinin, Hukuk Devleti olmakla bağdaşır bir yönü bulunmamaktadır.
Yukarıda da değindiğim gibi 38. Madde anlamında en az 20 yıl süre ile kamulaştırmasız elatma durumlarında İdare, hem ihmalkar davranışta bulunan asıl kusurlu taraf durumdadır, hem de kamulaştırmanın kendi menfaatlerini ön planda tutan yasalar çıkarma yetkisine sahip olan sınırsız derecede güçlü tarafı.
Tartışılmakta olan bu sosyal ve hukuksal olguda taşınmazı ile ilgili olarak “gerekli davayı açmadığı için” ihmali bulunduğu söylenen vatandaşlar ise genellikle önceki kuşak olup, bu kişiler cumhuriyetimizin tarihsel gelişimine bakıldığında demokrasinin en çalkantılı olduğu söylenebilecek ve askeri müdahalelerin sıklıkla yaşandığı bir dönemde “hak aramadıkları” suçlaması ile karşı karşıya kalmaktadırlar. Gerçekte bu vatandaşlarımızın çoğu vefat etmiştir ve bugün bu meselelerle uğraşmak hevesi ile umudunda olanlar, bunların belki hukuki anlamda biraz daha şanslı durumda bulunan çocuklarıdır.
• Hukuk Genel Kurul Kararı Gerekçesinin sonraki aşamasında, “Gerçekten, sözü edilen önceki Medeni Kanunu'nun 638’nci maddesi ( yürürlükteki TMK.m 712 ), tapulu bir yeri, elinde bulunduran, başkasının bile olsa, koşulları varsa, belli bir süreden sonra kazandırıcı zamanaşımı nedeniyle sahip olabileceğini; önceki Medeni Kanunu'nun 639’ncu maddesi de ( yürürlükteki TMK.m 713 ), tapu sicilinde kayıtlı olmayan bir taşınmaz malı belli bir süre elinde bulunduranın, koşulları varsa, zamanaşımı ile kazanabileceğini; önceki Medeni Kanunun 897’nci maddesi ( yürürlükteki TMK.m 984 ) ise, belli bir süre geçtikten sonra zilyedin dava hakkından yoksun kalacağını, hükme bağlamaktadır” cümlesi göze çarpmaktadır.
Bu cümlede “koşul” dan kasıt, “20 yıl süre ile aralıksız ve çekişmesiz zilyetlik” unsurudur.
Eğer bir kamulaştırma meselesinde mülkiyet hakkının kaybı gibi önemli bir hukuki sonuca dayanak olarak medeni yasalardaki kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği müessesesi örnek veriliyorsa, zilyetlikle kazanım koşullarından en önemlisinin, 20 yıl süre ile nizasız yani çekişmesiz kullanım koşulu olduğunu da vurgulamak gerekir.
Kamulaştırmasız elatma durumlarında, İdare zilyetliğinin nizasızlığı sözkonusu olamaz. Zira taşınmazına Devlet İdaresi tarafından kamulaştırılmasız elatılan malikin, kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmasını bekleme hakkı vardır. Burada niza, hem eşyanın tabiatı gereği mevcuttur hem de yasalar kamulaştırmasız elatma müessesesine izin verdiği için, belli bir süre boyunca açıkça bir niza çıkarılmasına pek de olanak yoktur.
Medeni yasalarda düzenlenen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinde, esasen ortada hukuken haksız elatma olarak nitelenen bir işgal vardır. Bu durum yasalarca korunmaz. Malikin elatmayı haber aldığı anda bunu defetmek amacı ile başvurabileceği yasal yollar mevcuttur.
Oysa acele hallerde kamulaştırmasız elatma, öncekilerin çoğu ile birlikte ve son değişikliklerden önce 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununda yer alan bir düzenlemedir ve adeta İdare lehine tanınmış bir haktır. Dolayısı ile, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile kamulaştırmada hak düşürücü süre arasında mülkiyet hakkının kaybı bakımından bir kıyas yapılması son derece yanlıştır.
Burada değerlendirilmesi gereken başka bir olgu da, mülkiyet hakkının kazanılması anlamında Devlet ile kişilerin aynı kefeye konmasının mümkün olamayacağı sorunudur. Devlet kendi işlemlerinde zan altında kalmaktan öylesine kaçınmalıdır ki, esasen kazandırıcı zamanaşımı da dahil olmak üzere, yasakoyucu olmaktan başlayarak kamu yararı kararı almakla devam ettiği şekilde kamulaştırma gibi kendi erkini kullandığı işlemlerde her ne olursa olsun bedel ödemelidir. Bu gereklilik, Hukuk Devleti olmaktan kaynaklanmaktadır ve Devletin yüceliği için şarttır. Sonuçta hukukun temeli ve en önemli ilkelerinden olan iyiniyetlilik, Devlet için mutlak bir şekilde varolmalıdır. Şüphesiz, idari ve hukuki işlemlerde Devlet bilinci de mutlak olmalıdır. Dolayısı ile kamulaştırmasız elatma ya da bu eylemden sonra kamulaştırma işlemlerinin devamının getirilmesinde ihmal ve bedel tespitinde rayiçten ve hakkaniyetten uzaklaşma gibi hukuk dışı sonuçlara götürecek davranışlar, bir Hukuk Devletinde İdarenin uzak durmaya özen göstermesi gereken davranışlardır.
Esasen Türk Kanunu Medenisi ile Türk Medeni Kanun’ unun kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği müessesesi ile korumaya çalıştıkları husus, bir başkasının taşınmazına kendi taşınmazı gibi sahip olup bunu kullanan bir kişiye belli koşulların gerçekleşmesi halinde mülkiyet hakkının da devredilmesi gereğidir. Bu durumun ise insan hakları bakımından incelemesini yapmak konumuz değilse de, derinlemesine tartışıldığında yine bazı yönleri ve somut olay özellikleri itibarıyla hukuken kabulü güç sorunlara sebebiyet vermekte olan bir sorun olarak ortaya çıkması sözkonusudur. Murisinden hakettiği taşınmazın resmi aidiyet belgelerinin Devletinde emanette olduğuna inanıp belki dünyanın başka bir tarafında başka bir yaşam yolculuğuna çıktıktan sonra baba ocağına dönüp de mülkünün başka ellere verildiğini kabullenmek zorunda kalan kişilerde ortaya çıkardığı sorunlar gibi.
• Devam ettiğimizde, HGK’ nun, mülkiyetin 20 yılın dolması ile kendiliğinden İdareye geçtiğini savunduğunu görürüz. HGK’ nun buna ilişkin görüşlerini yoğunlaştırdığı anlatımları aşağıda koyu renkle aktarılmıştır.
“Öte yandan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705’ nci maddesinin 1. fıkrasında, taşınmaz mülkiyetinin tescille kazanılacağı belirtildikten sonra; 2. fıkrasında, "Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır." hükmü öngörülmüştür.
Böylece, tescille kazanma ilkesine ayrık bir hüküm olmaktan çok, Kanunun 705.maddesinin 2.fıkrası ile, tescile gerek olmadan da taşınmaz mülkiyetinin, bu yollarla kazanılabileceği belirtilmiştir.
Bu noktada, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle idarenin, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705/2.fıkrası gereğince, taşınmazın mülkiyetini tescilden önce kazanacağı açıktır.
Ne var ki, taşınmaz mülkiyetini devretmek veya üzerinde sınırlı ayni hak kurmak ya da kurulmuş bu hakları devretmek için tescil zorunlu olup; mülkiyeti kazanan idare eski maliki hasım göstererek, taşınmazın tapuya kendi adına tescilini dava yolu ile isteyebilir.
..............
38. maddede 20 yıl dolmakla mülkiyetin idareye geçtiğinin açıkça yazılmamış olması sonucu değiştirmez.”
Biran için bu görüşe katıldığımızı varsayalım. O halde neden İdare tarafından tescil davası açılmalıdır? İdari bir işlem ile mülkiyetin intikali gerçekleştirilemez mi?
HGK tescil davası zorunluluğunun, yasal eksiklikten ve tapu kayıtlarındaki diğer ayni ve şahsi haklarla ilişkili şerhlerin durumunun belirlenmesi gereğinden kaynaklandığını belirtmektedir. Tabii ki bir de özellikle kamulaştırmasız elatma sorunlarında malik tarafından kamulaştırmasız elatma kullanımının 20 yılı doldurmadığı savunmasının getirilmesi ihtimali bulunmaktadır.
Oysa bu tescil davaları, uygulamada tanık olduğumuz kadarı ile genellikle kamulaştırmasız elatmadan kaynaklanan bedel davaları süre bakımından reddedildikten sonra ve özellikle de 38. Maddenin iptal kararından sonra açılmaya başlanmıştır. Bunun da esasen “yangından mal kaçırmak” deyimini çağrıştırdığını söylersek abartmış olmayız.
Kamulaştırmasız elatmadan doğan bedel davasında elatma tarihinden dava tarihine kadar 20 yıldan fazla bir sürenin geçmiş olması nedeni ile red kararı verilmesi üzerine İdare tarafından açılacak tescil davası bir formaliteden ibarettir. Her nasılsa mülkiyet hakkını yitirdiği halde malik sıfatını kaybetmemiş olan davalı malikin, mülkiyet hakkını kazandığı halde malik sıfatını alamamış ve dava açmak zorunda kalan İdareye karşı davayı kazanma şansı bulunmamaktadır. Aslında dava açmaya dahi gerek olmayan böyle bir durumda ise, davalı tapu maliki aleyhine vekalet ücretine de hükmedildiğini duymaktayız. Bunun da, maalesef işin neredeyse bezdirme noktasına dahi götürülebileceğine delalet eden yanlış ve adaletsiz bir uygulama olduğuna şüphe bulunmamaktadır.
• HGK, yukarıdaki kararında “Türk Hukukunda Mülkiyet Kavramının İrdelenmesi” başlıklı bir bölüme yer vermiş ve özetle, tarihsel süreç sonucunda “sınırlandırılabilir modern mülkiyet” kavramında karar kıldığımızı anlatmıştır. Buna dayanarak da, mülkiyet hakkının tescilden önce de intikalinin mümkün olduğunu iddia etmiştir.
Fakat burada, yukarıdaki paragrafta da değindiğim gibi, tescil davasından sonra İdare tarafından mülkiyetin kazanılmış olduğunu ısrarla iddia etmekte olan Hukuk Genel Kurulu, özellikle kamulaştırmasız elatma nedeni ile bedel davası hak düşürücü süre yönünden reddedilmiş olan ve dolayısı ile sonucu önceden belli olan bu tescil davasının açılmasına neden gerek bulunduğunu somut ve yeterli bir biçimde açıklamamaktadır. Bunun da ötesinde, aynı konuda aynı soruyu sorar şekilde karar gerekçesi altına muhalefet şerhi de konmuş bulunmaktadır.
Yine HGK’ nda kabul görmüş olan “sınırlandırılabilir modern mülkiyet” mefhumunun, uluslararası hukuk boyutunda snırlandırma koşullarına, hukukun genel ilkelerine ve temel insan hak ve özgürlükleri konularına ise muhalefet şerhlerindekinin aksine girmemiştir.
Bu şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, modern hukuk çerçevesinde bir kavramı bir boyutu ile irdelerken, asıl irdelenmesi gereken hususları gözardı etmiştir. Üstelik, burada asıl tartışılan konu mülkiyet hakkı ve sınırlandırılması değil, bu hakkın bedelidir. Zira mülkiyet hakkına elkonulmasına karşı çıkan bir görüş yoktur. Mülkiyet hakkına bedeli ödenmeden elkonmasını koruyan bir modern hukuk sistemi bulunmadığı gibi...
Bunun yanında, “Aksi taktirde 20 yıl geçmekle idarenin mülkiyet hakkını kazandığını kabul etmemek, 38.maddeye dayanılarak bu güne kadar verilen tescil kararlarını da geçersiz saymak anlamına gelir ve bunun sonucu olarak da idarelerin 6830 ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunlarının 17. maddelerine göre kamulaştırıp bedelini ilgililerine ödedikleri halde mülk sahiplerinin ferağa yanaşmamaları nedeniyle bunlar üzerine kayıtlı gözüken taşınmaz mallarla alakalı olarak açtığı ve ancak, belge ( banka ödeme makbuzu veya kamulaştırma evrakı ) temin ve ibraz edememesi nedeniyle 2942 Sayılı Kanunun 38. maddesine göre 20 yıllık sürenin geçtiği savunmasıyla dahi kazandığı tüm davaları "yolsuz tescil" iddiası ile kaybetmek durumunda kalmaları söz konusu olabilecektir ki; Böyle bir kaosun yaşanmasına hukukun ve dolayısıyla mahkemelerin sebebiyet vermesi düşünülemez” şeklinde bir görüşe yer veren Hukuk Genel Kurulu, yine muhalefet şerhlerinde de belirtildiği gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin de kendi görüşüne aksi yönde yerleşik bir içtihat oluşturduğunu ve bu mahkemenin kararlarının iç hukukumuzda yargılamanın iadesi sebebi olması nedeni ile ihlal kararı alınan her bedel davası yönünden bu kaosun zaten mevcut olduğu gerçeğini görmezden gelmiştir. Bu konuya aşağıda ayrıca yer vereceğim.
• HGK Kararında yer alan “Aksi taktirde 20 yıl geçmekle idarenin mülkiyet hakkını kazandığını kabul etmemek, 38.maddeye dayanılarak bu güne kadar verilen tescil kararlarını da geçersiz saymak anlamına gelir” şeklindeki cümlede vurgulanan endişe, konusu bu endişenin kaynağı ile aynı yani tescil davasındaki mülkiyet hakkı ihlaline ilişkin olan ve yukarıda da yer verdiğim 3 Nisan 2007 Tarihli ve 65508/01 Sayılı ARİ VE DİĞERLERİ/Türkiye Davası’ ndaki ihlal kararı ile somut bir hal almıştır.
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARININ İÇ HUKUKUMUZA ETKİSİ
İncelemeye aldığım konu gereği sadece Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu bakımından değineceğim bu etki, bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı ile “hak ihlali” olarak tespit edilen bir uygulama hakkında iç hukukta “yargılamanın iadesi” yoluna gitme olanağının bulunmasıdır.
HUMK’ nun “İADEİ MUHAKEME” başlıklı 445. Maddesine 23/01/2003 Tarih ve 4793 Sayılı Yasanın 1. Maddesi ile eklenen 11. Bentte yer alan “Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” hükmüne göre, AİHM tarafından verilen ihlal kararları, hukukumuzda yargılamanın iadesi sebebidir.
AİHM’ nden ihlal kararı alınması halinde, iç hukukta yargılama yenilenecektir. Bu durumda, insan hakkı ihlaline yolaçtığı belirlenen eski hükmün de aynen karara bağlanması sözkonusu olamayacağından, Mahkemelerimiz tarafından işin esasına girilmesi gereği açıktır.
Bu nedenle, dava konusu taşınmaza 20 yıldan fazla bir süre önce İdarece kamulaştırmasız olarak elatıldığı ve tescil davasının İdare tarafından kazanıldığı hallerde, AİHM’ den ihlal kararı gelmesi halinde yerel mahkemece HGK’ nda yer verilen esasların kabulü mümkün bulunmayacaktır. Bir ihtimal tersine bir karar çıkması halinde yine AİHM’ ne gidilmesi ve aynı zamanda başka bazı insan hakları ihlallerinin de devreye girmesi sözkonusu olabileceğinden, Yargımızın bu kısır döngüye girmeyeceği zannındayım.
AİHM’ nin iç hukuktaki yetkisinin 2003 yılında HUMK 445. Maddesine eklenen bende rağmen halen daha tartışılmakta olduğu ve AİHM’ ne karşı bazı kesimler tarafından olumsuz tavır sergilendiği dikkate alınırsa, eski tarihli kamulaştırmalara ilişkin tahsil edilemeyen bedellerin ödenmesinden muafiyetin ancak mahkemeden bireysel başvuru hakkının alınması ile mümkün olabileceği aşikardır. Fakat yargısal sistemimizin gelişmesi anlamında AB tarafından verilen maddi-manevi destek de dikkate alındığında, bunun o denli kolay olmayacağı da bir o kadar açıktır. Dolayısı ile, bedeli ödenmemiş kamulaştırma işleri için dava yollarına gitmek isteyenlerle uzlaşılmasının, Hükümet bakımından en doğru hareket tarzı olacağı görüşündeyim.
Kamulaştırmasız elatmadan doğan bedel davalarından başlayarak, tüm kamulaştırma sorunlarına ilişkin davaların 20 yıllık hak düşürücü süreye maruz kaldığı hallerde, yine de en azından AİHM yolunu açmak üzere dava açmanın yerinde olduğu kanaatindeyim. Bunun da ötesinde, İdare tarafından açılan tescil davalarından sonra, 6 aylık AİHM başvuru süresi geçirilmeden dava açılmasının da yerinde olduğu kanaatindeyim. Esasen AİHM, hak düşürücü süreye karşı durduğu mülkiyet hakkı bedeli konusundaki bu davalarda, başvuru süresini de önemsemeyen bir tutum içerisindedir. Dolayısı ile, bu sürelerin kaçırıldığı hallerde de başvuru yolunun denenmesinde fayda olduğuna inanıyorum. En azından, gerek bedel davalarında malik aleyhine redde, tescil davalarında da İdare lehine kabule dayanak yapılan 38. Maddenin, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği gerekçesine de her ne kadar Yüksek Yargımız bu konuda Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği yönünde ısrarlı ve istikrarlı bir görüşe sahip olsa da dayanmanın mümkün olduğu düşüncesindeyim. Bu arada Yüksek Yargımızın, bir ihtimal geçtiğimiz yılın son aylarında kabul ettiği kıyılarla ilgili olarak iptal edilen tapulara ilişkin tazminata hak veren İBK’ nda olduğu gibi, kamulaştırma sorunlarında da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Mahkemesi ile uyumlu bir karar alacağı umudunu da taşımaktayım.
Yararlanılan Kaynaklar:
Ahmet Uğur Turan – Tapu İptali ve Tescil Davaları
Bekir Yıldırım-Naci Başsorgun – Kamulaştırma Davaları
İnternet
Bu makaleyi yazmaktaki amacım, genel olarak mülkiyet hakkı ve bu hakkın özüne dokunan bir kısıtlama olarak kamulaştırma uygulamaları ile bunların hukuka uygunluk koşullarını, ayrıntıda ise kamulaştırmasız elatmadan doğan bedel davalarına uygulanan hak düşürücü sürenin niteliğini ve günümüz itibarıyla bu konularda gelinen hukuki noktayı iç ve uluslararası hukuk bakımından irdelemektir. Nihayetinde, eskiden başlamış ve fiilen devam etmekte olan kamulaştırmasız elatma sorunlarında başvurulabilecek hukuki yollara ilişkin görüşlerimi sunmak da bir diğer amacımdır.
Kamulaştırma, çok genel bir ifade ile, mülkiyet hakkına kamu yararı nedeni ile getirilen bir kısıtlamadır. Bu itibarla kamulaştırma işlemi esas itibarıyla mülkiyet hakkının getirdiği geniş kullanım ve tasarruf yetkisinin bir istisnasıdır.
Kamulaştırmanın niteliğine değinmeden önce, temel hak ve özgürlükler arasında bulunan “mülkiyet hakkı” ndan bahsetmekte fayda olduğuna inanıyorum.
Mülkiyet Hakkı
En geniş ve kabul görmüş tarifi ile “Mülkiyet hakkı, gerçek ya da tüzel kişilere sahip oldukları nesneler üzerinde diledikleri şekilde ve fakat sadece kamu yararının gerektirdiği sınırlamalar dikkate alınmak kaydı ile tasarruf yetkisi sağlayan bir haktır.”
Diğer bir deyişle mülkiyet hakkı, kişilere kendilerine ait olan eşya üzerinde kural olarak seçkin ve dokunulmazlığı olan bir tasarruf yetkisi bahşeder.
Mülkiyet hakkı, bir malvarlığı nesnesine, görece diğer kişi ya da topluluklara karşı “bir kişinin kendisine ait eşyası olma” niteliğini kazandırır. Devamında da, sahibine o eşyayı başkalarına karşı koruma, kullanma ya da kullanmama, bir başkasına devretme, kiralama, emanet etme, bağışlama, dilerse tahrip etme, ya da bu eşyadaki tüm tasarruf haklarından feragat etme gibi bir takım hukuki kavram ve müesseselerle ilgili ve hukuki sonuç doğuran tasarruf yetkileri verir. Dolayısı ile mülkiyet hakkı, eşya ile sahibi arasında adeta sıkı bir demet halinde ve yasal koruma altında “haklar bağı” kurar.
Eşya üzerindeki mülkiyete dayalı tasarruf yetkisinin yasal olarak tanımlanıp koruma altına alınmasına dair izlere en eski belgelerde dahi rastlamak mümkündür. Örneğin en eski yazılı anayasa olarak bilinen 282 maddelik Hammurabi Kanunlarında, Babil’ de yaşayan insanlar sınıflandırılırken, özgür olanlara tam mülkiyet (gayrimenkul mülkiyeti ile menkul mülkiyeti), kölelere de sadece menkul mülkiyeti tanındığını görürüz. Yine mülkiyet hakkı ile ilgili olarak yasanın devam eden maddelerinde zilyetlik, kira, tazminat ve ariyet hükümlerine rastlarız.
Roma Hukukunda geniş yer tutan mülkiyet müessesesi de, hepimizin bildiği gibi, Usus - kullanma, Fuructus - semerelerinden yararlanma, Abusus – devretme - tüketme yetkileri şeklinde temel kavramlar üzerine oturtulmuş ve günümüz modern mülkiyet müessesesinin esaslarını oluşturmuştur.
Diğer temel hak ve özgürlükler ile birlikte mülkiyet hakkı, kamu yararı bakımından sınırlanmak kaydı ile hukuk tarihi boyunca bazı ulusal ve uluslararası belgelerde yer alarak gelişme göstermiştir. Örneğin İngiltere’ de kralın yetkilerini kişilerin mülkiyet dahil bazı temel hak ve özgürlükleri lehine sınırlayan 1215 Tarihli Magna Carta Libertatum, 1679 Tarihli Habeas Corpus Act ile geliştirilmiş ve bu belgeler, takip eden yıllarda Amerikan bildirileri ve bunlardan özellikle 1789 Tarihli Fransız Yurttaş Hakları Bildirgesi ile birlikte İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’ nin de temelini oluşturan 1776 Tarihli Virginia Haklar Bildirgesinde mülkiyet hakkının çok daha somut bir şekilde düzenlenmesine öncülük etmiştir. Esasen 1789 Tarihli Fransız Yurttaş Hakları bildirgesi’ nin 2. Maddesinde yer alan “Her siyasal toplumun amacı, insanın doğal ve zamanaşımı ile kaybedilmeyen haklarını korumaktır. Bu haklar; özgürlük, mülkiyet, güvenlik ve baskıya karşı direnmedir” hükmü, bir temel insan hak ve özgürlüğü olarak mülkiyet hakkının en somut şekilde bir belgede yer almış ilk halidir.
Fransız Yurttaş Hakları Bildirgesinden sonra ise iki büyük sözleşmede mülkiyet hakkının güncel tanımı yapılmış ve bu hakka yasal koruma sağlanmıştır. Bu sözleşmelere de mülkiyet hakkı bakımından ayrı başlıklar halinde göz atmanın faydalı olacağına inanıyorum.
• 10 Aralık 1948 Tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’ nin 17. Maddesinde yer alan, “ 1. Herkesin tek başına veya başkalarıyla ortaklaşa mülkiyet hakkı vardır. 2. Hiç kimse keyfi olarak mülkiyetinden yoksun bırakılamaz” şeklinde bir hüküm ile mülkiyet hakkı, saygı gösterilmesi zorunlu temel insan hak ve özgürlükleri arasında sayılmıştır.
• Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ nin 11. Protokol ile düzenlenen yeni metni ile 1. Numaralı Protokolün 1. Maddesinde yer alan, 20 Mart 1952'de Paris'te imzalanıp 18 Mart 1954'de yürürlüğe giren ve Türkiye’ nin de 18 Mayıs 1954 Tarihinde onayladığı “Mülkiyetin korunması” başlıklı hükme göre ise mülkiyet hakkı, kesin ve net bir biçimde yasal ve yargısal koruma altına alınmıştır. Buna göre; “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.”
Tüm bu belgelerde yer alan düzenlemeler dikkate alındığında, “mülkiyet hakkı” nın, temel insan hak ve özgürlükleri arasında yer alan, başkaları tarafından saygı gösterilmesi gereken ve zamanaşımına uğraması mümkün bulunmayan bir hak olduğu net bir şekilde anlaşılmaktadır.
İÇ HUKUKUMUZDA MÜLKİYET HAKKINA İLİŞKİN DÜZENLEMELER
Osmanlı İmparatorluğu döneminde kaynağını İslam Hukukundan alan bir mülkiyet düzeni mevcuttu. Buna göre esasen güncel hak ve özgürlük belgelerindekine benzer şekilde mülkiyet hakkı, “dinen hak ve helal” kılınmış olması nedeni ile yine başkaları tarafından saygı gösterilmesi gereken ve hukuki güvence altına alınmış olan bir hak olarak varlık göstermiştir.
Osmanlı’ nın son dönemlerinde ve özellikle ilk kez 1839 Tanzimat Fermanında herkesin malından ve mülkünden emin olması gereği üzerinde durulmuş, mal ve mülk güvenliği sağlandığı takdirde herkesin işi ve gücü ile uğraşıp devlete ve millete yararlı olacağından söz edilmiştir. Bu fermanda can ve mal güvenliği ile vergi alınması hususlarında gereken kanunların çıkarılmasının lüzumlu olduğuna da değinilmiştir. Tanzimat Fermanı, can ile birlikte maldan söz ederek mülkiyet ilkesini tekrar etmiştir. İnsan için can güvenliği kadar, mal güvenliğinin gerektiği de benimsenmiştir.
1856 Islahat Fermanında da bütün Osmanlı tebası bakımından can ve mal güvenliğinin geçerli olması ilkesinin doğrulandığı dikkat çekmektedir.
1876 Tarihli Kanuni Esasi’nin 21. Maddesi, bu metinlerden farklı olarak şu ilkeyi belirtmiştir; “Herkes usulen mutasarrıf olduğu mal ve mülkünden emindir.” Aynı maddede, “bundan sonra kamu yararı için lüzumu sabit olmadıkça ve kanuna göre değer pahası peşin verilmedikçe kimsenin tasarrufunda olan mülkün alınamayacağı” açıklanmıştı. 1876 Anayasasında 1909 yılında yapılan değişiklikte bu hükümde herhangi bir değişiklik yapılmamıştır. Bu hükümle kamulaştırmanın temelleri konulmuştur. Bu temel daha sonraki belgelerde de kendisini göstermiştir. (http://www.tkgm.gov.tr/ana.php?Sayfa...ID=84&DHID=155)
1961 Anayasasının 36. Maddesinde mülkiyet hakkı, evrensel belgelerdekine benzer bir şekilde yer almıştır; Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
1982 Anayasamızın 35/1. Maddesinde de, “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” hükmüne verilmiştir.
4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’ nun “Mülkiyet hakkının içeriği” başlığını taşıyan 683. Maddesinde mülkiyet hakkı, yürürlükten kaldırılan Medeni Kanunumuzdakine benzer şekilde düzenlenmiştir; Maddenin birinci fıkrasında “Bir şeye malik olan kimse, hukuk düzeninin sınırları içinde, o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir” şeklinde bir tanımla mülkiyet hakkının kapsamı bildirilmiş, 2. Fıkrada ise “Malik, malını haksız olarak elinde bulunduran kimseye karşı istihkak davası açabileceği gibi, her türlü haksız elatmanın önlenmesini de dava edebilir” hükmü ile de yasal koruma altına alınmıştır.
Bu genel kanun düzenlemelerine bakıldığında, mülkiyet hakkının iç hukukumuzda da temel insan hak ve özgürlükleri arasında, uluslararası belgelerle paralellik arzedecek şekilde hukuki güvence altına alınmış bir hak olduğu sonucuna varmak kolaylıkla mümkündür.
Makalemin konusunu oluşturan kamulaştırma düzenlemeleri ile hak düşürücü süre sorunu bakımından önem taşıyan nokta esasen taşınmaz mal mülkiyetidir. Bu itibarla genel olarak taşınmaz mal mülkiyetine de değinmek gerektiği kanaatindeyim.
Taşınmaz mal mülkiyetini kısaca, taşınmaz bir mal ile sahibi arasında mülkiyet hakkından kaynaklanan tüm tasarruf yetkilerini içeren ve herkese karşı ileri sürülebilen bir ayni hak olarak tanımlamak mümkündür.
Taşınmaz mal mülkiyeti ve bunun kullanımı ile ilgili olarak pekçok yasal düzenleme sözkonusudur. Bu düzenlemeler genel olarak hakları içermesinin yanında, büyük oranda yükümlülükleri de düzenlemektedir. Taşınmaz mal üzerindeki mülkiyet hakkının ve daha somut bir ifade ile tasarruf yetkisinin kullanımı sırasında pekçok sınırlama ile karşılaşmak mümkündür. Elbette bu sınırlamalar, yasal düzenlemelerdir. İmar Kanunu, Kat Mülkiyeti Kanunu gibi. Bu nedenle, evrensel ve genel hukuk belgelerinde de mülkiyet hakkının tanımı yapılıp güvence altına alındıktan sonra bunun sınırlanması konusuna değinilmiştir.
Genel hukuk belgelerindeki mülkiyet hakkının sınırlanması ile ilgili en önemli, güncel ve aynı zamanda da bağlayıcı olanlara değinmek gerekirse;
• Türkiye’ nin 1954 yılında onayladığı İnsan Haklarının Ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ ye Ek Protokol’ ün 1. Maddesinde, “Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez” şeklinde, mülkiyet hakkına sadece kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşulların yanında hukukun genel ilkelerine uygun olarak sınırlama getirilebileceği belirtilmiştir.
• 1982 Anayasamızın “Mülkiyet hakkı” başlığını taşıyan MADDE 35. Maddesinin 1. Fıkrasındaki “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir” açıklamasından sonra, 2. ve 3. Fıkralarda “Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” hükümleri ile mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalara yer verilmiştir. Yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde olduğu gibi, 1982 Anayasasında da mülkiyet hakkının ancak kamu yararı amacı ile, kanunla sınırlanabileceği ve bu hakkın kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
Şu halde temel insan hak ve özgürlükleri arasında bulunan mülkiyet hakkına, ancak kamu yararı nedeniyle ve yasal gerekliliklerle, hukukun genel ilkelerine uygun bir şekilde sınırlamalar getirilebilir.
Makalenin konusu olan kamulaştırma uygulamaları, başta da belirttiğim gibi mülkiyet hakkına getirilmiş bir sınırlamadır. Bu itibarla ancak kamu yararı nedeniyle ve hukukun genel ilkeleri ile yasalara uygun bir şekilde yapılması zorunludur.
Mülkiyet hakkına bu şekilde kısaca göz attıktan sonra tanımı, nitelikleri ve hukuksal gelişim süreci ile birlikte kamulaştırma müessesesini özellikle kamulaştırmasız el atma ile tüm kamulaştırma uygulamaları yönünden hak düşürücü süre sorununu incelemeye geçilebileceğimiz kanaatindeyim.
KAMULAŞTIRMA KAVRAMI
Genel bilgiler
Tüm unsurlarına yer veren kapsamlı bir tarife göre “Kamulaştırma, Devlet ve kamu tüzel kişileri tarafından kamu yararı için gerekli özel kişilere ait taşınmaz malların ve kaynakların kanunla gösterilen esas ve usullere göre yetkili organlarca verilen karar uyarınca ve parası peşin ödenerek zorla mülkiyetinin alınması veya üzerinde irtifak kurulmasıdır.” (1* Yeni Kamulaştırma Yasası Ali ARCAK - Yarg. 5. HD eski üyesi)
Kamulaştırma konusu, Anayasamızın 46. Maddesinde “Kamulaştırma” başlığı altında yer alan ve 03.10.2001 Tarih, 4709 Sayılı Yasanın 18 md. İle değişik “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir. Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir.
İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır” hükmü ile düzenlenmiştir.
Anayasanın 46. Maddesindeki koşullar gerçekleştiğinde, bedeli peşin ödenmek kaydı ile kişinin mülkiyet hakkı kendi iradesine bakılmaksızın sona erdirilmektedir.
Kamulaştırmanın bedeli ödenmek kaydı ile mülkiyet hakkına rıza dışı son verdirilmesi yönü, hukukun genel ilkelerine, uluslararası sözleşmelere ve dolayısı ile çağdaş hukuk sistemlerine tartışmasız uygun bir durumdur. Ancak, mülkiyet hakkı sona erdirilecek kişiye bedeli ödenmiş olsa dahi kamulaştırma tasarrufunun bizatihi kendisi ya da bedel kısımlarına karşı dava açmak ve bu işlemi yargısal denetime tabi tutmak hakkı da verilmelidir. Zira işin yargısal hak ve denetim arama boyutu da, “hak arama özgürlüğü” olarak adlandırılan diğer bir temel insan hak ve özgürlüğüdür.
KAMULAŞTIRMA DAVALARI BAKIMINDAN HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE
Hukuk tarihimiz boyunca pekçok kamulaştırma yasası kabul edilmiş ve bir o kadarı da yürürlükten kaldırılmıştır. Tüm bunları ayrıntılı bir şekilde incelemek, esasen ana konumuz olan “kamulaştırmasız elatmada ve kamulaştırmada yasalara aykırı, yanlış ya da hatalı işlemler ile düşük bedele karşı dava açmada hak düşürücü süre meselesinden uzaklaşmaya yol açabileceğinden, özellikle hak düşürücü süreden etkilenmekte olan kamulaştırma sorunlarının doğduğu nokta olan İstimlak Kanunu ile Kamulaştırma Kanunu çatışmasını incelemeye öncelik vermek gerektiğine inanıyorum.
08.09.1956 Tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiş olan 31.08.1956 Tarihli ve 6830 Sayılı İstimlak Kanunu’ nda, bu kanunun uygulanması nedeniyle çıkacak ihtilaflardan kaynaklanan davalarda herhangi bir hak düşürücü süre öngörülmemiştir.
Dolayısı ile İdare tarafından bu yasanın yürürlük zamanında yine bu yasaya uygun bir istimlak işlemi yapılmadığı başka bir deyişle taşınmaza kamulaştırmasız elatıldığı durumlarda işlemeye başlayan herhangi bir dava süresi mevcut değildir. Kısaca, bu kanun zamanında kamulaştırmasız olarak elatılan taşınmazlarla ilgili olarak işlemekte olan bir hak düşürücü süre sözkonusu olamaz.
“6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar kamulaştırma kanunlarının gözönünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkullerin ilgili amme hükmi şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılacağı” hükmünü getiren 05.01.1961 Tarihli ve 221 Sayılı Kanun ise bu işlemlerinden kaynaklanabilecek davalar için iki yıllık hak düşürücü süre öngörmüştür. Dolayısı ile, 1961 yılından önce fiilen elatılmış taşınmazlara bu yasa hükümleri uygulanacak ve bu taşınmazlar bakımından açılması olası davalar iki yıllık hak düşürücü süreye tabi olacak, bu tarihten sonra elatılan yerler hakkında ise 1983 Tarihli Kamulaştırma Kanunu yürürlüğe girinceye dek herhangi bir hak düşürücü süre uygulanmayacaktır.
Esasen hukukun genel ilkeleri ile temel insan hak ve özgürlüklerine tamamen aykırı hükümler getirmiş olan bu yasanın da, makalenin bütününde hak düşürücü süre konusunda yer verdiğim eleştirilere muhatap olduğunu belirtmekte yarar görüyorum.
Kısmen değişik hükümleri ile birlikte halen yürürlükte olan 04.11.1983 Tarihli ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu ise, 38. Maddesinde yer alan “Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar” hükmünü getirmiştir.
Sonradan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ ne götürülerek pekçok insan hakları ihlal kararına dönüşen davada dayanak madde yapılmış olan bu hüküm, aşağıda aynen yer verdiğim Anayasa Mahkemesi kararı ile iptal edilmiştir.
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Resmi Gazete Tarih/Sayı: 04.11.2003/25279
Esas Sayısı : 2002/112
Karar Sayısı : 2003/33
Karar Günü : 10.4.2003
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURANLAR :
1- Şereflikoçhisar Asliye 1. Hukuk Mahkemesi
2- Ürgüp Asliye Hukuk Mahkemesi
3- Siirt Asliye Hukuk Mahkemesi
4- İskenderun Asliye 1. Hukuk Mahkemesi
İTİRAZLARIN KONUSU : 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı “Kamulaştırma Kanunu”nun 38. maddesinin Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 35., 36., 40., 46. ve 125. maddeleriyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Protokolü’nün 1. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I- OLAY
Davacıların gayrimenkullerine yapılan tecavüzün önlenmesi için açtıkları davalarda, 2942 sayılı Yasa’nın 38. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı savının ciddî olduğu kanısına varan mahkemeler iptali için başvurmuşlardır.
II- İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ
İtiraz yoluna başvuran Mahkemelerin gerekçeleri özetle şöyledir:
Tapu kütüğüne güven ilkesi asıldır. Tapu kaydına güven duyan insanlar kötü niyetli olarak her hangi bir bildirim yapmadan eylemsel olarak taşınmazlarını kullanan idareye karşı dava açmaları gerektiğini bilmiyorlarsa veya geç öğrenmişlerse, bu durum kimsenin kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği kuralına aykırıdır. Devlet hak ve adalete uygun hareket etmek zorunda olduğundan, bu durum adalet ve hukuk devleti ilkesinin yer aldığı Anayasa’nın 2. maddesine aykırıdır.
Anayasa’nın 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevlerinden birisinin kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan, siyasal, ekonomik engelleri kaldırmaya çalışmak olduğu belirtilmektedir.
Davacılara ait taşınmazlara hiçbir üstün hakkı olmaksızın müdahalede bulunan bir özel hukuk gerçek ya da tüzelkişisi olsa idi, aradan ne kadar süre geçerse geçsin, mülkiyet hakkı sahiplerinin bu kişilere karşı men’i müdahale ve kal davası açmalarına mani bir durum olmayacaktı. Davacılara ait taşınmazlara kamulaştırma yapma yetkisi bulunmayan kişilerin el atması halinde dava açma hakkına bir kısıtlama getirilmezken, kamu otoritesini kullanan kamu tüzel kişilerine karşı açılacak davalarda yirmi yıllık hak düşürücü sürenin öngörülmesi Anayasa’nın 10. maddesindeki eşitlik kuralına aykırıdır.
Anayasa’nın 13. maddesinde temel hak ve hürriyetlerin ancak Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak sınırlanabileceği; bu sınırlamanın da Anayasa’nın sözüne, ruhuna, demokratik toplum düzeni ile ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtildiği halde, Kamulaştırma Yasasının 38. maddesinde bu gerekliliklere ve ilkelere uyulmaksızın mülkiyet hakkının özüne dokunur nitelikte bir sınırlama yapıldığından, Kamulaştırma Yasasının 38. maddesi Anayasa’nın 13. maddesine aykırı düşmektedir.
Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre, mülkiyet hakkı sahibine mülkiyete yapılacak saldırıları önleme ve tazmin etme hakkı sağlamaktadır. Açılacak geri alım ve haksız elatmanın önlenmesi davaları her hangi bir süreye tabi değildir. Yirmi yıllık hak düşürücü süre Anayasa’nın 35. maddesinde yer alan mülkiyet hakkına aykırı olup, iptali istenen 38. madde mülkiyet hakkının özüne dokunur nitelikte bir sınırlama getirdiğinden Anayasa’nın 13. maddesine de aykırıdır.
Hiçbir bedel ödemeksizin özel mülkiyette bulunan bir taşınmazı kamulaştırmasız elkoyma yoluyla kullanan kamu tüzel kişisine karşı açılacak davalarda, dava açma hakkına getirilen yirmi yıllık süre Anayasa’nın 36. maddesinde garanti altına alınan hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkına aykırıdır.
Anayasa’nın 40. maddesi Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkese yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanını vermektedir. Bu madde ile tanınan anayasal koruma, hak düşürücü sürenin Başlangıç’ı için mülkiyete yapılan saldırı ve ihlalin başladığı tarih esas alındığından engellenmiş olmaktadır.
Kamulaştırma yapmaksızın bir kamu tüzel kişisinin özel bir taşınmaza yirmi yıl sonra sahip olması, Anayasa’nın 46. maddesinde yer alan kamulaştırma hukukuna ilişkin genel ilkelere aykırıdır.
Yirmi yıllık hak düşürücü süre idarenin her türlü eylem ve işleminin yargı denetimine açık olduğu kuralını içeren Anayasa’nın 125. maddesine aykırıdır.
Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti, bireylerin mülkiyet hakkına saygı göstereceğini Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 1 nolu Protokolünün 1. maddesi gereğince taahhüt etmiştir. Kamulaştırma Yasasının 38. maddesi bu nedenle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine de aykırıdır.
III- YASA METİNLERİ
A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı
4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun itiraz konusu 38. maddesi şöyledir:
“Madde 38- Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar.”
B- Dayanılan Anayasa Kuralları
İtiraz başvurularında, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 35., 36., 40., 46. ve 125. maddeleriyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 nolu Protokolü’nün 1. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
IV- İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, birleştirilen dosyalarda, değişik tarihlerde yapılan ilk inceleme toplantıları sonucunda, dosyalarda eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine karar verilmiştir.
V- BİRLEŞTİRME KARARI
Mustafa BUMİN, Haşim KILIÇ, Yalçın ACARGÜN, Sacit ADALI, Ali HÜNER, Fulya KANTARCIOĞLU, Ertuğrul ERSOY, Tülay TUĞCU, Ahmet AKYALÇIN, Enis TUNGA ve Mehmet ERTEN’in katılmalarıyla yapılan esas inceleme toplantısında;
4.11.1983 günlü, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinin iptali istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin dava dosyalarının aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle konusu aynı olan 2002/141, 2002/142, 2002/147 Esas sayılı dava dosyalarının 2002/112 esas sayılı dava dosyası ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin 2002/112 esas sayılı dosya üzerinden yürütülmesine, 10.4.2003 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
VI- ESASIN İNCELENMESİ
Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ile bunların gerekçeleri ve diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
İtiraz başvurularında, özel mülkiyete konu olan bir taşınmazın kamu tüzel kişilerince kamulaştırma yapılmaksızın elatma tarihinden itibaren yirmi yıl veya daha fazla süre ile kullanıldığı gerekçesiyle malik, zilyed veya mirasçılarınca açılacak her türlü davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddedilmesinin ve bu süre sonunda kamu tüzelkişilerince tapu terkini ve kendileri adına tescilinin istenebilmesinin Anayasa’nın 2., 5., 10., 13., 35., 36., 40., 46. ve 125. maddeleriyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 1 numaralı Protokolü’nün 1. maddesine aykırılık oluşturduğu ileri sürülmüştür.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinde, “Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar” denilmektedir.
Bu maddeden, kamulaştırmasız elatılan bir taşınmazın malik, zilyed veya mirasçılarının elatmanın önlenmesi, taşınmazın karşılığı olan bedelinin istenmesi, tazminat veya işgal karşılığı tazminat davası gibi davaları açmaktan men edildikleri ve hak düşürücü sürenin ilk elatma tarihinden itibaren işlemeye başladığının re’sen dikkate alınacak hususlardan olduğu anlaşılmaktadır.
Anayasa’nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır.
Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerden yararlanma ve tasarruf olanağı verir.
Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesindeki zilyedlik kavramı, taşınmaza malik sıfatıyla yirmi yıl süre ile nizasız ve fasılasız tasarruf etmeyi öngörür. Yasakoyucu, 38. maddede dava hakkını (aktif husumet ehliyetini) mülkiyet hakkına sahip veya zilyedin bu hakkı hukuken kazanmış olması koşuluna bağlamıştır. Nitekim mahkemelerce gerçek kişiler hakkında verilen tescil kararı ile yasal olarak korunmakta olan eylemli durumu gösteren zilyedlik, mülkiyet hakkına dönüşmekte ve Anayasa’nın 35. maddesinde temel insan hakkı olarak korunmaktadır.
Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeblere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâ ik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir.
Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan veya kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşı öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak Anayasa’nın ilgili maddelerinde öngörülen nedenlerle ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilir.
Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen ve temel öğesinin “kamu yararı” olduğu kabul edilen kamulaştırma, bir taşınmaz üzerindeki mülkiyet hakkının, kamu yararı için ve karşılığı ödenmek koşuluyla idarece kaldırılmasıdır. Kamulaştırmanın bir başka tanımlaması ise kamu yararı amacıyla, bir taşınmazın takdir edilen bedeli peşin verilmek üzere malikinin rızasına bakılmaksızın elinden alınmasıdır.
Anayasa’nın “kamulaştırmayı” düzenleyen 46. maddesinin birinci fıkrasında; “Devlet ve kamu tüzelkişileri, kamu yararının gerektirdiği hallerde, karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir” denilmektedir.
Mülkiyet hakkının içerik ve sınırlarını belirleme yetkisi yasalara bırakılmışsa da, bu konuda yasakoyucuya mutlak bir yetki de verilmiş değildir. Aksi görüşün kabulü mülkiyet hakkının Anayasa garantisi altına alınmış olmasına aykırıdır. Kamu tüzel kişilerinin her hangi bir şekilde kamulaştırma yapmadan bir taşınmaz üzerine kamu yararı amacıyla köprü, yol veya herhangi bir tesis yapmaları kamulaştırmasız el atmadır.
Anayasa’nın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, Anayasa’nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına getirilmiş anayasal bir sınırlamadır. İdare kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Yasa’ya uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaza elatarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz. Anayasa’nın sınırlarını belirleyerek izin verdiği kamulaştırma yöntemini kullanmadan yapılan elatmalar, itiraz konusu kurala göre yirmi yıl geçtikten sonra yasal bir kamulaştırmanın bütün sonuçlarını doğurmakta ve taşınmazın, idarenin adına tapu kütüğüne tescili ile sonuçlanabilmektedir. Bu ise anayasal dayanağı olmayan kamulaştırmasız el koymadır. Yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava açma hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur.
Bu nedenlerle kural, Anayasa’nın 13, 35 ve 46. maddelerine aykırıdır.
Hukuk devleti insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa’nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Devletin veya bir kamu tüzel kişisinin kamulaştırma işlemi olmaksızın temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına keyfi bir şekilde el konularak bireylerin sahip oldukları taşınmazları üzerinde özgürce tasarruf etmelerinin engellenmesi ve yirmi yıl sonunda dava hakkı da tanınmayarak, mülkiyet haklarının ellerinden alınması hukuk devleti ilkesine aykırıdır.
Ayrıca, hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının “zamanötesi” niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. Bu nedenle, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu tarafından bir taşınmazın malik, zilyed veya mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince yirmi yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı ise bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2. maddesine de aykırıdır.
Öte yandan Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek Protokol’ün 1. maddesinde:
“Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.” denilmektedir. Nitekim bu kural uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, önüne gelen değişik davalarda kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur. Mahkeme Papamichalopoulos-Yunanistan (No:14556/89) Carbonara& Venture-İtalya (No: 24638/94) ve Belvedere Alberghiera S.R.L.-İtalya (No: 31524/96) davalarında Yunan Deniz Kuvvetleri ve İtalyan Belediyelerinin kamulaştırmasız elatmalarını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir.
Açıklanan nedenlerle, dava dilekçesinde ileri sürülen diğer aykırılık savları üzerinde durulmaksızın itiraz konusu kural, Anayasa’nın 2., 13., 35. ve 46. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir.
VII- SONUÇ
4.11.1983 günlü, 2942 sayılı “Kamulaştırma Kanunu”nun 38. maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE, 10.4.2003 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Anayasa Mahkemesi denetimine yollanan itiraz konuları ile karar gerekçesindeki her kelimeye aynen katılmakla birlikte, 38. Maddenin iptalini gerektiren diğer bazı hukuki, sosyolojik ya da fiili sebeplerin de, mülkiyet hakkına ilişkin hak düşürücü süre uygulamasının hukuka aykırı bulunduğu bakımından üzerinde düşünülmesini gerektirecek kadar önemli olduğuna inanıyorum. Bunları genel olarak sıralamak gerekirse;
1- HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRENİN GERİDEN BAŞLATILMASI SORUNU
Hukukumuzda sürelerin başlangıç noktası, esasen süre kısıtlamasını getiren yasanın yürürlüğe girdiği tarihtir.
Bir hak düşürücü sürenin o hak düşürücü süreyi öngören yasanın yürürlük tarihinden önce başlatılması, kazanılmış haklara saygı ilkesi başta olmak üzere pekçok genel hukuk ilkesine ve özellikle eşitlik ilkesine aykırıdır.
Bu durumu, 38. Madde çerçevesinde hak düşürücü sürelere tabi olma bakımından kamulaştırmasız el koyma örnekleri ile açıklamayı denemek isterim: Fakat öncelikle belirtmek isterim ki sözkonusu 38. Maddede, yukarıda da açıkladığım gibi yasanın yürürlüğe girmesinden önceki bir tarihte İdarece kamulaştırmasız elatılmış taşınmaz mallar bakımından dahi 20 yıllık hak düşürücü süre öngörülmektedir.
Şimdi kamulaştırmasız elatılmış üç taşınmaz mal düşünelim; birine yasanın yürürlüğe girmesinden tam 20 yıl önce, diğerine yürürlük tarihinden 19 yıl 11 ay, 30 ya da 29 gün önce, sonuncusuna da, yürürlük tarihinden bir gün önce elatılmış olsun. Bu durumda birinci taşınmaz mal maliki bakımından hak düşürücü süre, bunu öngören yasanın yürürlüğe girmesi anında zaten dolmuştur. İkinci taşınmaz malikinin 1 gün içerisinde dava açmasını gerektiren bir süre kalmıştır. Diğerinin ise daha 20 yıl kadar bir süresi vardır. Bu açıdan baktığımızda, yasadan etkilenen üç eşit durum için ortaya son derece eşitliksiz bir sonuç çıkmaktadır ve bu hukuka aykırı sonuca da, sadece bir yasa hükmü yolaçmaktadır.
Takdir edilmelidir ki, yasa ile hak düşürücü bu süre öngörülünceye kadar, taşınmazına 20 yıl önce elatılan ile o gün elatılan arasında hukuken bir fark bulunmamaktadır. Tek bir yasa hükmü ile bazı kişilerin o anda hak kaybına uğraması, bazılarının o süreden neredeyse yararlanamayacak şekilde sıkıştırılmış olması, bazılarının da yasanın asıl amacına hizmet edecek derecede herhangi bir süre mağduriyetinin bulunmaması gibi eşit olmayan konumlar meydana getiren bir yasa, Anayasamızın 10. Maddesine de aykırıdır.
2- TOPLUM YAPISINDAN DOLAYI DAVA AÇILMAMIŞ OLMASININ MAKUL NEDENLERİNE DİKKAT EDİLMESİ GEREĞİ
Burada düşünülmesi gereken bir diğer konu ise, Türkiye’ de Devlet ile vatandaşın karşı karşıya kalmaları halinde vatandaşın pasif kalmayı tercih etmesine neden olan genel olarak Devlete karşı saygılı bir tavır takınma eğiliminde olması hususudur.
Somut hukuki süreçler bakımından dikkate alınmaması gerektiği savunulabilecek bu toplumsal ruh hali, kabul edilmelidir ki Türkiye’ de çok eski zamanlardan bu yana üzerinde durulması gereken bir olgudur.
Pekçok konuda Devlete karşı dava açma çekingenliğine halen daha sahip olan toplumumuzda, kamulaştırma işleri bakımından tapu kaydı kendi ismi üzerinde kaldığı sürece arazisini kullanan idari kurumlara karşı dava açma gereği duymama, daha doğrusu bu bilince sahip olmama gerçeği, özellikle yaşlı vatandaşlarımızda genel olarak mevcuttur. Dolayısı ile, Devlet tarafından vuku bulan yasalara aykırı işlemler aleyhine dava açma cesaretinin özellikle 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunun kabul edildiği 1980’ li yıllardan çok sonra hatta Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bilincinin dahi yeni yeni yerleştiği 2000’ li yıllarda oluşmaya başladığını sosyolojik bir gerçeklik olarak kabul etmek zorunludur. Bu itibarla, zamanında araziyi hukuksuz bir şekilde kullananın sırf Devlet olması nedeni ile dava açma niyetinin genel olarak bulunmadığı bir devreyi, sonradan çıkarılan bir yasa ile hak düşürücü süre içerisinde geçirilmiş zaman durumuna düşürmek hukukun genel ilkelerine ve üst normlara açıkça aykırı bir tutumdur.
Bunların yanında, Anayasamızın “temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. Maddesinin ikinci fıkrasında 03.10.2001 Tarihli ve 4709 Sayılı Yasanın 16. Maddesi ile getirilen bir hüküm ile, “Devletin, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorunda” olduğu bir sürece girmiş bulunmaktayız.
Temel hak ve özgürlüklerin korunması yolunda insan hakları ihlal tespitleri arasında yer alan bu ayrıntılı bildirim eksikliğinin, kamulaştırma işlemlerinden doğan ve hak düşürücü sürelere takılan tüm hukuki sorunlarda mevcut olduğunu söylemek abartı olmaz.
Hükmün Anayasamıza nispeten yeni bir tarihte konmuş olması, eski işlemlerdeki hukuka aykırılığı ortadan kaldırmayacaktır. Dolayısı ile, eski işlemlerdeki hak arama yol ve sürelerini göstermeyen bildirimler ve hatta bildirimsiz işlemler nedeni ile farklı insan hakları ihlallerinden dolayı da hak düşürücü sürelerle sınırlandırılamayacak sakatlıklar mevcuttur. Esasen kanımca bu tarz işlem ve eylemlerin tamamı mutlak butlanla batıldır ve yine hukukun temel ilke ve kurallarından açıkça bilindiği üzere, mutlak butlanla batıl yani sakat işlemlere dayalı olarak sonradan haksız fiile hukuka uygunluk unsuru katacak olan yasalardan kaynaklananlar da dahil olmak üzere hiçbir hak düşürücü süre işlemeye başlamaz.
Dolayısı ile, usule uygun bir kamulaştırılma yapılmış olması halinde dahi yapılacak bildirimlerde hukuki başvuru mercileri ve başvurunun süresi bildirilmediği takdirde işlemin de hukuka uygunluğunu yitirmesi sözkonusu olabilir. Bu nedenle de, öyle ya da böyle bir bildirimin dahi yapılmadığı, sadece hukuksuz bir fiili uygulama hali olan yani haksız fiil niteliğindeki kamulaştırmasız elkoyma durumunda açıkça yasalara aykırılığın ve hukuk dışılığın mevut olduğu, su götürmez bir gerçektir. Bu itibarla da, bu hukuksuz durumu bir hak düşürücü süre öngörmek suretiyle mağdurlarına hak arama ve başvuru yollarını kapatarak hukuka uygun hale getirmenin olanağı yoktur.
3- İDARENİN YANILTICI EYLEM VE DAVRANIŞLARI NEDENİ İLE HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRELERİN BAŞLAMAYACAĞININ KABULÜ GEREĞİ
Kamulaştırma işlemlerinde dava sürelerinin başlangıcı konusunda yapılacak bildirimlere ve işlemlere ilişkin hükümlerde yer alan sıralamalara aykırı olarak yapılmış bildirimi İdare bakımından yanıltıcı davranma olarak niteleyen ve bu bildirime dayalı olarak dava açma süresinin başlamayacağını bildiren bazı Yüksek Yargı kararlarının, esasen tüm usulsüz kamulaştırma işlem ve eylemlerine de ilham kaynağı olabileceği görüşündeyim.
Bu konuya örnek bir Yüksek Yargı kararını aynen aktarmak isterim;
T.C.
YARGITAY
18. HUKUK DAİRESİ
E. 1997/10205
K. 1997/11600
T. 2.12.1997
• FERAĞDAN SONRA YAPILAN KAMULAŞTIRMA TEBLİGATI ( İdarenin Davacıyı Yanıltıcı Davranışı Nedeniyle Hak Düşürücü Sürenin Bu Tarihten Başlayacağı )
• İDARENİN DAVACIYI YANILTICI DAVRANIŞI ( Kamulaştırma Bedeline İtiraz Davasında Hak Düşürücü Süre )
• KAMULAŞTIRMA BEDELİNE İTİRAZ DAVASINDA HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE ( İdarenin Davacıyı Yanıltıcı Davranışı )
• HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE BAŞLANGICI ( Kamulaştırma Bedeline İtiraz Davasında İdarenin Yanıltıcı Davranışının Etkisi )
• SÜRENİN BAŞLANGICI ( Kamulaştırma Bedeline İtiraz Davasında İdarenin Yanıltıcı Davranışının Etkisi )
2942/m.13,14
ÖZET : Taşınmazın devir işleminden hemen sonra, ( yargıtay uygulamalarına göre dava açma süresi olan 30 günlük süre içerisinde ) taşınmaz mal malikine kamulaştırma tebligatı yapılması, idare yönünden davacıyı yanıltıcı bir davranış olarak kabul edilir.
DAVA : Dava dilekçesinde kamulaştırma bedelinin arttırılması ile faiz ve masrafların davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
KARAR : Dava konusu kamulaştırılan taşınmazın ferağı 3.1.1996 tarihinde verilmiş olup, 24.6.1994 gün ve 1993/3- 1994/2 sayılı tevhidi içtihat kararı uyarınca ferağ tarihi, tebliğ tarihi gibi kabul edilip davanın bu tarihten itibaren 30 günlük hak düşürücü süre içerisinde açılması gerekirken açılmamış ise de, davalı idare, tevhidi içtihada göre ferağ tarihinden başlayan 30 günlük dava açma süresi içerisinde, 9.2.1996 tarihinde davacıya usulüne uygun tebligat yaptırmıştır.
Yukarıda sözü edilen tevhidi içtihat kararının Resmi Gazetede yayınlanan metnin 2. sayfasının 2. paragrafında yeralan ve tevhidi içtihadın özeti ile sıkı sıkıya bağlı olan hükmüne göre, taşınmazın devir işleminden hemen sonra, ( Yargıtay uygulamalarına göre dava açma süresi olan 30 günlük süre içerisinde ) taşınmaz mal malikine kamulaştırma tebligatı yapılması, idare yönünden davacıyı yanıltıcı bir davranış olarak kabul edilmektedir. ( Yargıtay 18. Hukuk Dairesinin 10.9.1996 gün ve 1996/6891- 1996/7185 ve 30.1.1997 gün 1996/11891- 1997/595 sayılı kararları )
Dava, ferağ tarihinden itibaren otuz günlük süre içinde yapılan bu tebligat tarihine göre 30 günlük hak düşürücü süre içerisinde açıldığı için davanın süresinde kabulü ile tahkikat ikmal edilip hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir.
Yukarıdaki hususlar dikkate alınmadan davanın sükutu hak süresi içinde açılmadığı gerekçesiyle reddi doğru görülmemiştir.
SONUÇ : Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, temyiz peşin harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 2.12.1997 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Kararda dikkati çeken nokta, İdarenin yanıltıcı davranışları kapsamında yapılan bir işlem ya da bildirim nedeni ile hak düşürücü bir sürenin başlamayacağının açıklanmış olmasıdır.
Esasen özel bir hukuk meselesinde Yargıtay 18. HD tarafından açıklanan bu görüşün son derece isabetli olduğuna ve İdare tarafından yanıltıcı davranış olarak nitelenebilecek tüm işlem ve eylemlere yayılması gerektiğine inanıyorum.
Bu anlamda değerlendirmek gerekirse, özellikle kamulaştırmasız elatma durumu, İdarenin başlı başına yanıltıcı bir eylemidir. Zira burada İdare tapu kaydına ilişmemektedir. Dolayısı ile mal sahibi, tapusunun kendisinde kaldığı güvencesi içindedir. Bu da hak sahibinde esasen gerçek bir hukuki sorunun doğmadığı ve doğmayabileceği kanısını uyandırmaktadır. Dolayısı ile, aniden çıkarılan bir yasada öngörülen hak düşürücü nitelikte bir süre ile, yukarıda bahsettiğim olayda olduğu gibi o gün 20 yıllık hak düşürücü süresi dolmuş olan bir vatandaş, tapusunu yani mülkiyet hakkını deyim yerinde ise otomatik olarak kaybetmektedir. Burada üzerinde durulması gereken en önemli nokta, çıkarılan bir yasa ile pekçok tapunun adeta intikalinin sağlanmış olmasıdır. Hem de örneğin bir 7 günlük ya da 5, veya 3 günlük bir ek süre dahi tanınmadan. Elbette İdarenin bu tapuları almak üzere ayrıca tapu iptal ve tescil dava açması gerekmektedir ancak bu davaların formalite olarak nitelenmesine itiraz edilmesi olanağı var mıdır? Zira bu davalarda yargıç tarafından aranan tek koşul sözkonusudur ki o da, davayı açan İdarenin dava konusu taşınmaz üzerinde 20 yıllık bir kullanımının bulunup bulunmadığı hususudur. Sonuç olarak adeta savaş ya da benzeri bir olağanüstü hal sözkonusuymuş gibi, olağan zamanda dahi Devlet tek bir yasa ile çok sayıda tapuyu deyim yerinde ise üzerine geçirmiştir. Bu da, temel insan hak ve özgürlüklerinin çiğnenmesi bakımından uç bir durumun ülkemizde 1983 yılında çıkarılan bir yasa ile fiiliyata geçirildiğini açıkça göstermektedir.
4- KAMULAŞTIRMA KANUNUN 38. MADDESİNİN YÜRÜRLÜK SÜRESİ VE ETKİSİNİN ZAMAN İTİBARIYLA KAPSAMI
Yukarıda açıklamaya çalıştığım tüm hususlar, bizi esasen iptal edilen 38. Maddenin yürürlüğe girdikten sonra başlamış olan hiçbir kamulaştırmasız elatma olayına etkisinin bulunmadığı ve neredeyse sadece kendisinden önce başlamış olayları sonlandırdığı sonucuna götürmektedir.
Kronolojik açıdan bakıldığında, 38. Maddedeki 20 yıllık hak düşürücü süre öngören hüküm, 08.11.1983 Tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Anayasa Mahkemesi tarafından verilen iptal kararı ise, 04.11.2003 Tarihli Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Dolayısı ile, sözkonusu hükmün esasen 20 yıl kadar bir süre ve hatta yayın tarihleri biran için dikkate alınmazsa 20 yıldan da az bir süre ile yürürlükte kaldığı anlaşılacaktır.
Bu açıdan bakıldığında, 38. Maddenin yürürlüğe girdiği tarihte kamulaştırmasız elatılmış bir taşınmazla ilgili olarak doğan dava hakları, maddenin 20 yıl kadar sonra iptal edilmesi nedeni ile hemen hemen hiçbir zaman hak düşürücü süreye uğrama riskine girmemiştir.
Oysa 2942 Sayılı kamulaştırma Kanunu’ ndan önceki yasa olan 6830 Sayılı İstimlak Kanunu herhangi bir hak düşürücü süre öngörmediği halde, taşınmaz mal malikleri, bu yasa döneminde girişilip yarım bırakılmış kamulaştırma işlemlerine ya da kamulaştırmasız elatma eylemlerine ilişkin davalar bakımından sonraki yasadan kaynaklanan bir hak düşürücü süre sorununa maruz kalmışlardır. Ortaya çıkan bu sonuç, hukukun üstünlüğüne bağlı bir devlet sistemi bakımından kabul edilemez niteliktedir.
KAMULAŞTIRMA MÜESSESESİNİN İLKELER VE KURALLAR ARASI HİYERARŞİ BAKIMINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
Hukukta kurallar arasında mevcut olan hiyerarşi, esasen hak hiyerarşisinden kaynaklanmaktadır.
Şüphesiz temel insan hak ve özgürlükleri ve bunların güvence altına alınması amacı ile oluşturulmuş kurallar en üst sıralarda yer almaktadır. Sonrasında toplumun sosyal, siyasal ve ekonomik yaşantısının bir refah, huzur ve düzen ortamında sürdürülebilmesi için konulan ve daha çok ayrıntılara yönelik kurallar gelmektedir. Dolayısı ile, günlük yaşamın ayrıntılarını düzenleyen kuralların, temel insan hak ve özgürlüklerini güvence altında tutmaya yönelik üst normlar niteliğindeki kurallara aykırı olması sözkonusu edilemez.
Kamulaştırma bakımından ele aldığımızda, ortada temel insan hak ve özgürlükleri arasında yer alan ve az önce bahsettiğim üst norm özelliği taşıyan kurallarla düzenlenip koruma altına alınan mülkiyet hakkı, yine aynı üst normlar tarafından sadece “kamu yararı” gereklerinin varolduğu durumlarda kısıtlanmaktadır. Bu da demektir ki, kamu yararı gerektirdiğinde mülkiyet hakkı, üstün özelliğini yitirmektedir.
Mülkiyet hakkında kamu yararı kısıtlaması ise, bedelin ödenmesi koşuluna bağlanmış ve bu şekilde, bir anlamda kendi içinde hiyerarşik bir düzen tanımlanmıştır. Buradaki düzene baktığımızda, sıralamanın öncelikle ve yukarıda mülkiyet hakkının bedeli, sonrasında kamu yararı, ve en sonda yani altta da mülkiyet hakkı şeklinde göründüğünü söyleyebiliriz. Kamu yararı unsuru ilk sırada değildir zira mülkiyet hakkının bedeli ödenmediği takdirde, kamu yararı bulunsa da bu hakka dokunulamayacaktır.
Bu şekilde belirlenmiş bir hiyerarşide, “hak düşürücü süre” müessesesinin son sırada dahi yer almadığı/alamayacağı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ nin yerleşik içtihatlarından açıkça anlaşılmaktadır.
Üst norm olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası metinlerinin lafzından kolaylıkla anlaşılabilen bu sıralamanın bana göre anlamı, Devletin kamu yararı bulunduğuna kanaat getirmesi halinde bir mülkün kamulaştırılmasına karar verebilecek ve bedelini peşin ödemesi halinde de, o mülke kayden ve fiilen elkoyabilecek olmasıdır.
Devlet, kamulaştırılmasında kamu yararı bulunduğuna karar verdiği bir mülkün parasını ödemediği takdirde bu mülkü hiçbir şekilde vatandaşının uhdesinden çıkaramayacaktır.
Kural aslında çok belirgin, çok basit, ve kesindir. Bu itibarla Devlet bakımından hukuki gerçeklik halini almış bir bağlayıcı üstün kanaat ile uygulamaya direnilmesi, tersine uygulama için yöntemler bulunmaya çalışılması, değişik yorumlar getirilmesi, temel insan hak ve özgürlükleri ile açıkça aykırı düştüğü görülen bir hak düşürücü sürenin ısrarla dar yasa kalıplarından yola çıkılarak uygulanmaya çabalanması gibi hukuka uygun olmayan tavırların, bir Hukuk Devletinde anlaşılabilir bir yanı bulunmamaktadır.
Esasen mülk sahibinin bulunamadığı hallerde dahi kolaylıkla yerine getirilebilecek bu evrensel ilkelere uygun işlemler neden bu denli sorun olmaktadır anlayabilmek mümkün değildir. Zira Anayasasında öncelikle bir “Hukuk Devleti” olduğunu vurgulayan bir Devlet, Devletimiz, uhdesine almak istediği bir arazi bedelini yatırmakta bu denli zorlanmamalıdır. Bunun da ötesinde, mülk sahibine bu mülkünün bedelini istemesine gerek dahi kalmadan parasını yatırması gerektiği bir ahvalde, o mülkü yıllarca kullandıktan sonra bir de bedelini ödememek için hak düşürücü süre getirmesi, bir Devletin “Hukuk Devleti” olmayı bırakın, otoritesini kullanarak aldığı hak karşılığı bedel ödememek için yasama organını kullanacak denli çaresiz bir duruma düştüğü görüntüsünü vermektedir. Zira kişilerin kendi hukuki işlemlerinde keyfi yasa çıkarmak gibi bir lükse sahip olmamalarına karşılık, Devletin kendi işlemlerinde kendisini kayıracak biçimde hukuk kuralları çıkarma gücünü kullanması, herşeyden önce etik bir sorun oluşturmaktadır.
Hukukumuzda sık karşılaşılan kamulaştırma sorunlarına bakmadan önce, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne götürülmüş pekçok davada verilmiş olan ihlal kararlarında yer alan esasları genel olarak barındıran ve biri çok yeni olan iki kararın metni aynen aşağıya alınmıştır.
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARI
AKILLI/Türkiye Davası
Başvuru no: 71868/01
Strazburg
11 Nisan 2006
OLAYLAR
I. DAVA KOŞULLARI
1942 doğumlu başvuran, Adana ilinin Osmaniye ilçesinde ikamet etmektedir.
Başvuran, Şanlıurfa’da Karaköprü beldesinde 1014 parsel sayılı taşınmazın ortaklarından birisidir. Taşınmazdan payına düşen 318 m²’dir.
Hükümet’e göre, dava konusu parsel 1975 yılında Milli Savunma Bakanlığı tarafından kamulaştırılmıştır. Kamulaştırmanın yapıldığı tarihte, kamulaştırma bedeli banka hesabına yatırılmıştır. Bununla birlikte, yerel gazetelerde kamulaştırma ilanının verilmesine rağmen, ilgili bankadan kamulaştırma bedelini talep etmemiştir.
Milli Savunma Bakanlığı, 1988 yılının Şubat ayında cebri tescil davası açmış ve bu isme transfer işleminin iptal edilmesini talep etmiştir.
Şanlıurfa Asliye Hukuk Mahkemesi, 28 Aralık 1988 tarihinde, taşınmazın başvuran adına olan tapunun iptal edilmesine ve Hazine adına tesciline karar vermiştir. Karar temyiz edilmediğinden kesinleşmiştir. Başvuran, kendisine tebligat yapılmadığından sözkonusu davaya katılamamıştır. Esasında, bu davaya ilişkin haberler yalnızca basın yoluyla gerçekleştirilmiştir.
Başvuran 29 Mayıs 1998 ve 29 Nisan 1999 tarihlerinde, de facto kamulaştırma bedeli elde etmek amacıyla Şanlıurfa Asliye Hukuk Mahkemesi’nde iki dava açmıştır. Başvuran, kendisine tebligat yapılmadığından dolayı, tapunun Hazine adına tescil kararından yalnızca 5 Ekim 1998 tarihinde haberdar olduğunu ifade etmektedir.
Asliye Hukuk Mahkemesi, 5 Kasım 1999 tarihinde, 4.770.002.472 Türk Lirası tutarında (yaklaşık 9.000 Euro) ek kamulaştırma bedelinin başvurana ödenmesine karar vermiştir. Kararı alırken, 1977 yılında başlayan kamulaştırma işlemine ilişkin tebliğnamenin bulunmadığını gözlemlemiştir. Aynı zamanda, Milli Savunma Bakanlığı tarafından başvuran adına olan tapunun iptal edilmesi amacıyla başlatılan işlem sırasında hiçbir tebligatın yapılmadığını ve bu iptal kararının, kararın bir gazetede yayınlanmasının ardından gerçekleştirildiğini tespit etmiştir. 1977/1191 numaralı dosyadan İdare’nin işgal işlemine acil olarak başladığı ortaya çıkmaktadır.
Bu nedenle, kamulaştırma işlemlerine ilişkin tebligatların başvurana tebliğ edilmemiş olmasını dikkate alana Asliye Hukuk Mahkemesi, adına olan tapunun iptal edildiğini öğrendiği tarihten itibaren bir ay içinde başvurusunu yapmış olması nedeniyle, başvuranın talebini kabul etmeye karar vermiştir.
Yargıtay, 24 Şubat 2000 tarihinde, Kamulaştırma Kanunu’un 38. maddesi uyarınca, davaların zamanaşımı nedeniyle düştüğü gerekçesiyle kararı bozmuştur. Yargıtay, dava konusu taşınmazın 1974 yılında güvenlik güçleri tarafından kullanıldığını, 11 Kasım 1975 tarihinde kamu yararına karar alındığını belirtmiştir. Bu nedenle, dava konusu taşınmazın kamu yararı nedeniyle yirmi yıldır aralıksız olarak kullanıldığı dikkate alındığında, sözü edilen sürenin sona ermiştir.
Yargıtay, 19 Nisan 2000 tarihinde temyiz talebini reddetmiştir.
Asliye Hukuk Mahkemesi, 22 Mayıs 2000 tarihinde, Yargıtay kararına uyarak başvuranın davasını reddetmiştir.
Yargıtay, 21 Eylül 2000 tarihinde, kararı onamıştır.
HUKUK AÇISINDAN
I. Kabuledilebilirlik hakkında
Başvuran, AİHS’nin 6. maddesinin ve 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin
ihlal edildiğini iddia etmektedir.
Hükümet başvuranın iddialarına karşı çıkmakta ve üç kabuledilemezlik gerekçesi ileri sürmektedir.
A. AİHM’nin ratione temporis bakımından yetkisi ve altı ay kuralı
Hükümet öncelikle, başvuranın şikayetlerinin, dava konusu taşınmazın 1975 yılında kamu hizmetine verildiği dikkate alındığında AİHS’nin hükümleri ile ratione temporis bakımından bağdaşmadığını belirtmektedir. Hükümet, bu kabuledilemezlik itirazı ile birlikte, altı ay kuralına uyulmadığını ifade etmektedir. Hükümet’e göre, başvuran adına tapunun iptal edilmesi ve tapu transferi 24 Mart 1989 tarihinde kesinleşen bir kararla gerçekleştirilmiştir. Bu noktada, AİHS’nin 35. maddesi ile öngörülen altı aylık süreden sonra AİHM’ye başvuru yapılmıştır.
AİHM, başvuranın, taşınmazın elinden alınmasından şikayetçi olmadığını, şikayet konusunun tazminat almaksızın tapusunun iptal edilmesi olarak özetlenebileceğini gözlemlemektedir. Bu itibarla, 70’li yıllarda başvurana ait taşınmazın de facto işgal edilmiş olmasın karşın, başvuranın tapusunun 28 Aralık 1988 tarihinde yani Türkiye’nin kişisel başvuru hakkını tanıdığı 28 Ocak 1987 tarihinden sonra iptal edildiğini tespit etmektedir. Aynı durum, 21 Eylül 2000 tarihinde Yargıtay kararı ile tamamlanan tazminat talebine ilişkin dava için de geçerlidir. AİHM ayrıca, başvuranın bu tarihten itibaren altı ay içinde başvurusunu yaptığından dolayı, altı ay kuralını ihlal etmediği kanaatindedir.
Sonuç olarak, Hükümet’in ratione temporis bakımından yetkisizlik itirazlarının ve altı ay kuralına ilişkin itirazın reddedilmesinin uygun olacağına kanaat getirmiştir.
B. İç hukuk yollarının tüketilmesi
Hükümet aynı zamanda iç hukuk yollarının tüketilmediği itirazında bulunmaktadır. Hükümet’e göre, başvuran, ne kamulaştırma sırasında ne de tapunun Hazine adına tescilinden sonra kendisine sunulmuş olan başvuru yollarını kullanmıştır. Hükümet, başvuranın, kamulaştırma sırasında ve sonrasında, kamulaştırma işlemini gerçekleştiren idari makamının kararına itiraz edebileceği, çeşitli hukuki yollara başvurma hakkına sahip olduğunu belirtmektedir. Ayrıca, kamulaştırmaya ilişkin bir tebligatın kendisine tebliğ edildiğini ve basın yoluyla tebligat yapıldığını ifade etmektedir.
Başvuran, bu itiraza karşı çıkmaktadır.
AİHM, başvuranın, kamulaştırma bedeli ödenmesi amacıyla dava açmadan önce, kamulaştırma işleminden haberdar olmadığı konusunda Türk Mahkemelerinin şüpheye düşmediklerini gözlemlemektedir. Ayrıca, bu amaçla yapılan başvuru, Kamulaştırma Kanunu’un 38. maddesi uyarınca reddedilmiştir.
AİHM, bir başvuranın etkili ve yeterli olan iç hukuk yollarını uygun bir şekilde kullanması gerektiğini hatırlatmaktadır. Bir başvuru yolu kullanıldığında, uygulamada sonucu aynı olacak başka bir başvuru yolunun kullanılması gerekli olmamaktadır (Bkz. Patrıcıa Raquel Real Alves-Portekiz (Karar), no: 19485/02, 9 Kasım 2004).
Bu gerekçeleri dikkate alan AİHM, Türk Hukukunda belirtilen süre içerisinde tazminat davası açan başvuranın, tapusunun iptal edilmesi nedeniyle tazminat elde edebilmek amacıyla, iç hukuk yollarını tüketmek için kendisinden makul olarak beklenebilecek her şeyi yerine getirdiğine karar vermiştir. Bu nedenle, Hükümet tarafından sunulan iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin itirazı reddetmektedir.
C. Sonuç
AİHM, başvurunun AİHS’nin 35 § 3.maddesine göre açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve başka hiçbir kabuledilemezlik gerekçesi bulunmadığını saptamıştır. Başvurunun kabuledilebilir olduğuna karar vermiştir.
II. 1 NO’LU EK PROTOKOL’ÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
Başvuran, tazminat ödenmeksizin dava konusu taşınmazın mülkiyet hakkından mahrum bırakılma işleminin, 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinde belirtilen ilkelere aykırı olarak gerçekleştirildiğini iddia etmektedir.
Hükümet, bu iddiaya karşı çıkmaktadır.
AİHM, 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin üç temel ilkeye dayandığını hatırlatmaktadır. 1. bendin 1. cümlesinde ifade edilen birinci ilke, mülkiyet hakkı ilkesini belirtmekte; aynı bendin 2. cümlesinde yer alan ikinci ilke, mal ve mülkten belirli koşullarda mahrum bırakılabileceğini dile getirmekte; ikinci bentte yer alan üçüncü ilke ise Devletlere, mülkiyetlerin kamu yararına uygun olarak düzenlenmesi (…) hakkını tanımaktadır. Bununla birlikte burada sözkonusu olan, birbiriyle bağlantılı olmayan kural değildir. Birinci ve ikinci ilke mülkiyet hakkının ihlal edilmesine ilişkin özel durumları ifade etmektedir, bu noktada bu ilkeler, birinci ilke ışığında değerlendirilmelidir (Bkz., diğerleri arasında, James ve Diğerleri-Birleşik Krallık, 21 Şubat 1986 tarihli karar, A serisi, no: 98, s. 29-30, ve Iatris-Yunanistan (GC), no: 31107/96, § 55, CEDH 1999-II).
AİHM, Hükümet’in 1989 tarihinde taşınmazın başvuran adına tapusunun iptal edildiği ve Milli Savunma Bakanlığı’na geçtiği andan itibaren, başvuranın 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinde belirtildiği şekliyle bir mülkünün bulunmadığını ifade ettiğini not etmektedir.
AİHM, ikinci ilke uyarınca mal ve mülkten yoksun bırakılıp bırakılmadığının tespit edilmesi için, resmi bir el koyma ya da kamulaştırma işleminin yapılıp yapılmadığının incelenmesi ve aynı zamanda dava konusu duruma ilişkin gerçeklerin dikkate alınması gerektiğini hatırlatmaktadır. Sözleşme, “somut ve mevcut” hakları korumaktadır. Dolayısıyla, sözkonusu durumun “de facto” kamulaştırma olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunun araştırılması gerekmektedir.(Sporrong ve Lönnroth-İsveç, 23 Eylül 1982 tarihli karar, A serisi no: 52, s. 24-25, § 63).
Bununla ilgili olarak AİHM, başvuranın, mülkün Milli Savunma Bakanlığı’na devredildiğinden 5 Ekim 1998 tarihinde haberdar olduğuna dair beyanına atıfta bulunan 5 Kasım 1999 tarihli kararında, Şanlıurfa Asliye Hukuk Mahkemesi’nin başvurana tazminat ödenmesine hükmettiğini gözlemlemektedir. 24 Şubat 2000 tarihinde, Yargıtay bu kararı bozduğunda, yukarıda yer alan değerlendirmeleri dikkate almamış fakat Kamulaştırmaya ilişkin Kanun’un 38. maddesi ile öngörülen hak düşürücü süreyi geriye dönük olarak uygulamıştır.
AİHM’nin gözünde, bu unsurlar, 28 Aralık 1988 tarihli kararın tebliğ edilmemiş olmasından dolayı, verilen karar sonrasında 1989 yılında başvuranın tapusunun iptal edilmesine karşın, başvuranın, Türk Hukuku’nda tanındığı şekliyle mülkiyet hakkına sahip olduğunu kanıtlamaktadır.
Başvuran, 5 Ekim 1998 tarihinden yani bu işlemden haberdar olduğu tarihten sonra bir aylık bir süre içinde dava açabilmiştir. Bu haliyle, dava, adıgeçen I.R.S. ve diğerleri-Türkiye davasından bir farklılık arz etmemektedir. Bu kararda, kanun hükmünün geriye dönük olarak uygulanması yolu ile başvuranlar, mülklerinin tapularının İdare’ye devredilmesinden dolayı tazminat elde etme haklarından yoksun bırakılmışlardı. Bununla birlikte, bu davadan farklı olarak ve mevcut davanın koşulları dikkate alındığında AİHM, 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin birinci cümlesi uyarınca, sözkonusu davanın, genel ilke ışığında incelenmesi gerektiğine kanaat getirmiştir.
AİHM, başvuranın tapusunun, herhangi bir ödeme yapılmaksızın 1989 tarihinde iptal edildiğini gözlemlemektedir. Halbuki Türk Hukuku’nda, başvurana kararın tebliğ edilmemiş olmasından dolayı tazminat elde etme hakkı tanınmaktaydı, Kamulaştırma Kanun’un 38. maddesinin geriye dönük olarak uygulanması nedeniyle başvuranın bu talebi reddedilmiştir.
I.R.S. ve diğerleri davasında (adıgeçen, §§ 50-56), AİHM mevcut davada 38. maddenin uygulanması neticesinde, başvuranların tapu senetlerinin iptal edilmesi nedeniyle tazminat elde etme hakkından yoksun bırakıldıklarına hükmetmiştir. AİHM aynı zamanda, her ne kadar olayların meydana geldiği dönemde yürürlükte olan bir Kanun’a dayanılarak yapılsa da, kamu yararı ile kişisel hakların korunması gereklilikleri arasında var olması gereken dengeyi sağlayabilecek herhangi bir dava başlatılmadığından, bu türden bir müdahale yalnızca keyfi olarak değerlendirilebilir.
AİHM, mevcut davada bu içtihadından ayrılmasını gerektirecek bir neden görmemektedir.
Sonuç olarak, 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesi ihlal edilmiştir.
III. AİHS’NİN 6. MADDESİ’NİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
Başvuran, aynı nedenleri ileri sürerek yerel mahkemelerde görülen davanın hakkaniyete uygun olarak görülmediğini ileri sürmekte ve AİHS’nin 6. maddesine atıfta bulunmaktadır.
AİHM, 1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği tespiti ışığında mevcut davada, bu maddenin ihlal edilip edilmediğinin incelenmesinin gerekli olmadığına kanaat getirmiştir.
IV. AİHS’NİN 41. MADDESİ’NİN UYGULANMASI HAKKINDA
A. Tazminat, masraf ve harcamalar
Başvuran, maddi tazminat olarak 47.700 Y.T.L., manevi tazminat olarak da aynı tutarı talep etmektedir. Masraf ve harcamalar konusuna da AİHM’nin takdirine bırakmaktadır.
Hükümet, başvuranın taleplerine itiraz etmektedir.
AİHM, I.R.S. ve diğerleri kararında yer alan ((adil tazmin), no: 26338/95, §§ 23-24, 31 Mayıs 2005), “tespit edilen ihlalin kaynağı zilyetliğin elden çıkmasının hukuki nitelemesi değil de tazminat yoksunluğu olduğundan, tazminat kaçınılmaz olarak malların tam değerini yansıtmak zorunda değildir” hükmünü hatırlatmaktadır. AİHM, mevcut davada, götürü meblağın ilke olarak, başvuranın tazminat davası açtığı 29 Mayıs 1998 tarihinden başlayıp, Kamulaştırma Kanunu’un 38. maddesi uyarınca dile getirdiği talebinin reddedilmesine ilişkin kararın Yargıtay tarafından onandığı 21 Eylül 2000 tarihinde sona eren zaman zarfında tazminat elde edebilmek için gerekli yasal süreye bağlı mülk değerine denk gelmelidir.
AİHM, adıgeçen kararda (ibidem, §§ 23 ve 24) uygulanan hesaplama yöntemi ışığında başvurana 636 Euro maddi tazminat ödenmesine karar vermiştir.
AİHM, manevi tazminata ilişkin olarak hiçbir özel sorunun bulunmadığına kanaat getirmiştir (ibidem, § 28).
Masraf ve harcamalar konusunda AİHM, bir avukat tarafından temsil edilen başvuranın bir takım masraflar yapmış olabileceğini düşünmektedir. Mevcut dava koşullarını dikkate alan AİHM, her türlü vergiden muaf tutularak başvurana masraf ve harcamalar için 1.000 Euro ödenmesinin makul olacağına kanaat getirmiştir.
C. Gecikme Faizi
AİHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına üç puanlık bir artışın ekleneceğini belirtmektedir.
BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AİHM OYBİRLİĞİYLE,
Başvurunun kabuledilebilir olduğuna;
1 No’lu Ek Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğine;
AİHS’nin 6. maddesine ilişkin şikayetin ayrıca incelenmesinin gerekli olmadığına;
4. a) AİHS’nin 44 § 2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, döviz kuru üzerinden Y.T.L.’ye çevrilmek üzere ve miktara yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf tutularak, Savunmacı Hükümet tarafından başvurana maddi tazminat için 636 Euro (altı yüz otuz altı) ve masraf ve harcamalar için 1.000 Euro (bin) ödenmesine;
b) Sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda faiz uygulanmasına;
5. Adil tazmine ilişkin diğer taleplerin reddine;
karar vermiştir.
İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM’nin iç tüzüğünün 77 §§ 2 ve 3 maddesine uygun olarak 11 Nisan 2006 tarihinde yazıyla bildirilmiştir.
ARİ VE DİĞERLERİ/Türkiye Davası
Başvuru No:65508/01
Strazburg
3 Nisan 2007
OLAYLAR
Başvuranlar Mardin’de ikamet etmektedirler.
Hazine Müsteşarlığı 21 Haziran 1982 tarihinde, başvuranlara (ya da anne babalarına) ait 1 no’lu parselden 95 no’lu parsele kadar olan parsellere ilişkin tapu senetlerinin iptali ve ihtiyati tedbir talebiyle birlikte tapu sicil kayıtlarına Hazine adına tescil edilmesi için Mardin Asliye Hukuk Mahkemesi’ne başvurmuştur.
Asliye Hukuk Mahkemesi 22 Haziran 1982 tarihinde ihtiyati tedbir talebini kabul etmiştir.
Asliye Hukuk Mahkemesi 1982 ve 1985 yılları arasında tarafları dinlemiş, sözkonusu parsellerle ilgili ek bilgiler istemiş ve olay yeri tespitinin gerçekleştirilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varmıştır.
Hazine 9 Aralık 1985 tarihli duruşmada, 1 no’ludan 94 no’lu parsele kadar olan parsellerle ilgili taleplerini geri çekmiştir. Ancak Hazine 95 no’lu parsel’in kendi adına tescil edilmesi talebini korumuş, bu talep de Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından kabul edilmiştir.
Asliye Hukuk Mahkemesi 9 Aralık 1988 tarihinde, ihtilaf bulunmaması nedeniyle 1 no’lu parselden 94 no’lu ya kadar olan parsellerle ilgili davanın kayıttan silinmesine karar vermiştir. Ayrıca Asliye Hukuk Mahkemesi 95 no’lu parselle ilgili davanın başka bir dosya numarasıyla devam edilmesine karar vermiştir.
Daha sonra 95 no’lu parselle ilgili dava kaldırılmıştır.
Başvuranlar (ya da anne babaları) 9 Ocak 1992 tarihinde, tazminat davası amacıyla 672.500 m²’lik arsa olan 95 no’lu parselin değerinin tespit edilmesi talebiyle Asliye Hukuk Mahkemesi’ne başvurmuştur. Asliye Hukuk Mahkemesi bilirkişilerle birlikte olay yeri incelemesi yapmıştır. Daha sonra 9 Mart 1992 tarihli bilirkişi raporuna göre arsanın değerini 1.609.965.000 TL [yaklaşık olarak 203.270 Euro] olarak belirlediği beyan kararını vermiştir.
Başvuranlar (ya da anne babaları) 30 Eylül 1992 tarihinde Asliye Hukuk Mahkemesi huzurunda Savunma Bakanlığı’na karşı tazminat başvurusunda bulunmuşlardır. Başvuranlar Kara Kuvvetleri Komutanlığı’nın fiili (de facto) kamulaştırmasının sözkonusu olduğunu savunarak, aynı şekilde Kara Kuvvetleri Komutanlığı adına tapu sicil kaydında arsanın tescil edilmesini talep etmişlerdir.
Asliye Hukuk Mahkemesi 12 Temmuz ve 12 Kasım 1993 tarihlerinde bilirkişilerle birlikte olay yerinde iki kez inceleme yapmış ve tanıkları dinlemiştir. Sözkonusu tanıklar arazinin dikenli telle çevrildiğini ve 1972 yılında araziye mayın döşendiğini belirtmişlerdir. İki farklı bilirkişi ekibi sırasıyla 31 Ağustos ve 22 Kasım 1993 tarihlerinde raporlarını sunmuşlardır. Bilirkişi ekipleri arsanın değerini sırasıyla 2.263.635.000 TL [yaklaşık 146.178 Euro] ve 2.254.220.000 TL [yaklaşık 126.472] olarak belirlemişlerdir.
Asliye Hukuk Mahkemesi 6 Aralık 1994 tarihinde İçişleri Bakanlığı’ndan ve Jandarma Genel Komutanlığı’ndan arsanın hangi tarihte mayınlandığına dair ek bilgi istemiştir. İçişleri Bakanlığı 20 Aralık 1994 tarihli cevap yazısında arsanın fiili kamulaştırıldığını ve 1960 yılında arsaya mayın döşendiğini belirtmiştir. Jandarma Genel Komutanlığı 4 Nisan 1995 tarihinde, 1945 ve 1966 yılları arasında arsaya mayın döşendiğini ve o dönemden bu yana arsanın işgal edildiğini bildirmiştir. Son olarak Savunma Bakanlığı, Asliye Hukuk Mahkemesi’ne arsanın mayınlandığı tarihleri 1955-1956 olarak belirttiği bilirkişi incelemesi sonuçlarını iletmiştir.
Asliye Hukuk Mahkemesi 25 Eylül 1996 tarihli kararla, başvuranların (ya da anne babaları) tazminat taleplerini reddetmiştir. Asliye Hukuk Mahkemesi, arsanın İdare tarafından kamu yararı nedeniyle kesintisiz olarak yirmi yıl boyunca işgal edildiğinden dolayı, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinde öngörülen koşulların oluştuğuna kanaat getirmektedir. Asliye Hukuk Mahkemesi karar hükmünü, özellikle bilirkişi incelemesi sonuçları, Savunma Bakanlığı’nın dava konusu malın 1955 yılından bu yana Jandarma Genel Komutanlığı’nın kullanımına sunulduğuna dair belgeye ve arsanın krokileri gibi dosya unsurlarına dayandırmıştır.
Yargıtay 6 Şubat 1997 tarihli kararla ilk derece mahkemesi sonuçlarını onamıştır.
5 Ağustos 1997 tarihinde Fatma Düzce’nin eşi ve Dehle Düzce’nin (Ari) de babası olan Harun Düzce, Züheyla Düzce (Yıldırım), Yıldız Düzce (Yıldırım), Naile Düzce, Mehmet Düzce, Arifa Düzce ve Aynur Düzce (Ortaç) vefat etmiştir.
Savunma Bakanlığı 15 Nisan 1999 tarihinde 95 no’lu parselin tapu sicil kaydında Hazine Müsteşarlığı adına tescil edilmesi talebiyle Asliye Hukuk Mahkemesi’ne başvurmuştur.
Başvuranlar (ya da anne babaları), 29 Nisan 1999 tarihinde 95 no’lu parselin 1973 tarihli tapu senedinin bir kopyasını Asliye Hukuk Mahkemesi’ne sunmuşlardır. Bu senette, arsanın 1946 yılından bu yana başvuranların (ya da anne babaları) mülkiyetinde olduğu ve arsanın niteliğinin “mayınlı arsa” olduğu belirtilmektedir.
Asliye Hukuk Mahkemesi 29 Eylül 1999 tarihli bir kararla, başvuranların tapu senetlerini iptal etme ve 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi uyarınca Hazine adına tescil edilmesi kararı almıştır.
Başvuranlar (ya da anne babaları) 11 Kasım 1999 tarihinde, 29 Eylül 1999 tarihli karara itiraz etmek için temyiz başvurusunda bulunmuşlar ve 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesini ileri sürmüşlerdir.
Yargıtay 27 Ocak 2000 tarihli kararla, ilk derece mahkemesinin verdiği kararı onamıştır. Yargıtay 6 Nisan 2000 tarihinde başvuranların (ya da anne babaları) kararın düzeltilmesi başvurusunu reddetmiştir.
HUKUK AÇISINDAN
Başvuranlar tazminat ödenmeksizin dava konusu mülkiyetlerinden mahrum bırakılmalarının 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde ifade edilen ilkelere aykırı koşullarda gerçekleştiğini ileri sürmektedirler. Ayrıca başvuranlar, etkili başvuru yolunun bulunmadığından şikayetçi olmakta ve AİHS’nin 13. maddesini ileri sürmektedirler.
I. KABULEDİLEBİLİRLİK HAKKINDA
1. AİHM’nin ratione temporis Yetkisi ve Altı Ay Kuralı Hakkında
Hükümet, ilk olarak başvuranların şikayetlerinin, dava konusu gayrimenkulün 1955 yılında kamu hizmetine tahsis edildiğinden dolayı AİHS hükümleriyle ratione temporis bağdaşmadığını savunmaktadır. Ayrıca Hükümet, altı ay kuralına riayet edilmediğini de ileri sürmektedir. Hükümet’e göre başvuranlar, 30 Eylül 1992 tarihinde fiili kamulaştırma gerekçesiyle Asliye Hukuk Mahkemesi huzurunda tazminat başvurusunda bulunmuşlar, bu başvuru 25 Eylül 1996 tarihinde reddedilmiş ve son olarak Yargıtay bu kararı 6 Şubat 1997 tarihinde onamıştır. Böylece altı aylık süre bu tarihten itibaren işlemeye başlamıştır. Halbuki başvuranlar Hazine’nin 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi çerçevesinde aleyhlerinde başlattığı davanın sonuçlanmasının ardından başvurularını yapmışlardır. Dolayısıyla başvuru, AİHS’nin 35. maddesinde öngörülen altı aylık süreye riayet edilmeden AİHM’ye sunulmuştur.
AİHM, başvuranların tapu senedinin, Savunma Bakanlığı’nın 15 Nisan 1999 tarihinde açtığı davanın 6 Nisan 2000 tarihinde Yargıtay kararıyla sonuçlanmasının ardından iptal edildiğini tespit etmektedir. Başvuranlar bu tarihten itibaren altı ay içinde başvurularını yapmışlardır.
AİHM, daha önceki kararlarında benzer itirazları reddettiğini hatırlatmaktadır (I.R.S.-Türkiye (karar), no: 26338/95 ve Börekçioğulları (Çökmez) ve diğerleri-Türkiye (karar), no: 58650/00). AİHM, daha önce vardığı sonuçlara aykırı bir karar almak için hiçbir gerekçe görmemekte ve Hükümet’in ratione temporis yetkisizlik itirazıyla birlikte altı ay kuralına riayet edilmediğine dair itirazını reddetmektedir.
2. Bazı Başvuranların Mağdur Sıfatının Bulunmaması Hakkında
Hükümet, Dehle Ari, Züheyla Yıldırım, Fatma Düzce, Yıldız Düzce, Naile Düzce, Mehmet Düzce, Arifa Düzce ve Aynur Düzce adlı sekiz başvuranın, ulusal yargılamalarda taraf olmadıkları ve mülkiyet haklarının olduğunu kanıtlayan hiçbir belge sunmadıklarından dolayı, AİHS’nin güvence altına aldığı hakların ihlal edilmesinden mağdur olduğunu iddia edemeyeceğini savunmaktadır. Hükümet, 41. madde çerçevesinde başvuranların görüşlerine cevaben sunduğu 28 Temmuz 2006 tarihli görüşlerinde, Şeyhmus Ari ve Fatma Düzce adlı iki başvuranın öldüklerini AİHM’nin bilgisine sunmakta ve AİHM’den sözkonusu başvuranlarla ilgili başvuruyu kayıttan silmeye davet etmektedir.
Başvuranların avukatları 13 Eylül 2006 tarihinde, ölen başvuranların mirasçılarının talebi üzerine 5 Eylül 2006 tarihinde Mardin Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından çıkarılan iki miras belgesini dava dosyasına koymuşlardır. Şeyhmus Ari ile ilgili olan belgeye göre, Asliye Hukuk Mahkemesi, Şeyhmus Ari’nin 15 Haziran 2003 tarihinde vefat ettiğini ve Mahmut Ari, Abdurrahman Ari, Söda Ari ve Hediye Ari’nin yasal mirasçılar olduğunu tespit etmiştir. Fatma Düzce konusunda ise, Asliye Hukuk Mahkemesi Fatma Düzce’nin 30 Ocak 2003 tarihinde vefat ettiğini ve Dehle Düzce (Ari), Züheyla Düzce (Yıldırım), Yıldız Düzce (Yıldırım), Naile Düzce, Mehmet Düzce, Arifa Düzce ve Aynur Düzce’nin (Ortaç) yasal mirasçılar olduğunu tespit etmiştir. Ayrıca Asliye Hukuk Mahkemesi Fatma Düzce’nin eşi ve diğer mirasçıların babası olan Harun Düzce’nin 5 Ağustos 1997 tarihinde vefat ettiğini de tespit etmiştir.
Dehle Ari, Züheyla Yıldırım, Fatma Düzce, Yıldız Düzce, Naile Düzce, Mehmet Düzce, Arifa Düzce ve Aynur Düzce’nin mağdur olduklarını ileri sürüp süremeyecekleri sorunu hakkında AİHM, zararın olmadığı durumlarda bile AİHS’nin gerekliliklerinin yerine getirilmesinde bir eksiklik bulunduğunun düşünülebileceğinden dolayı, AİHS’nin 34. maddesinin “mağdur” olarak dava konusu fiil ya da ihmalin doğrudan etkilediği kişiyi belirttiğine dair yerleşik içtihadını hatırlatmaktadır (Brumarescu-Romanya, no: 28342/95). Bir başvuran AİHS’nin 34. maddesi uyarınca ancak dava konusu fiil ya da ihmalkarlıktan doğrudan etkilendiği sürece “mağdur” sıfatını ileri sürebilir. Başvuranın sonuçlardan doğrudan mağdur olması ya da mağdur olma riski taşıması gerekmektedir (Otto-Preminger-İnstitut-Avusturya, 20 eylül 1994 tarihli karar, Norris-İrlanda, 26 Ekim 1988 tarihli karar ve Monnat-İsviçre, no: 73604/01).
Bu durumda AİHM, 13 Eylül 2006 tarihinde dava dosyasına konulan ve Fatma Düzce’nin mirasçılarını gösteren miras belgesinde, mirasçıların, 5 Ağustos 1997 tarihinde öldükten sonra bile ulusal yargılamalarda taraf olmaya devam eden Harun Düzce’nin de mirasçısı olarak hareket ettiklerinin belirtildiğini tespit etmektedir (Malhous-Çek Cumhuriyeti, no: 33071/96). Dolayısıyla Hükümet’in ön itirazının bu kısmını reddetmek yerinde olacaktır.
Hükümet’in, Şeyhmus Ari ve Fatma Düzce’ye ilişkin başvurunun kayıttan düşürülmesi talebi konusunda AİHM, mirasçıların AİHM huzurundaki davaya katılma isteğini dile getirdiklerini not etmektedir. Dolayısıyla Hükümet’in itirazının geri kalan kısmını reddetmek yerinde olacaktır.
3. Sonuç
Böylece AİHM, AİHS’nin 35§3 maddesi uyarınca başvurunun açıkça dayanaktan yoksun olmadığını tespit etmektedir. Ayrıca AİHM, başvurunun başka hiçbir kabuledilemezlik gerekçesiyle ters düşmediğini belirtmektedir. Dolayısıyla başvuruyu kabuledilebilir ilan etmek yerinde olacaktır.
II. 1 NO’LU PROTOKOLÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDASI HAKKINDA
Başvuranlar, tazminat ödenmeksizin dava konusu mülkiyetten mahrum bırakmanın 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde belirtilen ilkelere aykırı koşullarda gerçekleştiğini ileri sürmektedirler.
Başvuranlar, hiçbir kamulaştırma işlemi yapılmaksızın de facto arsalarına el konulduğunu ileri sürmektedirler. Başvuranlar hiçbir zaman kendilerine ödemenin yapılmadığını ve Hükümet’in bu konuda hiçbir kanıt sunmadığını ileri sürmektedirler.
Başvuranlar, 19 Haziran 1973 tarihinde kesinleşen tapu kadastro işlemine ilişkin tutanağın 95 no’lu parsele ilişkin tapu senetlerini belgelediğini belirtmektedirler. Başvuranlara göre, Mardin Asliye Hukuk Mahkemesi, 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesinin yanlış uygulayarak tapu senedini iptal etme kararı vermiştir. Başvuranlar, bu iptal kararının 38. maddeye uygun olmadığını savunmaktadırlar. Her halükarda, başvuranlar mülkiyetten mahrum bırakmanın tazminat ödenmeksizin gerçekleştiğinden dolayı, bu hükmün 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde belirtilen ilkeye aykırı olduğunu ileri sürmektedirler.
Hükümet öncelikle olayların 50’li yıllara dayandığını ve Hazine’nin 1957 ve 1960 yılları arasında başvuranların arsaları da dahil olmak üzere 39.497.000 m² arsanın karşılığında 8.758.869 TL [yaklaşık 2.362.610 Euro] ödediğini belirtmektedir. Ancak Hükümet, maliklerin aldığı para miktarının kanıtlanmasının oldukça zor olduğunu eklemektedir.
Hükümet o dönemdeki ilgili iç hukuka özellikle 221 sayılı Kanun ve 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesine atıfta bulunarak, arsanın İdare’nin hizmetine sunulması nedeniyle ve arsalarını hiçbir zaman kullanmadıklarından dolayı başvuranların kişisel ve gerçek haklarını kaybettiklerini savunmaktadır. Ayrıca Hükümet’e göre ilgililer, Asliye Hukuk Mahkemesi huzurunda tazminat başvurularını yaptıkları sırada Kamulaştırma Kanunu hükümlerinin uygulanmasını istememişlerdir.
AİHM, 19 Haziran 1973 tarihli tapu kadastro belgesinden önceki dönem konusunda taraflar arasında farklı bazı bakış açılarına rağmen, sözkonusu belgenin ardından arsanın başvuranlar adına tescil edildiği konusunda taraflar arasında tartışma konusu olmadığını not etmektedir. Bu davada ulusal mahkemeler 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesini uygulayarak tapu sicil kaydına tescil edilmiş olan başvuranların tapu senedini iptal ettiğinden ve Savunma Bakanlığı yararına mülkiyetin devredilmesine karar verdiğinden dolayı, bu bağlamdaki anlaşmazlıklara ilişkin sorunları çözmek AİHM’nin görevi değildir. Bu koşullarda AİHM, ulusal mahkeme kararlarının, 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin birinci bendindeki ikinci cümle uyarınca başvuranların mallarından mahrum bırakılmasına neden olduğu sonucuna varmaktadır (mutatis mutandis, Brumarescu).
Ayrıca AİHM, bu davadakine benzer sorunların ortaya çıktığı davaları daha önce incelediğini ve 2942 sayılı Kanun’un 38. maddesinin uygulanmasının ardından mülkiyetten mahrum bırakma nedeniyle 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğini tespit ettiğini hatırlatmaktadır (I.R.S. ve diğerleri, Kadriye Yıldız ve diğerleri-Türkiye, no: 73016/01 ve Börekçioğulları (Çökmez) ve diğerleri-Türkiye, no: 58650/00). AİHM, bu hükmün uygulanması hakkında, Hükümet’in mevcut durumda farklı bir sonuca ulaşılmasını sağlayabilecek ne bir olay ne de bir argüman sunduğunu tespit etmektedir.
AİHM, 38. maddenin bu davaya uygulanmasıyla, tapu senetleri iptal edildiği gerekçesiyle başvuranların her türlü tazminat isteme olanağından mahrum bırakıldığına kanaat getirmektedir. Toplumun genel menfaati gereklilikleri ile hakların güvence altına alınması zorunlulukları arasında hüküm sürmesi gereken adil dengenin korunmasını sağlayacak tazminata ilişkin hiçbir işlem başlatılmadığından dolayı böyle bir müdahale ancak keyfi bir müdahale olarak nitelendirilebilir.
Dolayısıyla 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ihlal edilmiştir.
III. AİHS’NİN 1 NO’LU PROTOKOLÜNÜN 1. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
AİHM, 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesi alanında dile getirdiği sonucu gözönüne alarak, sorunu AİHS’nin 13. madde açısından ayrıca incelemeye gerek olmadığına kanaat getirmektedir.
IV. AİHS’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA
A. Tazminat
Başvuranlar, arsanın halihazırdaki değeri olan 716.970,60 Euro ve 1999 yılından bu yana mallarından mahrum bırakılmaları nedeniyle tazminat için 215.910,74 Euro olmak üzere toplam 932.881,34 Euro istemektedirler.
Başvuranlar iddialarını kanıtlamak için, Mardin Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından belirlenen bilirkişi ekibinin 2 Kasım 2005 tarihinde yaptığı incelemeye dayanmaktadırlar.
Ayrıca başvuranlar manevi zarar adı altında her biri 5.000 Euro istemektedirler.
Hükümet bu iddialara itiraz etmektedir.
AİHM, I.R.S. ve diğerleri-Türkiye davasında tespit edilen ihlalin kaynağı, zilyetliğin elden çıkmasının hukuki nitelemesi değil de, tazminat yoksunluğu olduğu takdirde, tazminatın kaçınılmaz olarak malların tam değerini yansıtmak zorunda olmadığını beyan ettiğini hatırlatmaktadır. AİHM bu durumda Mardin Asliye Hukuk Mahkemesi’nin arsanın değerini 9 Mart 1992 tarihli bilirkişi raporuna dayanarak belirlediğinin yer aldığı beyan kararı verdiğini belirtmektedir. Ayrıca Asliye Hukuk Mahkemesi’nin belirlediği bilirkişiler 31 Ağustos-22 Kasım 1993 tarihleri arasında, başvuranların ödenmesini sağlayabilecekleri arsanın değerini belirlemişlerdir. Ancak dava konusu arsanın yirmi yıl boyunca İdare tarafından kamu yararı nedeniyle kesintisiz olarak kullanıldığından dolayı, Asliye Hukuk Mahkemesi 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi tarafından öngörülen koşullar oluştuğu gerekçesiyle başvuranların tazminat talebini reddetmiştir. AİHM, bunun 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiği tespitinin dayanağını oluşturduğu sonucuna varmaktadır. Sonuç itibariyle AİHM, elinde bulunan unsurların tümünü ve içtihadını gözönüne alarak hakkaniyete uygun olarak başvuranlara (ya da hak sahiplerine) maddi tazminat için ortaklaşa 240.000 Euro ödenmesine karar vermektedir (Kadriye Yıldız ve diğerleri).
Ayrıca AİHM, bu davada manevi tazminat için özel hiçbir sorunun bulunmadığına kanaat getirmektedir (I.R.S. ve diğerleri (adil tazmin)).
B. Masraf ve Harcamalar
Başvuranlar, ulusal mahkemeler ve AİHM huzurunda yapılan masraf ve harcamalar için 5.400 Euro istemektedirler.
Hükümet bu iddiaya itiraz etmektedir.
AİHM’nin yerleşik içtihadına göre 41. madde bakımından masraf ve harcamaların ödenmesi için, sözkonusu masrafların gerçekliği, gerekliliği ve makul oranda oldukları ortaya konulması gerekir (İatridis). Ayrıca yargılama masrafları, tespit edilen ihlalle ilgili oldukları sürece ödenmektedir (Beyeler-İtalya (adil tazmin), no: 33202/96).
AİHM, başvuranların ulusal mahkemeler ve AİHM huzurunda yapılan masraflar konusunda hiçbir fatura sunmadıklarını not etmektedir. Ancak AİHM huzurunda avukat tarafından temsil edilen başvuranların zorunlu olarak bazı masraflarda bulunmuş oldukları görüşündedir. AİHM dava koşullarını gözönünde bulundurarak, yapılan bütün masraflar için başvuranlara ortaklaşa 4.000 Euro ödenmesinin makul olduğuna kanaat getirmektedir.
C. Gecikme faizi
AİHM, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi kolaylıklarına uyguladığı faiz oranına 3 puanlık bir artışın ekleneceğini belirtmektedir.
BU GEREKÇELERE DAYALI OLARAK AİHM OYBİRLİĞİYLE,
1. Başvurunun kabuledilebilir olduğuna;
2. 1 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlal edildiğine;
3. AİHS’nin 13. maddesine ilişkin şikayeti ayrıca incelemeye gerek olmadığına;
4.a) AİHS’nin 44 § 2 maddesi gereğince kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içinde, döviz kuru üzerinden Y.T.L.’ye çevrilmek üzere Savunmacı Hükümet tarafından başvuranlara (ya da hak sahiplerine) ortaklaşa,
i. maddi tazminat için 240.000 (iki yüz kırk bin) Euro;
ii. masraf ve harcamalar için 4.000 (dört bin) Euro;
iii. miktara yansıtılabilecek her türlü vergiden muaf tutularak ödenmesine,
b) Sözkonusu sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapılmasına kadar Hükümet tarafından, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda faiz uygulanmasına;
5. Adil tazmine ilişkin diğer taleplerin reddine;
karar vermiştir.
İşbu karar Fransızca olarak hazırlanmış ve AİHM İçtüzüğü’nün 77 §§ 2 ve 3. maddesine uygun olarak 3 Nisan 2007 tarihinde yazılı olarak tebliğ edilmiştir.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ nin, uluslararası bir taahhütname niteliğinde olup, Sözleşme'yi kabul eden Devletler yönünden bağlayıcılığı tartışmasızdır.
İnternet kaynaklarından da kolaylıkla ulaşılabileceği üzere, Türkiye’ nin mülkiyet hakkı ihlalleri 2004 yılında yedinci sırada iken 2005 ve 2006 yıllarında büyük artış göstererek ikinci sıraya yükselmiştir. Mülkiyet hakkı ihlalleri bakımından, en fazla kamulaştırma konularında başvuru yoluna gidilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ nin Ek Protokol 1. Maddesi ve yukarıda örnek olarak yer verilmiş olanlar gibi pekçok Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadı birlikte değerlendirildiğinde, mülkiyet hakkına müdahalenin hukuka uygunluk koşulları aşağıdaki gibi sıralanmaktadır;
a) Kamu yararı bulunmalıdır
b) Başvurulan yöntem ile ulaşılmak istenen amaç arasında adil bir denge ve orantı bulunmalıdır. Yani kamu yararı ölçütü, objektif kriterlere dayanmalıdır. İdarenin gereksiz kamu yararı kararları ile sık sık kamulaştırma yoluna başvurması da insan hakları bakımından istenmeyen sonuçlara yol açacak bir müdahale olarak nitelendirilmektedir.
c) Mülkiyete hakkına dokunan uygulamalar, mutlaka yasalarla düzenlenmeli ve bu yasalar, hukukun genel ilkelerine uygun olmalıdır.
Yine yukarıdaki kararlar dikkatlice incelendiğinde, ilk kararda yer verilen “..................Yargıtay bu kararı bozduğunda, yukarıda yer alan değerlendirmeleri dikkate almamış fakat Kamulaştırmaya ilişkin Kanun’un 38. maddesi ile öngörülen hak düşürücü süreyi geriye dönük olarak uygulamıştır..........” cümlesi ile, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ nin, Yargıtay’ ı olayda İdare’ nin mülkiyet hakkının sınırlanmasında dikkate alınması gereken ilkelere uyup uymadığını tartışmaksızın, sadece hak düşürücü süreyi geriye yürütmek yolu ile başvuranın davasını reddetmiş olması nedeni ile eleştirdiği anlaşılacaktır.
Oysa Türk hukuk çevrelerinde ünlü 16.5.1956 Tarihli ve E. 1956/1 - K. 1956/6 Sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında Türkiye Cumhuriyeti Yüksek Yargısı, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinden de önce, mülkiyet hakkına bedeli ödenmeksizin dokunulamayacağı yönünde örnek bir karar vermiştir.
T.C.
YARGITAY
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME GENEL KURULU
E. 1956/1
K. 1956/6
T. 16.5.1956
• TAŞINMAZIN YOLA ÇEVRİLMESİ ( Kamu Tüzel Kişiliği Tarafından İstimlak Edilmeksizin Çevrilmesi )
• İSTİMLAKSIZ TAŞINMAZ MALI YOLA ÇEVİRME ( Taşınmazı Yola Çevrilen Kimsenin El Atmanın Önlenmesi Davasını Açmaya Hakkının Olması )
• ELATMANIN ÖNLENMESİ ( Kamu Tüzel Kişiliği Tarafından İstimlaksız Taşınmaz Malı Yola Çevrilen Kimsenin Bu Davayı Açmaya Hakkının Olması )
• TAŞINMAZIN BEDELİ ( İstimlaksız Taşınmazına El Atılan Kişinin İsteyeceği Bedelin Taşınmazın Dava Tarihindeki Bedel Olması )
743/m. 643, 912/2
21.5.1941 g. ve E. 1938/39 K. 1941/20 s. Yg. İçt. Bir. K.
16.5.1956 g. ve E. 1954/1 K. 1956/7 s. Yg. İçt. Bir. K.
6.6.1956 g. ve E. 1956/9 K. 1956/10 s. Yg. İçt. Bir. K.
4.5.1966 g. ve E. 1966/6 K. 1966/4 s. Yg. İçt. Bir. K.
ÖZET : Kamu tüzel kişiliği tarafından istimlak edilmeksizin taşınmaz malı yola çevrilen kimsenin, el atmanın önlenmesi davasını açmaya hakkı vardır. Ancak dilerse mülkiyetin devri karşılığı taşınmaz malın bedelini o kamu tüzel kişiliğinden dava edebilir. İsteyebileceği bedel taşınmazın dava tarihindeki bedelidir.
DAVA : Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin Devlet ve diğer bir amme hükmi şahsiyeti tarafından gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın gayrimenkulüne bu şekilde vaki müdahalenin meni davası mı, yoksa gayrimenkulünün bedelinin tahsili davası mı? açabileceği, bedelin tahsilinin dava edilmesi halinde de gayrimenkulün fiilen yola kalbedildiği tarihteki değerinin mi, yoksa dava tarihindeki değerinin mi nazara alınacağı hususlarında Temyiz Mahkemesi Hukuk Heyeti Umumiyesinin 17.11.1954 tarih 4 216/183 sayılı, Birinci Hukuk Dairesinin 3.5.1954 tarih ve 137/3933 sayılı, Dördüncü Hukuk Dairesinin 15.12.1952 tarih 5058/5477, 16.6.1953 tarih 2149/2743 sayılı ilamları arasındaki içtihat aykırılığının halli istenilmiş olmakla, 1221 sayılı kanunun muaddel sekizinci maddesi gereğince, Hukuk ve Ceza Umumi Heyetlerinin birleşmesi ile toplanan Büyük Heyetle mesele müzakere edilerek;
KARAR : Neticede;
Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine münhasıran gayrimenkulüne vaki müdahalenin meni veya yine münhasıran gayrimenkulünün bedelinin tahsili hakkında dava ikame edebileceğinin teemmül edilmesi mümkün olduğu gibi, bu iki hal şekli arasında, mütevassıt bir hal şekli olarak, malikin halin icaplarına göre, bu iki yoldan herhangi birini tercih ederek dilerse meni müdahale, dilerse bedel davası açmak hakkına sahip olabileceğinin de düşünülmesi mümkündür.
Medeni Kanunun 643 üncü maddesi gayrimenkulün mülkiyetinin sicil kaydının terkini veya gayrimenkulün tamamiyle ziyaı halinde zail olacağı hükmünü koymuş, amme menfaatı için yapılan istimlakte mülkiyetin ne vakit zail olacağının da bu husustaki kanunla tayin edileceğini kabul eylemiştir.
Halen meri olan muhtelif istimlak kanunları, Teşkilatı Esasiye Kanununun yetmişdördüncü maddesi hükmü ile hem ahenk olarak, istimlak halinde, mülkiyet hakkının usulü dairesinde salahiyetli merciince ittihaz edilecek istimlak kararı ve bundan sonra da gayrimenkule takdir olunacak bedelin gayrimenkul malikinin emrine amade kılınması anında zeval bulacağını kabul etmiştir. Binaenaleyh, usulü dairesinde verilmiş bir istimlak kararı olmadan ve bedeli ödenmeden gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın mezkur gayrimenkul üzerindeki mülkiyet hakkı, bu fiili durum dolayısiyle, hiçbir suretle zeval bulmaz. Bu itibarla da gayrimenkulü yola kalbedilen malik adına tapu sicillinde mevcut olan kaydın Medeni Kanunun 912 inci maddesinin ikinci fıkrası gereğince sicilden çıkarılmasına imkan yoktur. Ancak usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edildikten ve istimlak bedeli malikin emrine amade kılındıktan sonradır ki, malikin muvafakatiyle, imtinaı halinde de mahkeme kararı ile bir gayrimenkulün sicil kaydı terkin olunabilir.
Mülkiyet hakkı baki kalan gayrimenkul malikinin, bu hakkına dayanarak, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine her zaman meni müdahale davası açmak hakkına sahip olacağı tabiidir. Ancak yola kalbedilme neticesi eskisi gibi istifade edilebilmekten çıkan, vasfı değişen gayrimenkulün malikinin, bu hakkını kullanacak yerde, meni müdahale davası sonunda istihsal edeceği meni müdahale kararının infazındaki gerçekliği düşünerek, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrini kendiliğinden kabul ederek gayrimenkulünün bedelinin tahsilini dava edebilmesi imkanını bertaraf eden bir hükümde mevzuatımızda mevcut değildir. Gayrimenkul malikini bu şekilde bir bedel davası açabilmek imkanından mahrum etmek için bir zaruret de yoktur.
İşte gayrimenkulü istimlak edilmeksizin Devlet veya diğer bir amme hükmi şahsiyeti tarafından yola kalbedilen şahsın mülkiyet hakkı baki kaldığı cihetle her zaman dava açarak gayrimenkulüne bu suretle vaki müdahalenin menini isteyebileceği, ancak dilerse bu yola başvurmayıp, mülkiyet hakkının gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyetine devrine razı olarak gayrimenkulünün bedelini dava edebilmesinin de mümkün olduğu yolundaki mütevassıt hal şekli ittifakla kabul edilmiş, malikin münhasıran meni müdahale veya yine münhasıran bedel davası açabileceği yolundaki hal tarzları iltifata şayan bulunmamıştır.
Böylece gayrimenkul malikinin, esas itibariyle, gayrimenkulünü istimlak kararı olmadan yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olmakla beraber, dilerse bu yola başvurmıyarak bedel davası da açabileceği kabul edildikten sonra istenilebilecek bedelin gayrimenkulün fiilen yola kalbedlldiği tarihteki bedeli mi, yoksa davanın ikamesi tarihindeki bedeli mi? olması lazımgeldiğine mütedair içtihat ihtilafının tetkik ve halline geçilmiştir.
Yukarıda ve müzakereye mevzu teşkil eden ilamlardan Hukuk Heyeti Umumiyesinin 17.11.1954 tarih ve 4-216/183 sayılı ilamında da tebarüz ettirildiği veçhile, usulüne tevfikan istimlak edilmeden yola kalbedilen gayrimenkul malikinin mülkiyet hakkı zeval bulmayıp devam ettiğine ve malik de üzerindeki mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine muvafakat ettiği gayrimenkulünün bedelini istediğine göre bu bedelin gayrimenkulünün mülkiyetinin amme hükmi şahsiyetine devrine muvafakat ettiği tarih olan dava tarihindeki bedel olması lazımgeldiğinde de reylerin birleştiği görülmüştür.
Netice;
Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdahale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna 16.5.1956 tarihinde ilk toplantıda ittifakla karar verildi.
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------
O Tarihteki Türkiye Cumhuriyeti Yüksek Yargısında mevcut olan evrensel hukuk ve insan hakları bilincinden, geldiğimiz tarih itibarıyla aynı Yüksek Mahkeme’ nin üstelik Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ nin ısrarlı ihlal kararlarına ve Anayasa Mahkemesi’ nin sorun olan hükmü iptal etmiş olmasına rağmen sıkı sıkıya yasa lafzına bağlı kalmak adına kaçınması, son derece üzücüdür.
Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesinin, tartışılan konuda korunması gereken belki de en son ilke olduğunu, Anayasa Mahkemesi’ nin bu iptal kararının geriye yürütülmemesi halinde zaten herhangi bir yapıcı ve olumlu etkisinin olamayacağını ve iptal kararının da bir ölçüde Avrupa İnsan Hakları Yargısı tarafından somutlanan insan hakkı ihlallerinin önüne geçmek amacı taşıdığını, sorun halen daha devam etmekte olsa da hak düşürücü süreyi geriden başlatma uygulamasını aşma yolunun varolduğu gerçeği ile ortada hukukun üstün ilkeleri ile ayrıntıları düzenleyen hükümler arasında yapılacak bir tercihin sözkonusu olduğunu görmek için İnsan Hakları Yargısının ciddiye alınmasının yeterli olduğu inancındayım. Kaldı ki, birazdan yer vereceğim ve soruna olumsuz bir bakış açısı getiren Hukuk Genel Kurulu Kararı’ na konan muhalefet şerhlerinde de yer verildiği üzere ve yine Türkiye Cumhuriyeti Yüksek Yargısı kararlarından doğduğu şekilde Anayasa Mahkemesi İptal Kararlarının geriye yürümezliği ilkesi mutlak değildir.
Verildiği tarihten bu yana muhalefet şerhleri ile birlikte büyük bir tartışma konusu olan ve halen daha doğrultusunda verilen özel daire kararları neredeyse muhalefet şerhsiz çıkmayan Hukuk Genek Kurulu Kararı da aşağıdadır.
T.C.
YARGITAY
HUKUK GENEL KURULU
E. 2005/5-288
K. 2005/352
T. 25.5.2005
• KAMULAŞTIRMASIZ ELATMA ( 20 Yıllık Hak Düşürücü Sürenin Geçmesi Nedeniyle Mülkiyetin İdare Adına Tescili Talebi - Dava Sürerken Hak Düşürücü Süreye İlişkin Kanun Maddesinin Anayasa Mahkemesince İptali/Hak Düşürücü Sürenin Dolmasıyla Mülkiyet Hakkı İdareye Geçeceğinden Sonraki Tarihli İptal Kararının Geriye Yürümeyeceği )
• HAK DÜŞÜRÜCÜ SÜRE GEÇMEKLE MÜLKİYETİN İDAREYE GEÇMİŞ SAYILACAĞI ( Kamulaştırmasız Elatılan Taşınmazın - İdare Adına Tescil Talebiyle Açılan Dava Sürerken Hak Düşürücü Süreye İlişkin Kanun Maddesinin Anayasa Mahkemesince İptali/İptal Kararının Geriye Yürümemesi )
• ANAYASA MAHKEMESİ İPTAL KARARININ GERİYE YÜRÜMEMESİ ( Kamulaştırmasız Elatma Nedeniyle Davasında Hak Düşürücü Süreye İlişkin Kanun Maddesinin İdarenin Tescil Davası Sürerken İptali - İdarenin Hak Düşürücü Sürenin Dolmasıyla Mülkiyeti İktisap Etmiş Olacağı )
• TAPU İPTALİ VE TESCİL DAVASI ( Kamulaştırmasız Elatma Suretiyle Taşınmazı Kullanan İdarenin Açtığı Dava Sürerken Hak Düşürücü Süreye İlişkin Kanun Maddesinin Anayasa Mahkemesi’nce İptali - Anayasa Mahkemesi Kararının Geriye Yürümemesi )
2942/m.38
4721/m.705/2
ÖZET : Davacı İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü, tapuda davalı adına kayıtlı bulunan dava konusu 2 parsel sayılı taşınmaza 1968 ve 1980 yıllarında Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı Binası ve Çocuk Ruh Sağlığı Ana Bilim Dalı binaları inşa etmek suretiyle kamulaştırmasız elatmıştır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde yazılı 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle, 12.8.2002 tarihinde görülmekte olan dava açılmış; Anayasa Mahkemesi’nin, 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 10.4.2003 gün ve 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı kararı ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesi iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yılık hak düşürücü süre geçirildiğinden, davalının mülkiyet hakkı sona ermiş, taşınmaz, artık tesisi yapan davacı idarenin mülkiyetine geçmiştir.
Olayda, gerek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705/2. maddesi, gerekse 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesi uyarınca davacı idare yararına gerçekleşmiş ve tamamlanmış hukuki durum söz konusu olup, bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından etkilenmeyeceği açıktır.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının ilke olarak Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğuracağı unutulmamalıdır. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak, davacı idare yararına kazanılmış mülkiyet hakkının Anayasa Mahkemesi kararından etkilenmeyeceği, kuşku ve duraksamadan uzaktır. Daha açık anlatımla Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak daha önce davacı yararına gerçekleşen kazanılmış hakka etkili olması olanaklı değildir.
Şu hale göre yirmi yıllık hak düşürücü süre iptal kararından önce dolduğundan; Yerel Mahkemece taşınmazın, gerçek hak sahibi durumuna gelen davacı idare adına tesciline karar verilmesi ve aynı nedene dayalı direnme kararı usul ve yasaya uygundur.
DAVA : Taraflar arasındaki "tescil" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Fatih 1.Asliye Hukuk Mahkemesi’nce davanın kabulüne dair verilen 24.2.2004 gün ve 2002/689-2004/86 sayılı kararın incelenmesi davalı vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 5.Hukuk Dairesi’nin 24.5.2004 gün ve 4278-5930 sayılı ilamıyla;
( ...Dava, kamulaştırmasız el konulan taşınmazın elatma tarihinden dava tarihine kadar Kamulaştırma Kanununun 38.maddesinde yazılı 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tapuya tescili istemine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı idare vekilince temyiz edilmiştir.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38.maddesi, Anayasa Mahkemesinin 04.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı ve 10.04.2003 tarihli kararı ile iptal edilmiştir. Yasal dayanağı kalmayan davanın reddine karar verilmek üzere hükmün bozulması gerekmiştir.
Davalı idare vekilinin temyiz itirazı bu nedenle yerinde görüldüğünden mahkemesince gerekli karar verilmek üzere hükmün bozulmasına... )
Gerekçesiyle bozularak dosya yerine geri çevrilmekle, yeniden yapılan yargılama sonunda; mahkemece önceki kararda direnilmiştir.
Hukuk Genel Kurulu’nca incelenerek direnme kararının süresinde temyiz edildiği anlaşıldıktan ve dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra gereği görüşüldü:
KARAR : Dava, kamulaştırmasız elatılan taşınmazın, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle tapu kaydının iptali ve davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.
A-DAVACININ İSTEMİNİN ÖZETİ:
Davacı İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü vekili 12.08.2002 tarihli dava dilekçesinde; davalı idare adına tapuda kayıtlı bulunan 1964 ada 2 parsel sayılı taşınmazın İstanbul Tıp Fakültesi gelişme alanı içeri sinde kalmakta olup; taşınmaz üzerinde Çocuk Ruh Sağlığı ve Hastalıkları Anabilim Dalı inşaatına 1968 yılında, Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı inşaatına ise 1980 yılında başlanıldığını ve kamu hizmetine tahsis edildiğini; davalıya ait taşınmaza kamulaştırmasız elatma tarihinden dava tarihine kadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçtiğini ileri sürerek,dava konusu 1964 ada 2 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydının iptali ile, davacı idare adına tesciline karar verilmesini istemiştir.
B-DAVALININ CEVABININ ÖZETİ:
Davalı İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı vekili cevap dilekçesinde; dava konusu taşınmazın kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilip edilmediği belli olmadığından, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen koşulların gerçekleşmediğini savunmuş; aşamalarda, davacı tarafça dayanılan 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinin, 04.11.2003 gün ve 25279 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan, Anayasa Mahkemesi’nin 10.04.2003 gün ve E:2002/112, K:2003/33 sayılı kararıyla iptal edildiğini, dolayısıyla davanın yasal dayanağının kalmadığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
C-YEREL MAHKEME KARARININ ÖZETİ:
Yerel Mahkeme; "davacı idarece, dava konusu taşınmaza 1968 yılında Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı inşaatı, 1980 yılında da Çocuk Ruh Sağlığı Anabilim Dalı inşaatı yapılmak suretiyle kamulaştırmasız elatıldığı; elatma gününden dava tarihine kadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçtiği; hernekadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu'nun 38.maddesi dava tarihinden sonra Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş ise de, anılan maddede öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce dolduğu ve mülkiyetin davacı idareye geçtiği, Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün geriye yürümeyeceği" gerekçesiyle "davanın kabulüne, 1964 ada 2 parsel sayılı taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tapuya tesciline" karar vermiştir.
D-TEMYİZ EVRESİ, BOZMA VE DİRENME :
Davalı vekilince temyiz edilen karar, Özel Daire’ce yukarıda yazılı gerekçesiyle bozulmuş; Yerel Mahkeme önceki gerekçesini tekrarla, direnme kararı vermiştir.
F-MADDİ OLAY :
Davacı İstanbul Üniversitesi Rektörlüğü, tapuda davalı adına kayıtlı bulunan dava konusu 2 parsel sayılı taşınmaza 1968 ve 1980 yıllarında Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı Binası ve Çocuk Ruh Sağlığı Ana Bilim Dalı binaları inşa etmek suretiyle kamulaştırmasız elatmıştır.
Davacı idare, elatma gününden, görülmekte olan davanın açıldığı 12.08.2002 tarihine kadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle tapu iptali ve tescil talebinde bulunmuş; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin 04.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 10.04.2003 gün ve 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı kararı ile, yargılama sırasında iptal edilmiştir.
G-İLGİLİ YASAL VE HUKUKSAL DÜZENLEMELER:
a-2942 sayılı Kanunu’nun "Hak Düşürücü Süre" başlıklı 38.maddesi:
Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar.
b-Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın, "Anayasa Mahkemesinin Kararları" başlıklı 153.maddesi:
Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.
Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.
Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmi Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.
İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.
İptal kararları geriye yürümez.
Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.
c-Anayasa Mahkemesinin 4.11.2003 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 10.4.2003 tarih ve 2002/112 E., 2003/33 sayılı Kararı:
Sonuç: 4.11.1983 günlü, 2942 sayılı "Kamulaştırma Kanunu"nun 38.maddesinin Anayasa’ya aykırı olduğuna ve iptaline, 10.4.2003 gününde oybirliğiyle karar verildi.
d-5.1.1961 tarih, 221 sayılı Amme Hükmi Şahısları veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkında Kanun:
Madde 1:6830 sayılı İstimlâk Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın, kamulaştırma kanunlarının gözönünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş olan gayrimenkuller ilgili âmme hükmi şahsı veya müessesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır.
Madde 2:Gayrimunkulde amme hizmetinin mahiyet ve gayesine uygun şekilde tesisler veya inşaat vücuda getirilmiş olması bu kanunun uygulanması bakımından fiilen tahsistir.
Madde 3:Birinci maddede yazılı gayrimenkuller tapuda kayıtlı ise, kayıt sahipleri veya mirasçıları ancak fiili tahsis tarihindeki rayiç üzerinden gayrimenkul bedelini istiyebilirler. Tapuda kayıtlı olmayan gayrimenkuller hakkında fiili tahsis tarihinden itibaren on sene geçmemiş ise o tarihte zilyedlikle iktisap şartları tahakkuk eden zilyedleri veya mirasçıları birinci fıkra hükmünden faydalanabilirler.
Herhalde gayrimenkule müdahalenin men’i ve tazminat dâvası dinlenmez.
Madde 4:Gayrimenkulün bedelini dava hakkı bu kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki sene sonra düşer.
Madde 5:Gayrimenkulün bedeline ilişkin uyuşmazlıklar bu kanunda yazılı esaslar dairesinde ve bu esaslara aykırı olmıyan umumi hükümler gereğince hallolunur.
Madde 6:Kanunun yürürlüğe girmesinden önce açılmış ve kesin karara bağlanmamış dâvalar hakkınd da bu kanun hükmü uygulanır. İlgilinin hakkı bu kanun gereğince bedele inhisar ettiği takdirde evvelce açılmış ayın ve tazminat davaları, mahkemece 3 üncü maddede yazılı esaslar dairesinde bedel dâvası olarak görülüp hükme bağlanır.
Madde 7:Birinci madde uyarınca kamulaştırılmış sayılan gayrimenkuller esasen tapuda kayıtlı ise, ilgili âmme hükmi şahsı veya müessesesinin talebi üzerine Asliye Hukuk Hâkimliğinin karariyle kayıt sicilden düşürülür veya ilgili idare adına tescil yapılır. Tapuda kayıtlı olmıyan gayrimenkuller tahsisin mahiyeti bakımından tescile tabi ise, idare adına kayıt tesis olunur.
Hâkim evrak üzerinde ve lüzum gördüğü takdirde mahallinde inceleme yaparak karar verir.
Bu işlemler harç ve resme tabi değildir.
Bu madde gereğince yapılan sicilden kayıt düşürme ve tescil işlemlerinin bu kanuna aykırılığından bahisle ilgililerin dâva hakları mahfuzdur.
Madde 8:Bu kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
Madde 9:Bu kanunu Bakanlar Kurulu yürütür.
e-16.5.1956 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı:
Usulü dairesinde istimlak muamelesine tevessül edilmeksizin gayrimenkulü yola kalbedilen şahsın, esas itibariyle, gayrimenkulünü yola kalbeden amme hükmi şahsiyeti aleyhine meni müdühale davası açmağa hakkı olduğuna, ancak dilerse bu fiili duruma razı olarak, mülkiyet hakkının amme hükmi şahsiyetine devrine karşılık gayrimenkulünün bedelinin tahsilini de dava edebileceğine ve isteyebileceği bedelin de mülkiyet hakkının devrine razı olduğu tarih olan dava tarihindeki bedel olduğuna 16.5.1956 tarihinde ilk toplantıda ittifakla karar verildi.
( "Kamu tüzel kişiliği tarafından istimlak edilmeksizin taşınmaz malı yola çevrilen ( kalbedilen ) kimsenin, el atmanın önlenmesi davasını açmaya hakkı vardır. Ancak dilerse mülkiyetin devri karşılığı taşınmaz malın bedelini o kamu tüzel kişiliğinden dava edebilir. İstiyebileceği bedel taşınmazın dava tarihindeki bedelidir." Yargıtay İçtihadı Birleştirme Karar Özetleri, 1999, sh:171 )
f-1.11.1944 gün ve 9 esas 30 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı:
İdari ve hususi kanunlara tevfikan gayrimenkullerin Devletçe fertlere yapılan tahsis ve tefviz alelâde satış kabilinden olmadığından bunların tescilden evvel mülkiyet hakkı tevlit edip etmiyeceklerinin tayini yine o hususî mevzuatla hallolunması lâzım geleceğine ve 1331 ve 1771 ve 2510 sayılı kanunların zımnî ve sarih hükümlerine göre usulü dairesinde yapılıp kat’ileşen tahsis ve tefvizler tescilden önce de mülkiyet ifade ettiklerine ve bu misillû müfevvez fayrimenkuller mütefevvizin malı addolunacağına ve onun kablet-tescil vefatiyle mirasçılarına intikal edeceğine kıyasen bir hissei şayianın tefvizi henüz tapuya kaydedilmemiş olsa dahi ayni gayrimenkulde satılan diğer bir hisse hakkında mütefivvizin müşteri aleyhine şüf’a davası ikamesine salâhiyeti olacağına 1.11.1944 tarihinde ikinci müzakerede kâfi olan mutlak ekseriyetle karar verildi.
( "1331, 1771 ve 2510 sayılı yasalar hükümlerine göre Devletçe, kesinleşen taşınmaz mal verilmesinde ( tefvizinde ) bir ortak payın ( şayi hissenin ) verilmesi işlemi henüz tapu siciline yazılmamış olsa dahi, kendine taşınmaz mal verilen kişi satılan diğer bir pay için alıcı aleyhine önalım davası açabilir." Yargıtay İçtihadı Birleştirme Karar Özetleri, 1999, sh:101 )
g-Türk Medeni Kanunu ile Yürürlükten Kalkan Türk Kanunu Medenisinin İlgili Maddeleri:
Madde 712: Geçerli bir hukukî sebep olmaksızın tapu kütüğüne malik olarak yazılan kişi, taşınmaz üzerindeki zilyetliğini davasız ve aralıksız olarak on yıl süreyle ve iyiniyetle sürdürürse, onun bu yolla kazanmış olduğu mülkiyet hakkına itiraz edilemez.
( Eski ) Madde 638:Muhik bir sebep yok iken tapu sicilinde uhdesinde malik sıfatı ile mukayyet bulunan bir gayrimenkulü fasılasız ve nizasız on sene müddetle ve hüsnüniyetle yedinde bulunduran kimsenin o gayrimenkulün üzerindeki hakkına itiraz olunamaz.
Madde 713:Tapu kütüğünde kayıtlı olmayan bir taşınmazı davasız ve aralıksız olarak yirmi yıl süreyle ve malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduran kişi, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir ayı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.
Aynı koşullar altında, maliki tapu kütüğünden anlaşılamayan veya yirmi yıl önce ölmüş ya da hakkında gaiplik kararı verilmiş bir kimse adına kayıtlı bulunan taşınmazın tamamının veya bölünmesinde sakınca olmayan bir parçasının zilyedi de, o taşınmazın tamamı, bir parçası veya bir payı üzerindeki mülkiyet hakkının tapu kütüğüne tesciline karar verilmesini isteyebilir.
Tescil davası, Hazineye ve ilgili kamu tüzel kişilerine veya varsa tapuda malik gözüken kişinin mirasçılarına karşı açılır.
Davanın konusu, mahkemece gazeteyle bir defa ve ayrıca taşınmazın bulunduğu yerde uygun ve aralıklarla en az üç defa ilan olunur.
Son ilândan başlayarak üç ay içinde yukarıdaki koşulların gerçekleşmediğini ileri sürerek itiraz eden bulunmaz ya da itiraz yerinde görülmez ve davacının iddiası ispatlanmış olursa, hâkim tescile karar verir. Mülkiyet, birinci fıkrada öngörülen koşulların gerçekleştiği anda kazanılmış olur.
Davalılar ve itiraz edenler, aynı davada kendi adlarına tescile karar verilmesini isteyebilirler.
Kararda, tescili istenilen taşınmazın niteliği, yeri, sınırları ve yüzölçümü belirtilir ve karar, uzmanlarca düzenlenen teknik bilgileri içeren krokisi de eklenir.
( Eski ) Madde 639:Tapu sicilinde mukayyet olmıyan bir gayrimenkulü nizasız ve fasılasız yirmi sene müddetle ve malik sıfatiyle yedinde bulundurmuş olan kimse o gayrimenkulün kendi mülkü olmak üzere tescili talebinde bulunabilir.
Tapu sicilinde maliki kim olduğu anlaşılamıyan veya yirmi sene evvel vefat etmiş yahut gaipliğine hüküm verilmiş bir kimsenin uhdesinde mukayyet olan bir gayrimenkulü aynı şeriat altında yedinde bulunduran kimse dahi o gayrimenkulün, mülkü olmak üzere tescilini talep edebilir.
Tescil davası Hazine ve ilgili âmme hükmî şahsiyeti aleyhine açılır ve mahkemece gazete ile ve ayrıca mahallinde münasip vasıtalarla en az 3 defa ilân olunur.
Son ilândan itibaren 3 ay içinde bir itiraz dâvası açılmaz veya açılıp da reddedilir ve iddia sabit olursa tescile karar verilir; karara gayrimenkulün haritası veya ebatlı krokisi eklenir.
Hususî kanun hükümleri mahfuzdur.
Madde 701:Kanun veya kanunda öngörülen sözleşmeler uyarınca oluşan topluluk dolayısbıyla mallara birlikte malik olanların mülkiyeti, elbirliği mülkiyetidir.
Elbirliği mülkiyetinde ortakların belirlenmiş payları olmayıp her birinin hakkı, ortaklığa giren malların tamamına yaygındır.
( Eski ) Madde 629:Kanun mucibince veya bir mukavele ile iştirâk teşkil eden kimseler bir şeye malik olursa her birinin hakkı o şeyin tamamına sâri olur.
Madde 705:Taşınmaz mülkiyetinin kazanılması, tescille olur. Miras, mahkeme kararı, cebrî icra, işgal, kamulaştırma hâlleri ile kanunda öngörülen diğer hâllerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır. Ancak, bu hâllerde malikin tasarruf işlemleri yapabilmesi, mülkiyetin tapu kütüğüne tescil edilmiş olmasına bağlıdır.
( Eski ) Madde 633:Gayrimenkul mülkiyetini iktisap için tapu siciline kayıt şarttır. Bununla beraber işgal, miras, istimlâk, cebri icra tarikleriyle veya mahkeme ilâmı ile bir gayrimenkulü iktisap eden kimse tescilden evvel dahi ona malik olur. Fakat tescil merasimi ikmâl edilmedikçe temlikî tasarrufta bulunamaz.
Madde 984: Gasp ve saldırıdan dolayı dava hakkı, zilyedin fiili ve failini öğrenmesinden başlayarak iki ay ve her hâlde fiilin üzerinden bir yıl geçmekle düşer.
( Eski ) Madde 897:Zilyed, gasp ve tecavüz fiillerine ve hakkına tecavüz eden kimse olduğuna veya tecavüzün men’ini iddia etmediği halde, dâva hakkından mahrum olur. Zilyed, tecavüzü ve tecavüz edeni daha geç öğrenmiş ise bile gasp veya tecavüzün vukuu gününden itibaren bir sene geçmekle dâva, müruru zamana uğrar.
H-UYUŞMAZLIK:
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun "Hak Düşürücü Süre" başlıklı ve "Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala elkoyma tarihinden başlar." hükmünü içeren 38.maddesini iptal eden, 04.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan, 10.04.2003 gün, E:2002/112, K:2003/33 sayılı Anayasa Mahkemesi kararının; iptal tarihine kadar yirmi yıllık hak düşürücü süresi dolmuş bulunan eldeki davaya etkili olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.
İ-GEREKÇE:
a )Kamulaştırmasız elkoyma kavramı ve irdelenmesi:
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu kapsamı içinde veya özel kanunlardaki hükümlere uyularak bir kamulaştırma işlemi yapılmamış veya kamulaştırma işlemine başlanılmakla beraber tamamlanmamış olmasına rağmen, idare el koyarak bir taşınmaz mal üzerinde tesis veya bina yapar yahut o taşınmaz malı kamu yararına yönelik bir hizmete tahsis ederek mal sahibinin dilediği gibi kullanma hakkına karşı herhangi bir girişimde bulunursa, kamulaştırmasız elkoyma söz konusudur.
Kamulaştırmasız elkoyma kavramı, 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 9 Ekim 1956 tarihinden sonraki olgular için söz konusu olup, bu tarihten önceki el koymalar, 05.01.1961 gününde kabul edilen 221 sayılı Amme Hükmi Şahıslar veya Müesseseleri Tarafından Fiilen Amme Hizmetlerine Tahsis Edilmiş Gayrimenkuller Hakkındaki Kanun ile "Kamulaştırılmış" sayılmıştır.
Bu itibarla kamulaştırmasız el koyma; 9 Ekim 1956 gününden sonra kamulaştırma işlemi yapılmaksızın ve bir Kanun hükmüne dayanılmadan idarenin taşınmaz mal üzerinde fiilen tasarrufa başlaması ve asıl mal sahibinin kullanma hakkına engel olması veya bu hakkı ortadan kaldırmış bulunmasıdır.
Gerek 6830 sayılı İstimlak Kanunu’nda, gerekse bu Kanunu kaldırarak, kamulaştırma konusunda yeni ilkeler getiren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nda; kamulaştırma yapılmaksızın taşınmaz malına el konulan kimsenin, uğradığı zarar ve ziyan ile mülkiyet hakkının kullanılmasından doğan malın özüne bağlı hangi davaları açabileceği konusunda bir düzenleme getirilmemiştir.
Bütün bu sorunlar 16.5.1956 gün ve 1/6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile çözüme bağlanmış ve kamulaştırmasız el koyma davalarının kaynağı bu İçtihadı Birleştirme kararı olmuştur. Anılan İçtihadı Birleştirme Kararında; usulü dairesinde verilmiş bir kamulaştırma kararı olmadan ve bedeli ödenmeden taşınmazına el konulan kimsenin, ilgili kamu tüzel kişisi aleyhine elatmanın önlenmesi davası açabileceği gibi, değer karşılığının verilmesini de isteyebileceği benimsenmekle birlikte, bu davalar, herhangi bir zamanda açılma zorunluluğu ile kısıtlanmamıştır.
İşte bu noktada, 08.11.1983 gününde yürürlüğe giren 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde, kamulaştırmasız el koymadan doğan her türlü davaya bir sınırlama getirilmiştir.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun "Hak Düşürücü Süre" başlığını taşıyan 38.maddesinde; "Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala el koyma tarihinden başlar." hükmü öngörülmüştür.
Bu açık hüküm karşısında, idarenin el koyarak taşınmazı kamu hizmetine özgülemesi veya bir tesis yaptırma eyleminin üzerinden yirmi yıl geçmiş ise, artık tapu ile malik bile olsa, sahibinin her türlü dava hakkının düştüğü, kuşku ve duraksamadan uzaktır. Dolayısıyla bu hak düşürücü süre dolduktan sonra, mal sahibinin ne malı geri alıp tasarrufunu sağlayıcı ( el atmanın önlenmesi, taşınmaz malın teslimi gibi ) bir dava açabilmesi, ne de mal varlığındaki eksilmesini önleyici, zararını karşılayıcı ( yerin bedelinin ödenmesi, ecrimisil, kira veya tazminat ) davaları açabilmesi olanaklı değildir. Bu demektir ki, eski malikin bu yer üzerindeki mülkiyet hakkı sona ermiştir. Taşınmaz mal kendisinin mülkiyetinden çıkmış, tahsis veya tesisi yapan idarenin mülkiyetine geçmiştir ( Ali Arcak-Edip Doğrusöz. Kamulaştırmasız Elkoyma- Ankara 1992 s:462 ).
Görüldüğü üzere idare, somut olaydaki gibi, tesis yaptırdığı taşınmazın, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen koşulların oluşması halinde, tapuya kendi adına tescilini isteyebilir.
Her ne kadar 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.madde metninde bu yolda bir hüküm konulmamış ise de, anılan madde ile ilgili gerekçesinde; "Medeni Kanunumuzun 638, 639 ve 897’nci maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir." denilmiştir.
Gerekçedeki bu sözler, bir yandan açık ve kesin olarak mal sahibi bakımından mülkiyetin kaybedildiğini vurgulamaktadır. Diğer yandan ise, bu kaybın nedenini kazandırıcı zamanaşımı süresi geçtiğinden idarenin o yer üzerinde mülkiyet hakkının doğmuş bulunmasına bağlamaktadır ( Arcak-Doğrusöz,Age, Ankara 1992 s:462 ).
Gerçekten, sözü edilen önceki Medeni Kanunu'nun 638’nci maddesi ( yürürlükteki TMK.m 712 ), tapulu bir yeri, elinde bulunduran, başkasının bile olsa, koşulları varsa, belli bir süreden sonra kazandırıcı zamanaşımı nedeniyle sahip olabileceğini; önceki Medeni Kanunu'nun 639’ncu maddesi de ( yürürlükteki TMK.m 713 ), tapu sicilinde kayıtlı olmayan bir taşınmaz malı belli bir süre elinde bulunduranın, koşulları varsa, zamanaşımı ile kazanabileceğini; önceki Medeni Kanunun 897’nci maddesi ( yürürlükteki TMK.m 984 ) ise, belli bir süre geçtikten sonra zilyedin dava hakkından yoksun kalacağını, hükme bağlamaktadır.
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinin kabulüne götüren düşünce, belli bir zamanaşımı süresinde taşınmaz malın mülkiyetinin kazanılabileceği gibi, belli bir süre içinde dava hakkını bile kullanmayan kimsenin, başkasının el koymasına ve tesis yapmasına sesini çıkarmadığından ve haklarını kullanmadığından, her türlü dava hakkını, mülkiyet ve zilyetlikten doğma sahiplik haklarını yitirdiği; eş söyleyişle belli sürelerin geçmesiyle bu yer üzerinde artık idarenin mülkiyet, sahiplik ve her türlü tasarruf hakkının doğduğudur ( Arcak-Doğrusöz,Age, Ankara 1992 s:463 ).
Öte yandan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705’nci maddesinin 1.fıkrasında, taşınmaz mülkiyetinin tescille kazanılacağı belirtildikten sonra; 2.fıkrasında, "Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır." hükmü öngörülmüştür.
Böylece, tescille kazanma ilkesine ayrık bir hüküm olmaktan çok, Kanunun 705.maddesinin 2.fıkrası ile, tescile gerek olmadan da taşınmaz mülkiyetinin, bu yollarla kazanılabileceği belirtilmiştir.
Bu noktada, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle idarenin, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705/2.fıkrası gereğince, taşınmazın mülkiyetini tescilden önce kazanacağı açıktır.
Ne var ki, taşınmaz mülkiyetini devretmek veya üzerinde sınırlı ayni hak kurmak ya da kurulmuş bu hakları devretmek için tescil zorunlu olup; mülkiyeti kazanan idare eski maliki hasım göstererek, taşınmazın tapuya kendi adına tescilini dava yolu ile isteyebilir.
Ancak, mahkemece idare adına verilen tescil kararı, yenilik doğuran ( inşaî ve ihdasi ) bir hüküm olmayıp, daha önce meydana gelmiş bir hukuki durumu tespit edici ( beyani ) bir hükümdür.
b )Anayasa Mahkemesi Kararlarının Özelliği ve Geriye Yürümemesinin İrdelenmesi:
Eldeki dava bakımından sağlıklı bir sonuca gidilebilmesi için, Anayasa Mahkemesi kararlarının niteliği ile geriye yürümeme konuları üzerinde durulmalıdır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 153. maddesinin ikinci fıkrasında; Anayasa Mahkemesinin bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını ve bir hükmünü iptal ederken kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemeyeceği belirtildikten sonra beşinci fıkrasında da iptal kararlarının geriye yürümeyeceği açıklanmıştır.
Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararları idari yargıda verilen iptal kararlarından farklı özelliğe sahiptir. İdari yargıda asıl olan, iptal kararlarının geriye yürümesi, bir başka ifade ile iptal edilen idari işlemin doğduğu andan itibaren yok sayılması esas olmasına karşın, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümemesi asıldır. Bu bakımdan idari yargıdaki iptal kararları beyan edici, açıklayıcı olduğu halde Türk Anayasa Yargısındaki iptal kararları genelde kurucu ( inşai ) niteliktedir.
Anayasada, kazanılmış hakları ve hukuksal güvenliği ortadan kaldırıcı ya da toplumun adalet anlayışını zedeleyici sonuçlar doğmasından kaygı duyulması nedeniyle, iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesi kabul edilmiştir. Nitekim Anayasa Mahkemesi 12.12.1989 günlü ve 1989/11 esas, 1989/48 sayılı kararında; "Türk Anayasa sisteminde Devlete güven ilkesini sarsmamak ve ayrıca Devlet yaşamında bir karmaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır." demek suretiyle konunun önemini vurgulamıştır.
Anayasa Mahkemesi, iptal kararlarının geriye yürüme yasağı konusunu incelerken, özellikle kazanılmış hak kuralı üzerinde durmak gereğini duymuştur. Anayasa Mahkemesinin 9.12.1989 gün ve 1989/14 esas ve 1989/49 esas sayılı kararında aynen "Bir hukuk kuralının yürürlüğü sırasında, bu kurala uygun biçimde tüm sonuçları ile kesin olarak edinilmiş hakların korunması hukuk devletinin gereğidir" içtihadında bulunmuştur. Bu düşünceye uygun şekilde Danıştay da, 16.12.1966 gün ve 1963/386 esas,1966/1642 sayılı kararında; "iptal kararları geriye yürümez" kuralının kazanılmış hakları saklı tutmak, hukuki kararlılığı ve dolayısıyla kamu düzenini korumak amacıyla getirildiği görüşünü benimsemiştir. ( Doç. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi sayfa 300-301 ).
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 38. madde 2942 Sayılı Kanun ile kabul edilmiştir. 6830 Sayılı eski İstimlak Kanununda böyle bir hüküm yoktu. 38.maddenin, 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununda düzenlenmesinin çok önemli sosyolojik ve yönetsel nedenleri bulunmaktadır. Maddenin gerekçesinde bu hususlara kısmen değinilmektedir. Bunlar; Medeni Kanunumuzun 638.639. ve 897. maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesinin gerektiği hususu ile yüksek ve mükerrer bedel ödemelerine mani olmak ve uygulamadaki aksaklıkları düzeltmek olarak özetlenebilir. Gerek yürürlükten kaldırılan 6830 sayılı Kanunda ve gerekse 2942 Sayılı Kanunda otomatik olarak tescil kuralı kabul edilmemiştir. 2942 Sayılı Kanunda 4650 Sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonucu benimsenen yeni usulle, eski sistem terk edilmiş ve idarenin, tapuya kayıtlı mallar hakkında yapacağı kamulaştırmalarda satın alma usulünü öncelikle uygulaması esası getirilmiş, tarafların anlaşmaları sonucu kamulaştırılması istenen taşınmaz malın malikinin, Tapu Sicil Müdürlüğüne gelip idare lehine ferağ vermek koşuluyla kararlaştırılan bedelin idarece kendisine ödeneceği kabul edilmiş ( 2942 S.K.Madde 8 ), satın alma konusunda anlaşma sağlanamadığı taktirde de anılan kanunun 10. maddesi uyarınca kamulaştırılması istenen taşınmazın bedelinin mahkemece tespitinden sonra, tanınan süre içerisinde saptanan bedelin bankaya yatırılması sonucu bunun taşınmaz malın sahibine ödenmesi kararı ile birlikte kamulaştırmanın konusunu teşkil eden taşınmaz malın da idare adına tesciline karar verileceği belirtilmiştir.
Bu hükümlerin yasada düzenlenmesinin sebebi, yukarıda da belirtildiği gibi eski kanunların yarattığı sakıncaların önlenmesine yöneliktir. Eski kanunlara göre kamulaştırılan ve bedelleri mülkiyet hakkı sahiplerine yıllar önce ödenen pek çok taşınmazın tapuları, hâlâ vatandaşlar üzerinde bulunmaktadır. Devletin arşiv ve kayıt düzeninin sağlıklı işlememesi sebebiyle önceki yıllarda kamulaştırma yapmış olan idareler bu gün, çok daha yüksek meblağlara varan bedelleri ikinci kez bu kişilere ödenmek zorunda bırakılma tehlikesiyle karşı karşıya gelmiş bulunmaktadırlar.Kanunlar, kabul edilip yürürlüğe konulup uygulanırlar, hukuki olaylara yön verirler, kişilere haklar kazandırırlar ve sonunda yasa koyucunun iradesiyle veya burada olduğu gibi yetkili Mahkeme tarafından iptal edilebilirler. Kanunları da baştan itibaren hukuk dünyasına hiç gelmemiş, uygulanmamış, hukuki durumlar yaratmamış ve sonuçlar meydana getirmemiş olarak kabul etmek mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin yukarıda kısmen değinilen kararları da bu hususları teyit etmektedir. Şöyle ki: Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi, kabul edildiği 1983 yılından itibaren iptal sonucu yürürlükten kalktığı 4.11.2003 gününe kadar uygulanmış ve Anayasa Mahkemesinin deyimi ile hukuksal ve nesnel alanda sonuçlarını doğurmuş bulunan durumlar meydana getirmiştir. Meydana gelen durumların en başında hiç kuşku yok ki, el koymadan itibaren 20 yıl geçmekle el konulan taşınmazın malik, zilyet ve mirasçılarının her türlü dava hakkının düşmesi ve dava hakkının düşmesinin doğal sonucu olarak bu taşınmazın mülkiyetinin artık idareye geçmiş olduğu hususudur.
Doktrinde ve uygulamada hakim olan görüşe göre, söz konusu sürenin geçmesi ile birlikte malikin, kamulaştırma yapılmaksızın el konulan gayrimenkul üzerindeki mülkiyet hakkı sona ermiş ve mülkiyet hakkı idareye geçmiştir. Dolayısıyla idare, taşınmaz malın kendi adına tescilini veya tapudan terkinini dava edebilecektir ( Yard. Doc. Dr. Salih Şahiniz. Yeditepe Ün. Hukuk Fak.Dergisi sayı 2004/1 sayfa: 96 ).
Anayasanın 153. maddesindeki "İptal kararları geriye yürümez" biçimindeki hükmü, kanunların yürürlükte oldukları zamanla sınırlı olarak kaybedilen veya kazanılan haklarla alakalı olarak meydana gelen durumlara dokunulmaması ve bunların hiçbir surette etkilenmemesi için konulmuş bir hükümdür.
Bir hakkın yasa ile ortadan kalkmasından sonra, o yasanın iptal edilmesiyle hak yeniden canlanmaz. Aksini kabul etmek , iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesini daha doğrusu bunu düzenleyen anayasa hükmünü görmezlikten gelmek olur. Böyle bir uygulama, anayasayı ihlal anlamını taşır ki hukuk düzeni bunu onaylaması düşünülemez.
Bir hakkın kazanılması veya kaybedilmesi ancak kanunla olur. Yasanın tanımadığı bir hakkı, mahkemelerin yürürlükteki yasaya aykırı olarak mahkemelerin tanıması mümkün değildir. Bu itibarla Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının, kazanılmış hakları ve kanunun yarattığı durumları ortadan kaldırması düşünülemez.
Yasaların ve yargı kararlarının amacı, kamu düzenini bozmamak ve Devlete duyulan güveni sarsmamak olmalıdır.
Nitekim Anayasa Mahkemesi de 11.10.1963 tarih ve 1963/124 esas, 1963/243 sayılı kararında; Anayasada yer alan iptal kararlarının geriye yürümeyeceği hükmünün, anayasaya aykırı kanunların iptali için açılmış olan davaların görülmesini etkilemeyeceği hususuna değindikten sonra, "içtimai huzur düşüncesiyle konulduğu Temsilciler Meclisi Anayasa Komisyonu raporundan anlaşılan Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürümeyeceği hükmünün, hasıl edeceği sonuçların tayininin uygulama ile ilgili bir işlem olduğunu" belirtmiştir. Bu karardan da anlaşılacağı gibi bizzat Anayasa Mahkemesi, iptal edilen yasa hükümlerinin iptalden önce yarattığı etkilerini kabul ederek iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ilkesine sadık kalmıştır. Aynı karara başka bir nedenle muhalif olan bir sayın üye; "Anayasa Mahkemesinin kendisi de, Anayasanın 152. maddesi hükmünü göz önünde tutmak mecburiyetindedir. Zira sözü geçen 152 nci maddenin, tatbikatçıları ve sair mercileri, Anayasa Mahkemesi kararlarını geriye yürüyecek surette uygulamaktan men ettiği hususunda nasıl herhangi bir tereddüt gösterilmiyorsa bu maddenin bizzat Anayasa Mahkemesini de, geriye yürümek suretiyle tesir gösterecek nitelikte karar vermekten evleviyetle menetmekte olduğu hususunda tereddüde düşülmemek icap eder. Aksini düşünmek Anayasanın 152 nci maddesinin hem açık ifadesine ve hem de maksat ve ruhuna uygun düşmez." şeklinde düşünce bildirmiştir.
Anayasa Mahkemesinin yukarıda değinilen kararı soyut norm denetimi ile ilgili görünmekte ise de davacının bu hususu somut norm denetimi ile de Anayasa Mahkemesinin önüne getirme olasılığının bulunması karşısında nevi şahsına münhasır bir karardır. Çünkü dava, Cumhuriyet Halk Partisinin haksız iktisaplarının iadesi hakkındaki 14.12.1953 günlü 6195 Sayılı Kanunun Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek iptali istemidir. Burada soyut norm denetimine konu olabilecek yasayı Anayasa Mahkemesi önüne getiren parti gurubu aynı zamanda davanın tarafıdır. Bu karardan da anlaşılabileceği gibi, somut norm denetimi yolu ile Anayasa’ya aykırılığı ileri sürülerek Anayasa Mahkemesinin önüne getirilen işlerde dahi bu mahkemenin kararları ile geçmişte oluşmuş hukuki durumların değiştirilmesi ve davacılar yararına imkanlar yaratılıp,yasaların tanımadığı bir hakkı onlara vermeleri mümkün değildir. Yüksek Mahkemenin bu kararında olduğu gibi böyle durumlarda Anayasa Mahkemesinin kararlarının etkisi, hukuka veya Anayasa’ya aykırılığı tespitten ibarettir.
Gerek 1961 ( madde 152/3 ) ve gerekse 1982 ( 153/5 ) Anayasaları, iptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesini kabul etmişlerdir. Bu ilkenin kabul edilişindeki en önemli etken, iptal edilen kanuna dayanılarak o tarihe kadar yapılmış yüzlerce,binlerce bireysel işlemi geçersiz kılacağı, bu yüzden kişilerin hukuki güvenliği ve kamu düzeninin istikrarı açısından çok büyük sakıncalar doğuracağı ilkesidir. ( Prof. Dr. Ergun Özbudun Türk Anayasa Hukuku s. 411 )
İptal kararlarının geriye yürümezliği ilkesini salt, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının yürürlüğe girmesinden önce mahkemelerce verilip kesinleşen kararlarla sınırlamak da mümkün değildir. Bir Yasa, iptalden önce zamanla sınırlı olarak ( olayımızda bu süre yasa ile 20 yıl dır. ) bir tarafa haklar kazandırırken diğer yanın haklarını ortadan kaldırıp yeni hukuki durumlar yaratmış ise bunların görmezlikten gelinmesi yukarıda açıklanan hususlardan dolayı mümkün değildir. Anayasanın 153/5 maddesine konulan bu hükümle hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş durumların iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadar ki dönem için geçerli olması sağlanmıştır ( Prof. Dr. Mehmet Akad. Doç. Dr. Abdullah Dinçkol 1982 Anayasası s. 611 ).
c )2942 sayılı Kanunu’nun 38.maddesinin İptal Öncesindeki Uygulaması
Açısından Konunun İrdelenmesi:
Yukarıda da değinildiği üzere dava konusu ile ilgili bulunan 2942 Sayılı Kanunun 38. maddesinin hükmü ile, belli bir süre içinde dava hakkını bile kullanmayan kimsenin, taşınmaz malına başkasının el koymasına, tesis yapmasına sesini çıkarmadığından ve haklarını kullanmadığından her türlü dava hakkını yitirdiğinden, bu yer üzerinde artık idarenin mülkiyet, sahiplik ve her türlü tasarruf hakkı doğmuştur. Böylece idare, eski maliki hasım göstererek bu yerin tapu kaydının silinmesini, kendisi adına tesciline karar verilmesini, yapılan tesis veya tahsis nedeniyle taşınmazın tescili olanağı yok ise terkinini istemek hakkını kazanmıştır.. Mahkemelerin, koşulları gerçekleştiği taktirde istem doğrultusunda karar vermeleri gerekir. Aksini kabul etmek, bir kayıt yaşamını ve gücünü kaybettikten sonra, onu devam ettirmek olur. Tapuda kayıtlı bir mal sahipsiz kalamaz. Sahiplilik hakkı düşen kimse o yerin maliki olamayacağından malın gerçek sahibi durumuna gelen idare adına tescile karar vermek gerekir ( Ali Arcak.Y.Servet Kitiş Kamulaştırma Davaları ve Devletleştirme Cilt 2. Sayfa 2135 ).
Yasanın yürürlüğe girdiği 1983 yılından iptal kararının yürürlüğe girdiği 04.11.2003 tarihine kadar tüm uygulama bu şekilde olmuştur. Başka bir anlatımla; kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyet veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakları düştükten sonra bu taşınmaz malların tapularının iptaline, idare adına tesciline veya tapuya kayıtlı olan taşınmaz mal kayda tabi olmayan bir taşınmaza dönüştüğü taktirde sicilden terkinine karar verilmiştir. İdarenin elde ettiği hakkı sadece kesinleşmiş mahkeme kararları ile sınırlandırmak, 2942 Sayılı Kanunun 38. maddesinin yürürlüğe girdiği günden itibaren meydana gelen durumların bir bölümü için geçerli, diğer bir bölümü için ise geçersiz kabul etmek olur ki, bu yorum tarzını hiçbir hukuk sisteminin kabul etmesi olanaklı değildir.Bu yorum şekli adalete, hakkaniyete ve kazanılmış hak ilkelerine aykırıdır.
d )Türk Hukukunda Mülkiyet Kavramının İrdelenmesi:
Sırası gelmişken kısaca mülkiyet hakkına değinmekte yarar vardır.Türk Hukukunda mülkiyet hakkının niteliğini ve kapsamını, yürürlükten kaldırılan 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin 618. maddesi klasik ( liberal-bireyci ) görüşten esinlenerek çizmiştir. Bu görüş, kişi-eşya ilişkisinde malike sınırsız hak tanır. Mülkiyet hakkını "doğal hak" olarak kabul eder. Mülkiyet hakkı kişiye bağlı, dokunulmaz, vazgeçilmez, zamanaşımına uğramaz, kutsal bir haktır. Kısacası, klasik sistemde bireysel çıkar, toplum çıkarından önce gelir. Bireysel çıkarla toplum çıkarı çatışırsa bireysel çıkar korunur. Özel ( ferdi ) teşebbüs sosyal ve ekonomik hayatın temel unsuru olduğundan mülkiyet hakkına sınır koyma, müdahale etme, bu sistemde ilke olarak söz konusu olamaz. Fransız ihtilali ve tabii hukuk doktrinin etkilediği 1924 Anayasası da mülkiyet hakkına hiçbir sınırlama tanımamış ve eski Medeni Kanunun 618. maddesi ile uyum içinde olmuştur.
Bu görüş 1961 Anayasası ile terk edilmiştir. Alman Anayasasının 14. maddesinden esinlenerek düzenlenen 1961 Anayasasının 36/1. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı, hem bir kurum olarak hem de bireysel bir hak olarak devletin müdahalelerine karşı güvence altına alınmış ve mülkiyet hakkının özüne dokunulamayacağı belirtilmiştir. 1961 Anayasası, 36 maddesinin 2. ve 3. fıkraları ile klasik ( liberal-bireysel ) mülkiyet anlayışını değiştirmiş, modern mülkiyet anlayışını benimsemiştir.
Modern mülkiyet anlayışında mülkiyet hakkının içeriği, "yetki" ve "ödevlerden" oluşmaktadır. Bu içerikte malikin hem yetkileri ( kullanma, yararlanma, tasarruf etme ) ve hem de komşularına ve topluma karşı ödevleri ( yapmama, katlanma, yapma ) vardır.
Anayasa Mahkemesi de 2.6.1964 gün ve 1964/13 esas, 1964/43 sayılı kararında; "mülkiyet hakkı geçen yüzyılın ferdiyetçi doktrinlerinin etkisi altında malikin kişiliğine bağlı, dokunulmaz, kutsal ve doğal haklardan sayılırken günümüzde bu görüş değişmiş ve mülkiyet hakkı, malikine toplum yararına bazı ödevler ve görevler yükleyen sosyal bir hak olarak görülmeye başlanmıştır." diyerek Anayasanın benimsediği modern mülkiyet görüşünü uygulamıştır ( Doç. Dr. Akın Düren Devletin Mülkiyete El Atmasından Doğan Tazmin Yükümlülüğü sayfa 3-5 ). Hiç kuşku yok ki 1982 Anayasası da 35. maddesindeki düzenleme ile 1961 Anayasası gibi modern mülkiyet anlayışını benimsemiştir. Başta 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu olmak üzere, İmar Kanunu gibi bir kısım yasalarla mülkiyet hakkı sahibine modern mülkiyet anlayışı doğrultusunda bazı ödevler yüklenmiştir.
Yine yukarıda da değinildiği üzere Türk Medeni Kanunu’nun 705. maddesi; taşınmaz mülkiyetinin, kural olarak tescille kazanılacağını öngörmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, bu kuralın istisnaları olarak miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde mülkiyetin tescilden önce kazanılacağı açıklanmıştır. Hemen belirtmek gerekir ki mülkiyetin tescilden önce kazanılması ile ilgili olarak burada sayılanlar sınırlayıcı değildir. Diğer bir anlatımla bunların dışında da mülkiyetin tescilden önce kazanıldığı haller mevcuttur.
Yargıtay’ın 1.11.1944 gün ve 1944/9 esas, 1944/30 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı bu konuya açıklık getirmiş ve; 2510 sayılı İskan Kanununun zımni ve sarih hükümlerine göre usulü dairesinde yapılıp katileşen tahsis ve tefvizlerin tescilden önce de mülkiyet hakkının kazanılmasını sağladığını belirtmiştir. 21 Haziran 1934 tarihinde Resmi Gazetede yayımlanan 2510 Sayılı İskan Kanunu halen yürürlüktedir. Bu kanunda tefviz ve tahsisle gayrimenkul mülkiyetinin tescilden önce kazanılacağına dair açık bir hüküm bulunmamasına rağmen yukarıda belirtildiği gibi Yargıtay, anılan tevhidi içtihat kararında, mülkiyetin tescilden önce kazanılacağını kabul etmiştir ( Prof. Dr. M. Kemal Oğuzman, Prof. Dr. Özer Selici – Eşya Hukuku 6. Bası, Sayfa: 386 ).
Yürürlükten kaldırılmış bulunan 743 Sayılı Türk Kanunu Medenisinin 633. maddesinde, kanunda öngörülen diğer hallerden bahsedilmediği halde Yargıtay yukarıda sözü edilen Tevhidi İçtihat Kararı ile konuyu statik ve dar kalıplar içinde yorumlamaktan kaçınmış, Türk Kanunu Medenisinin 633/2. madde ve fıkrasında sayılan hallerin dışında da mülkiyet hakkının, tescilden önce kazanılacağı görüşünü benimsemiştir. İdarenin taşınmaz mala el koymasını 705. maddede sayılan haller arasında yer alan "İşgal" olarak nitelendirmek mümkün değildir. Burada sayılanlardan "kanunda öngörülen diğer hallerden" biri olarak nitelendirmek daha isabetli olacaktır.
2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi kanunda öngörülen hallerden bir tanesidir. Bu hükmün, koşulları gerçekleştiğinde mülkiyet hakkı artık idarenindir. Tapudaki tescil işlemi, kazandırıcı değil, açıklayıcı bir işlemdir. 38. maddede 20 yıl dolmakla mülkiyetin idareye geçtiğinin açıkça yazılmamış olması sonucu değiştirmez. Çünkü, 38. maddenin yürürlükte olduğu dönemde bu hükme dayanılarak mahkemelerce verilen kararlar Yargıtay’ın da denetiminden geçerek kesinleşmiştir. Böylece, 20 yıl geçmekle mülkiyet hakkı sahibinin bu hakkını kaybettiği, buna karşılık idarenin de bu hakkı kazandığı kabul edilmiştir.
İdareye 20 yıl dolduktan sonra tescil talebinde bulunmak için de herhangi bir süre sınırlaması getirilmemiştir. Önemli olan, kanunun öngördüğü koşulların gerçekleşmesidir. İptal kararı yürürlüğe girmezden önce koşullar gerçekleşmiş ve 20 yıllık hak düşürücü süre de dolmuş ise, idare her zaman kendisine bu hakkı sağlayan 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi uyarınca taşınmaz malın tapu kaydının iptali ile adına tescilini veya el konulan taşınmaz mal tahsis edildiği kamu hizmeti itibariyle sicile kaydı gerekmeyen bir hakka dönüştüğü taktirde terkini istemek hak ve yetkisine sahiptir.
Aksi taktirde 20 yıl geçmekle idarenin mülkiyet hakkını kazandığını kabul etmemek, 38.maddeye dayanılarak bu güne kadar verilen tescil kararlarını da geçersiz saymak anlamına gelir ve bunun sonucu olarak da idarelerin 6830 ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunlarının 17. maddelerine göre kamulaştırıp bedelini ilgililerine ödedikleri halde mülk sahiplerinin ferağa yanaşmamaları nedeniyle bunlar üzerine kayıtlı gözüken taşınmaz mallarla alakalı olarak açtığı ve ancak, belge ( banka ödeme makbuzu veya kamulaştırma evrakı ) temin ve ibraz edememesi nedeniyle 2942 Sayılı Kanunun 38. maddesine göre 20 yıllık sürenin geçtiği savunmasıyla dahi kazandığı tüm davaları "yolsuz tescil" iddiası ile kaybetmek durumunda kalmaları söz konusu olabilecektir ki; Böyle bir kaosun yaşanmasına hukukun ve dolayısıyla mahkemelerin sebebiyet vermesi düşünülemez.
e )Somut Olayın Değerlendirilmesi:
Tüm açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; dosyada bulunan kanıt ve belgelere göre, davacı idarenin tapuda davalı adına kayıtlı bulunan 57,35 metrekare yüzölçümündeki 2 parsel sayılı taşınmazın tamamına, kamulaştırma yapmadan, 1968 ve 1980 yıllarında Ortopedi ve Travmatoloji Anabilim Dalı ile Çocuk Ruh Sağlığı Anabilim Dalı binalarını inşa etmek suretiyle elattığı anlaşılmaktadır. 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde yazılı 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmiş olması nedeniyle, 12.8.2002 tarihinde görülmekte olan dava açılmış; Anayasa Mahkemesi’nin, 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 10.4.2003 gün ve 2002/112 Esas, 2003/33 Karar sayılı kararı ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesi iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinde öngörülen yirmi yılık hak düşürücü süre geçirildiğinden, davalının mülkiyet hakkı sona ermiş, taşınmaz, artık tesisi yapan davacı idarenin mülkiyetine geçmiştir.
Olayda, gerek 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705/2.maddesi, gerekse 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesi uyarınca davacı idare yararına gerçekleşmiş ve tamamlanmış hukuki durum söz konusu olup, bu nedenle Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından etkilenmeyeceği açıktır.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının ilke olarak Resmi Gazetede yayımlandıkları tarihten itibaren ve geleceğe dönük olarak hüküm ve sonuç doğuracağı unutulmamalıdır. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararından önce, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak, davacı idare yararına kazanılmış mülkiyet hakkının Anayasa Mahkemesi kararından etkilenmeyeceği, kuşku ve duraksamadan uzaktır. Daha açık anlatımla Anayasa Mahkemesi'nin iptal kararının, iptal edilen yasa kuralına dayanılarak daha önce davacı yararına gerçekleşen kazanılmış hakka etkili olması olanaklı değildir.
Şu hale göre yirmi yıllık hak düşürücü süre iptal kararından önce dolduğundan; Yerel Mahkemece taşınmazın, gerçek hak sahibi durumuna gelen davacı idare adına tesciline karar verilmesi ve aynı nedene dayalı direnme kararı usul ve yasaya uygundur. Direnme kararı bu nedenle onanmalıdır.
SONUÇ : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının reddi ile, direnme kararının yukarıda açıklanan nedenlerle ONANMASINA, aşağıda dökümü yazılı ( 771.80.YTL ) harcın temyiz edenden alınmasına, 25.05.2005 gününde yapılan ikinci görüşmede oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY YAZISI :
Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmazın 2942 Sayılı Kamulaştırma Yasasının 38.maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.
Dava dilekçesinde, tapu kütüğünde davalı adına kayıtlı bulunan dava konusu 1964 ada 2 parsel sayılı taşınmaza davacı idarece kamu hizmetine yönelik bir gereksinimi karşılamak amacıyla 1968 ve 1980 yıllarında kamulaştırmasız el atılıp üzerinde tesis ( yapı ) yapıldığı, el koyma tarihinden dava gününe kadar 2942 sayılı Yasanın 38.maddesinde öngörülen 20 yıldan fazla bir sürenin geçtiği ileri sürülerek, taşınmazın davalı adına olan tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tescili istenilmiştir.
Mahkemece –istem gibi- davanın kabulüne karar verilmiş; davalının temyizi üzerine Yargıtay 5.Hukuk Dairesince, davanın dayanağı olan 2942 Sayılı Kamulaştırma Yasasının 38.maddesinin Anayasa Mahkemesi’nin 4.11.2003 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak kesinleşen 10.4.2003 gün ve 2002/112-2003/33 sayılı kararıyla iptal edilmesi karşısında dayanağı kalmayan davanın reddi gerektiği gerekçesiyle hüküm bozulmuş; yerel mahkemenin önceki kararında direnmesi üzerine uyuşmazlık, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun önüne gelmiştir.
Yüksek 5.Hukuk Dairesi ile yerel mahkeme arasındaki uyuşmazlık: tapulu taşınmazına kamulaştırmasız el konulan malikin 2942 sayılı Yasanın 38.maddesine göre dava hakkı düştükten sonra taşınmaza el koyan idarenin malike karşı açtığı tapu iptali ve tescil davası henüz sonuçlanmadan davanın yasal dayanağını oluşturan 38.maddenin Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmiş olması karşısında; iptal kararının eldeki davayı etkileyip etkilemeyeceği, daha açık bir anlatımla mahkemece, taşınmaz malikinin dava açılmadan önce her türlü dava hakkının düştüğünün ve dolayısıyla mülkiyetin davacı idareye geçtiğinin kabulü ile kazanılmış hak ilkesine göre mi, yoksa Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonraki yeni duruma göre mi hüküm kurulması gerektiği noktasında toplanmaktadır.
Konunun açıklığa kavuşturulması açısından öncelikle Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararlarının bağlayıcılığı ve özellikle geriye yürümezliği ilkesi üzerinde kısaca durulmasında yarar vardır.
Anayasanın 153.maddesi, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığını açıklamaktadır. Maddenin altıncı fıkrası uyarınca Anayasa Mahkemesi kararları ... yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar. Bu cümleden olarak bir yasa kuralı Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş ise, iptal kararı Resmi Gazetede yayımlandığında iptal edilen kural yürürlükten kalkacağından hakim, bakmakta olduğu davalarda iptal kararından sonraki duruma göre karar vermek zorundadır. Çünkü hakim, Anayasaya, yasaya ve hukuka uygun karar vermek durumundadır ( Anayasa m.11, 138 ). Anayasa Mahkemesi’nin "Anayasaya aykırılık" kararı bir zaman kesiti ile sınırlı tutulamaz. Bu açıdan mahkemelerin ellerindeki uyuşmazlıkları çözümlerken, Anayasa Mahkemesinde açılan iptal davası sonucu verilen iptal kararını gözönünde tutması gerekir. Bu da Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı kuralının sonucudur.
Anayasanın 152.maddesine göre, bir yasa kuralının Anayasaya aykırılığı savıyla itiraz yoluna başvuran mahkemeler Anayasa Mahkemesince verilecek karara uymak zorundadır. Bu durumda itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Aynı durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir ( Anayasa Mahkemesi’nin 12.12.1989 gün ve 1989/11-48 sayılı kararı ).
Şu halde, iptal davası ya da itiraz üzerine bir yasa kuralının iptali sonucu, mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcılığı kuralı gereğidir.
Öte yandan, Anayasal düzende "Devlete güven" ilkesini sarsmamak, devlet yaşamında bir kargaşaya neden olmamak için Anayasanın 153. maddesinde "iptal kararları geriye yürümez" kuralı kabul edilmiş; böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumlarda iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.
Buna göre; iptal kararları, kesinleşmiş yargı kararlarını etkilemez ( geriye yürümez ). Başka bir anlatımla iptal kararları, daha önce verilip kesinleşmiş olan yargı kararlarını geçersiz kılmaz, ortadan kaldırmaz, yargılamanın yinelenmesini gerektirmez. Ancak, görülmekte olan davalarda ve henüz kesin çözüme bağlanmamış anlaşmazlıklarda mahkemeler, iptal kararından sonraki duruma göre karar vermekle yükümlüdürler.
Yukarıda değinilen esaslar çerçevesinde somut olay irdelenip değerlendirildiğinde:
Davacı idare, 1968 ve 1980 yıllarında kamulaştırmasız el koyduğu taşınmazın maliki davalı hakkında 2942 Sayılı Yasanın 38.maddesine dayanarak 12.8.2002 tarihinde tapu iptali ve tescil davası açmış, yargılama aşamasında anılan yasa maddesi Anayasa Mahkemesi’nin ( Resmi Gazetede yayımlanarak 4.11.2003 günü yürürlüğe giren ) kararıyla iptal edilmiş, bundan sonra mahkemece taşınmaz sahibinin dava açılmadan önce her türlü dava hakkının düştüğü ve böylece mülkiyetin davacı idareye geçtiği görüşüyle davanın kabulüne karar verilmiş; Yargıtay 5.Hukuk Dairesi, 38.maddenin Anayasa Mahkemesince iptal edilmesi sonucu yasal dayanağı kalmayan davanın reddine karar verilmek üzere hükmü bozmuş, yerel mahkeme önceki kararında direnmiştir.
2942 Sayılı Kamulaştırma Yasasının 38.maddesinde; kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış ya da hiç kamulaştırma yapılmamış iken, kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir gereksinime özgülenerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik, zilyed veya mirasçılarının bu taşınmazla ilgili her türlü dava hakkının, el koyma tarihinden başlayarak 20 yıl geçmekle düşeceği öngörülmüştür.
Madde metninden de açıkça anlaşıldığı üzere, bu hükümle taşınmaz mal sahibinin salt dava hakkı 20 yılla sınırlandırılmış, bu süre dolduktan sonra o taşınmazın mülkiyetinin kamulaştırmasız el atan idareye geçeceği yolunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buna göre idarenin kamulaştırmasız el koyduğu taşınmazın mülkiyet hakkı tapu maliki üzerinde kalacak, ancak malik el koyma tarihinden başlayarak 20 yıl geçtikten sonra idare aleyhine el atmanın önlenmesi veya mülkiyetin devri karşılığı taşınmazın bedelinin kendisine ödenmesi konusunda dava açamayacaktır.
2942 Sayılı Yasanın 38.maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilmiş olması durumunda ise; kamulaştırmasız el konulan taşınmazla ilgili olarak daha önce dava açılmış, malik ve idare arasındaki uyuşmazlık mahkemece karara bağlanıp hüküm kesinleşmiş ise "iptal kararları geriye yürümez" kuralı ve "kazanılmış hak" ilkesi gereği iptal kararı bu sonucu etkilemeyecek; ancak taraflar arasında henüz çözümlenmemiş olan anlaşmazlıklar -10.3.1969 gün ve 1/3 Sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı’nın gerekçe bölümünde belirtildiği gibi- iptalin kapsamına gireceğinden, görülmekte olan veya bundan sonra açılacak davalarda iptal kararından sonraki yeni duruma göre karar verilecektir.
Bilindiği üzere, hukukun genel ilkelerinden biri de mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. 2942 Sayılı Kamulaştırma Yasasının yürürlüğe girdiği 8.11.1983 tarihinden önce -38. maddede öngörüldüğü gibi- taşınmazına kamulaştırmasız el konulan kimsenin dava hakkını sınırlayan bir düzenleme yer almamaktadır. Tersine, Yargıtay inançları birleştirme kararlarında, taşınmaz malına kamulaştırmasız el atılan kişinin mülkiyet hakkına dayanarak ilgilisi hakkında her zaman dava açabileceği ilkesi kabul edilmiştir. Nitekim, 16.5.1956 gün 1956/1-6 sayılı ve 16.6.1956 gün 1954/1-1956/7 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararlarına göre, kamu tüzel kişiliği tarafından kamulaştırılmaksızın taşınmazına el konulan kimsenin ilgili kamu tüzel kişiliğine karşı el atmanın önlenmesi ya da dilerse mülkiyetin devri karşılığında taşınmazın bedelinin kendisine ödenmesi istemi ile –zamanaşımı söz konusu olmaksızın- her zaman dava açma hakkı vardır. Değinilen Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararlarının temel dayanağı, kişinin Anayasa ile güvence altına alınmış bulunan mülkiyet hakkıdır. Yine Anayasa Mahkemesinin 2942 Sayılı Yasanın 38.maddesini iptal etme gerekçesi de taşınmaz malikinin dava hakkını sınırlamanın kişinin temel haklarından olan "mülkiyet hakkı" nın özünü zedelediği görüşüne dayanmaktadır.
Şöyle ki;
T.C. Anayasasının 35.maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla yasayla sınırlanabileceği hükme bağlanmış, temel haklar arasında yer alan mülkiyet hakkının özüne dokunulamayacağı, yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde ( örneğin m.46 ) belirtilen nedenlere bağlı olarak ve ancak yasayla sınırlanabileceği 13.maddede açıkça belirtilmiştir.
Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme’ye Ek Protokol’ün 1.maddesi uyarınca, gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı olup; herhangi bir kimse, ancak kamu yararı nedeniyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Bu kurala göre Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, önüne gelen değişik davalarda kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir ( Bkz. Papamichalopoulos-Yunanistan, No.14556/89; Carbonara Venture-İtalya, No.24638/94; Belvedere Alberghiera S.R.L.-İtalya, No.31524/96; Iatrides-Yunanistan, No.31107/96; ). Bu bağlamda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İ.R.S ve diğerleri - Türkiye davasında da taşınmaza kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiş ve yukarıda sözü edilen Ek 1 protokolün 1. maddesine aykırı bulmuş, karar T.C. Hükümetine 20 Temmuz 2004 tarihinde yazıyla bildirilmiştir. ( Başvuru No.26338/95 ).
Anayasanın 46. maddesinde öngörülen kamulaştırma, kamu yararı amacıyla bir taşınmazın –bedeli peşin ödenmek koşuluyla- malikinin rızasına bakılmaksızın elinden alınmasıdır. Buna karşın, idarenin kamulaştırma yapmadan bir taşınmaz üzerinde kamu hizmetine özgülenmek amacıyla tesis yapması kamulaştırmasız el koymadır. Anayasanın 46. maddesi ile koşullarını belirleyerek izin verdiği kamulaştırma yöntemini kullanmadan yapılan böyle bir el koyma sonucu, 2942 Sayılı Yasanın 38. maddesine göre 20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava hakkının düşmesi ve taşınmaz mülkiyetinin hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur. Türk Medeni Kanununun ve Borçlar Yasasının, bir taşınmazın malikine, zilyedine veya mirasçılarına tanıdığı hakların, hak sahiplerince 20 yıl içinde kullanılmamış olması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki bağlantıyı fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez ( Anayasa Mahkemesinin 10.4.2003 gün ve 2002/112 esas 2003/33 karar sayılı kararının gerekçesi ).
Yukarıda değinildiği üzere, 2942 Sayılı Yasanın 38. maddesinde, salt taşınmazına kamulaştırmasız el atılan kimsenin dava hakkı el koyma tarihinden başlayarak 20 yıl süreyle sınırlanmış, bu süre geçtikten sonra dava hakkının düşeceği hükme bağlanmış; malikin dava hakkını süresinde kullanmamış olması halinde taşınmazın mülkiyetinin doğrudan idareye geçeceği yolunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Buna göre, malikin ya da mirasçılarının 38. maddede öngörülen süre içinde dava hakkını kullanmamış olması nedeniyle dava hakkının düşmesi, idareye taşınmazın mülkiyetini doğrudan kazanma hakkını vermez ve dolayısıyla idare lehine kazanılmış bir hakkın varlığından söz edilemez. Somut olayda; davacı idarenin kamulaştırmasız el koyduğu taşınmazın adına tescili istemiyle açtığı dava henüz sonuçlanmadan, davanın dayanağını oluşturan 38. madde iptal edildiğine göre, artık var olmayan bu maddeye dayanılarak hüküm kurulamaz.
Taşınmaz mülkiyetini kazanma yollarını ( hallerini ) düzenleyen 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 705. ( önceki 743 Sayılı Yasanın 633. ) maddesi uyarınca taşınmaz mülkiyetinin kazanılması tescille olur; miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile yasada öngörülen diğer hallerde mülkiyet tescilden önce de kazanılır. Somut olay açısından bu madde hükmü gözönünde tutulduğunda; davalı adına tapuda kayıtlı bulunan dava konusu taşınmazın mülkiyetinin davacı idare tarafından kazanılabilmesi için anılan yasa maddesinde sayılan hallerden birinin lehine gerçekleşmiş olması gerekir. Davacı idare taşınmaza kamulaştırmasız el koyup üzerine yapı yapmak suretiyle işgal etmiştir. Türk Medeni Kanununun 707. maddesi hükmüne göre tapu kütüğüne kayıtlı bir taşınmazın mülkiyeti, işgal yoluyla ancak mülkiyet kaydının malikinin istemiyle terkin edilmiş olması durumunda kazanılabilir. Davada tapu kayıt maliki davalının istemiyle dava konusu taşınmazın davacı idareye terkin edildiği ileri sürülmediği gibi, bu hususta herhangi bir bilgi ve belge de bulunmadığından, idarenin kamulaştırmasız el koyup işgal ettiği taşınmazın mülkiyetini bu yolla kazanmış olduğundan da söz edilemez.
Davacı idare 2942 sayılı Kamulaştırma Yasasının 38. maddesine dayanarak taşınmazın tapu kaydının iptali ile adına tescilini istemiş ise de anılan madde dava henüz sonuçlanmadan Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden, dava yasal dayanaktan yoksun kalmış; başka bir anlatımla mahkemece hüküm kurulup kesinleşmeden önce davanın dayanağını oluşturan yasa maddesi iptal edilip ortadan kaldırılmış olduğundan artık o maddeye dayanılarak karar verilemez; Anayasa Mahkemesinin iptal kararından sonraki yeni duruma göre hüküm kurulmalıdır. Çünkü, Anayasanın 153. maddesine göre "iptal kararları geriye yürümez" kuralı, -10.03.1969 gün ve 1/3 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararının gerekçe bölümünde belirtildiği gibi- ancak kesin şekilde çözüme bağlanmış uyuşmazlıkları etkilemez; henüz çözümlenmemiş olan anlaşmazlıklar iptalin kapsamına girer. Şu halde dava henüz sonuçlanmadan ( taraflar arasındaki uyuşmazlık konusunda mahkemece olumlu ya da olumsuz bir karar verilip, bu hüküm yöntemince kesinleşmeden ) 38. madde iptal edilmiş bulunduğuna göre malikin her türlü dava hakkını 20 yılla sınırlayan yasal engel ortadan kalkmış, davacı idarenin de Anayasanın sınırlarını belirleyerek izin verdiği kamulaştırma yöntemini kullanmadan el koyduğu taşınmazın -bedelini ödemeden- adına tescili istemiyle açtığı dava yasal dayanaktan yoksun kalmıştır.
Bu durumda davalı tapu kayıt malikinin 2942 Sayılı Yasanın 38.maddesinde öngörülen 20 yıllık sürenin dolup dava hakkının düşmesiyle dava konusu taşınmazın mülkiyetinin –kesinleşmiş bir yargı kararı olmadan- davacı idareye kendiliğinden ve doğrudan geçmesine yasal olanak bulunmadığı, yargılama sırasında anılan yasa maddesinin iptal edilmesiyle de malikin dava hakkını sınırlayan yasal engel ortadan kalktığı cihetle, daha önce idare lehine oluşmuş bir kazanılmış hakkın varlığından söz edilemeyeceğinden; mahkemece, Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından sonraki yeni duruma göre hüküm kurulması gerekirken, var olmayan kazanılmış hakka ve dolayısıyla ortadan kalkmış bulunan yasa kuralına dayanılarak karar verilmesi doğru değildir.
Sonuç olarak; yukarıda açıklanan nedenlerle yerel mahkemenin direnme kararının bozulması gerektiği görüşüyle, çoğunluğun onama kararına karşıyım.
Mahir Ersin GERMEÇ
18.Hukuk Dairesi Başkanı
KARŞI OY YAZISI :
Davacı İstanbul Üniversitesi vekili tarafından davalı İstanbul Büyükşehir Belediyesi aleyhine 12.08.2002 tarihli dilekçe ile açılan dava kamulaştırmasız el atılan taşınmazın 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tescili istemine ilişkindir.
Davaya yerel mahkemece de devam edilirken Anayasa Mahkemesinin 04.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayınlanan 10.04.2003 tarih ve 2002/112 Esas – 2003/33 Sayılı kararı ile 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi iptal edilmiştir. Buna rağmen, mahkemece "Yasanın 38. maddesinde öngörülen 20 yıllık hak düşürücü süre, Anayasa Mahkemesinin bu hükmü iptal kararından önce dolmuş olması ve Anayasa Mahkemesi kararlarının geriye yürütülmesinin mümkün olmadığı" gerekçesi ile dava kabul edilmiş ve Özel Daire ise bozma kararında " Yasanın 38. maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edildiğinden yasal dayanağı kalmayan davanın reddine karar verilmek üzere hükmün bozulmasına" hükmetmiştir.
Bilahare mahkemece verilen ilk kararda direnilmiş ve Hukuk Genel Kurulu oy çokluğu ile yerel mahkeme kararını doğru bularak onamıştır.
Ancak; aşağıda belirtilen nedenlerden dolayı oy çokluğu ile verilen bu karara katılmamız mümkün olmamıştır.
I. ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARININ GERİYE YÜRÜME MESELESİ
Dava, 12.08.2002 tarihinde açıldığına göre 10.04.2003 tarihinde verilen ve Resmi Gazetede 04.11.2003 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürüyerek bu davada uygulanması gerekip gerekmediği tesbit edilmelidir. Meselenin en önemli bölümü budur.
Anayasanın 153/5. maddesine göre Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez. Bu bir ilkedir. Diğer bir deyişle iptal kararından önce yapılmış tamamlanmış işlemler geçerliliğini koruyacaktır. Aksi halde iptal edilen maddeye dayanılarak yapılan ve tamamlanan işlemler geçersiz sayılırsa hukuk düzeninin istikrarı bozulacak ve kamuda hukuka güven duygusu tamamen ortadan kalkacaktır.
Ancak; geriye yürümezlik ilkesi mutlak kabul edilerek harfiyen uygulanmalı mıdır? Kanaatimizce katı bir uygulama bazı sakıncalı durumların ortaya çıkmasına neden olacaktır.
Konuya ilişkin Anayasanın 152. maddesinin ilk fıkrası şöyledir:
"Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır"
Maddenin üçüncü fıkrasında ise "... Anayasa Mahkemesinin kararı, esas hakkındaki karar kesinleşinceye kadar gelirse mahkeme buna uymak zorundadır" hükmü yer almıştır.
Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde; Mahkemelerin, itiraz yolu ile yapılan başvuru üzerine Anayasa Mahkemesinin verdiği iptal kararına uymak zorunda oldukları sonucuna ulaşılmak kaçınılmazdır. Bu durum 152. maddenin amir hükmüdür. Bir kere iptal kararı geriye yürümeyecekse dava mahkemelerinin aykırılık itirazlarını Anayasa Mahkemesine iletmelerinin bir anlamı olmayacaktır. İtirazın bir anlam ifade edebilmesi için en azından durdurulan dava açısından iptal kararının geriye yürümesi gerekmektedir. ( Türk Anayasa Yargısında İtiraz Yolu Sh: 72 Erzincan 1992 Prof. Dr. Hasan Tunç ) Aksi taktirde Anayasa aykırılığı def’i olarak ileri süren taraf da kendisi hakkında uygulanmayacak olan iptal kararı için boşu boşuna uğraşmış olacaktır.
Konuya değişik bir açıdan bakalım: Davanın taraflardan birisi; hakkında uygulanacak kanun maddesinin Anayasa aykırı olduğu kanaatinde ise bunu iptal ettirerek aleyhindeki olumsuz durumu ortadan kaldırmak için mahkemeye başvuracaktır. Bu başvuru kişi için Anayasal bir haktır. Hak kullanıldığında sahibine bir yarar sağlamayacaksa zaten ortada bir hak yok demektir. Bu durumda bu hususa ilişkin Anayasa hükmünün bir anlamı olmayacağı gibi bu hükmü koyan Anayasa Koyucunun da "abesle iştigal ettiği" gibi garip bir sonuca ulaşılacaktır. Tabiatıyla böyle bir durum asla söz konusu olamaz.
Öte yandan Anayasanın 153/son maddesinde "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar" hükmü yer almaktadır. Bu hükme göre mahkeme görülmekte olan bir davada bir kanun maddesinin Anayasaya aykırı olduğunu görerek veya bu konudaki itirazı ciddi bularak Anayasa Mahkemesine gider, Anayasa Mahkemesi de bu maddeyi iptal ederse, mahkeme bu karara uymayarak eskiden olduğu gibi iptal edilen maddeye dayanarak karar veremez, Anayasa Mahkemesinin iptal kararına uymak zorundadır. Aksine verilen karar Anayasa’ya aykırı olur. Ne var ki; mahkemeler Anayasa’ya aykırı karar veremezler.
Uygulamada, itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine başvuran mahkeme; itirazı haklı görülerek yasanın ya da bir kuralın iptali halinde, iptal edilen yasa maddesi veya kuralı yok kabul ederek karar vermektedir.
O halde somut norm denetiminde Anayasaya aykırılık itirazında bulunan tarafın iptal kararının sonuçlarından yararlanması gerekir. ( Türk Anayasa Hukuk 7. Baskı Sh: 411’de Prof. Dr. Ergun Özbudun )
Hemen belirtelim ki; iptal kararından önce verilen kesin hüküm halini almış adli ve idari yargı kararları asla geçersiz hale gelmez, ortadan kalkmaz ve bu kararlar aleyhine yargılamanın iadesi yoluna gidilemez.
Bu aşamada çok önemli bir hususu daha açıklama zorunluluğu vardır.
İtiraz yoluyla başvuru üzerine iptal edilen ( somut olayda Kamulaştırma Kanununun 38. maddesi ) kuralın uygulanacağı başka benzer davalarda durum ne olacaktır? Örneğin bir mahkemenin elinde benzer nitelikte bir çok dava varsa ve bu davaların tümünde ayni kural uygulanma durumunda ise; Anayasa Mahkemesi Anayasaya aykırılık iddiası ile kendisine intikal eden bu dosyalardan birinde, bu kuralın iptaline karar verdiğinde, yerel mahkeme iptal edilen kuralı yok sayarak elindeki öteki davaları da ayni biçimde karara bağlayabilecek midir? Bu soruya "hayır" cevabı verilirse, benzer öteki dosyalar da Anayasa Mahkemesine gönderilmelidir, sonucuna varmak gerekir.
Ayni biçimde itiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmü, benzer işlerde uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de bu hükmü yok kabul ederek mi? karar verecekler yoksa her dosya için mutlaka Anayasa Mahkemesine mi başvuracaklardır sorusunu sormak gerekir.
Aslında bir kuralın iptali yönünde karar veren Anayasa Mahkemesi, aynı kuralın iptali istemini içeren öteki dosyalarda, durumu saptandıktan sonra, bu kuralın başka bir dava ile iptal edildiğini belirtmekle yetinir. ( Anayasa Yargısı ve Türk Anayasa Mahkemesi Ankara 1996 Doç. Dr. Yılmaz Aliefendioğlu Sh: 303 )
Anayasa Mahkemesinin 12.12.1989 tarih ve 1989/11-48 sayılı kararında gerekçe bölümünde konuya ilişkin şu görüşlere yer verilmiştir:
Anayasanın 152. maddesine göre, itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi’nce verilecek kararlara uymak zorundadırlar. Bu durumda, itiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararından önce açılmış olan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecek ve doğrudan iptal kararının etkisini önceye uygulayacaktır. Ayni durum, itiraz yoluna başvurmayan mahkemeler yönünden de geçerlidir.
İptal davası veya itiraz üzerine bir kuralın iptali sonucu, Mahkemeler bakmakta oldukları davaları bu karara göre çözmekle yükümlüdürler. Bu sonuç Anayasa’nın, "Anayasa Mahkemesi kararları Resmi Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzel kişileri bağlar." Yolundaki 153. maddesinin altıncı fıkrasında yer alan kuralın sonucudur.
Öte yandan Anayasa’nın 153. maddesinin üçüncü fıkrasına göre, yasa, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmi Gazete’de yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Yukarıda gösterilen ve iptal kararlarının bağlayıcılığını ortaya koyan kuralla bu kuralın birlikte değerlendirilmesi durumunda, iptal kararlarının ileriye yönelik "derhal" etkisi tartışmasız biçimde ortaya çıkar
Böylece, Anayasa Mahkemesi kararıyla iptal edilen bir yasanın geleceğe yönelik tüm etkilerinin kaldırılması ve iptal kararına uyulması tüm devlet kuruluşlarınca kaçınılmaz bir zorunluluktur.
Sonuç olarak, iptal kararlarının kimi durumda geçmişi, fakat her durumda geleceği etkilemesi asıldır.
Bu durumda, Anayasa’nın 153. maddesinde yer alan "İptal kararları geriye yürümez." kuralının anlamı ne olmak gerekir? Bu sorunun yanıtı da sistemin içerisinden çıkmaktadır.
Anayasa’da iptal kararları idarî davalarda olduğu gibi düşünülmemiş ve iptal edilen kuralın baştan beri geçersiz duruma geldiği esası benimsenmemiştir. Türk Anayasal sisteminde, "Devlete güven" ilkesini sarsmamak ve ayrıca devlet yaşamında bir kargaşaya neden olmamak için iptal kararlarının geriye yürümezliği kuralı kabul edilmiştir. Böylece hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş, sonuçlarını doğurmuş bulunan durumların, iptal kararlarının yürürlüğe gireceği güne kadarki dönem için geçerli sayılması sağlanmıştır.
Bir kural işlemle kurulan statünün Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararıyla ya da bir başka kural işlemle kaldırılması durumunda, bu statüye bağlı öznel ( subjektif ) işlemlerin de geçersiz duruma düşmesi doğaldır. Dolayısıyla bu öznel işlemlerle, ortadan kalkan statüye dayanarak ileriye dönük haklar elde edilemez. Anayasa’nın bağlayıcılığı, Anayasa Mahkemesi kararlarına tüm devlet organlarının uyma zorunluluğu ve Anayasa’nın üstünlüğü ilkesi, Anayasa’ya aykırı bir kuralın aykırılığının saptanmasından sonra uygulama alanı bulmasını kesinlikle önler.
Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının zaman içerisindeki etkisi böylece ortaya çıkmakta ve "İptal kararları geriye yürümez." kuralı belirtilen anlamı taşıyarak geçerli olmaktadır.
Bütün bu görüşler birlikte değerlendirildiğinde şu sonuçlara varmak kaçınılmaz olmaktadır.
a )Anayasanın 152. maddesine göre itiraz yoluna başvuran mahkemeler, Anayasa Mahkemesi kararlarına uymak zorundadırlar.
b )İtiraz eden mahkeme, elinde bulunan ve Anayasa Mahkemesinin iptal kararından önce açılan bir davayı Anayasa Mahkemesi kararına göre çözecektir. Bu halde iptal kararı eldeki dava bakımından geriye yürümüş olacaktır.
c )İtiraz yoluyla yapılan başvuru üzerine iptal edilen hükmü, benzer işlerde uygulama durumunda bulunan başka mahkemeler de Anayasa Mahkemesinin iptal kararına uymak zorundadırlar ve iptal edilen yasa maddesine dayanarak karar veremezler.
d )Hukuksal ve nesnel alanda etkilerini göstermiş sonuçları doğurmuş, kesin hüküm halini almış, adli ve idari yargı kararları ile netleşmiş, yargılama konusu oluşturmayan ve oluşturmayacak olan durumlarda Anayasa Mahkemesinin iptal kararları geriye yürümez.
e )İptal kararlarının Anayasanın 153/5. maddesi uyarınca geriye yürümeyeceği hallerde kesinleşmiş Yargı kararları Yargılamanın iadesine konu teşkil etmezler ve bu yolla ortadan kaldırılamazlar.
Somut olayda; Şereflikoçhisar, Ürgüp, Siirt, İskenderun Asliye Hukuk Mahkemeleri, davacıların gayrimenkullerine yapılan tecavüzün önlenmesi için açtıkları davalarda, 2942 sayılı Yasa’nın 38. maddesinin Anayasa’ya aykırılığı savının ciddi olduğu kanısına vararak iptali için Anayasa mahkemesine başvurmuşlar ve yapılan yargı denetimi sonunda itiraz konusu kural Anayasa’ya aykırı bulunarak mahkemenin 10.04.2003 tarih ve 2002/112 Esas – 2003/33 sayılı kararı ile iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin bu iptal kararının öncelikle itiraz yoluna başvuran yukarıda adları yazılı yerel mahkemeler uymak zorundadır.
Hukuk Genel Kurulunun önüne gelen dava 12.08.2002 tarihinde açıldığına göre iptal kararının Resmi Gazetede yayınlandığı 04.11.2003 tarihinde elde demektir. Bu davada, davacı idare iptal edilen 38. madde hükmüne dayanarak 20 yıllık hak düşürücü süre geçtiğinden bahisle taşınmazın kendi adına tapuya tescilini talep ettiğinden itirazda bulunan mahkemelerdeki davalar ile görülmekte olan dava benzer nitelikli davalardır. Bu itibarla yerel mahkemenin itiraz yolu ile Anayasa Mahkemesine gitmesine gerek olmadan, görülmekte olduğu bu davada Anayasa Mahkemesinin, Yasanın 38. maddesini iptaline dair kararına uyarak hüküm vermek zorundadır.
Buna rağmen yerel mahkemece, iptal kararına uyulmayarak yazılı gerekçe ile dava kabul edilmiş, davalı Belediye üzerindeki tapu kaydı iptal edilerek taşınmazın kamulaştırmasız el koyan idare adına tesciline karar verilmiştir.
Bu durumda aynı nitelikteki ayrı ayrı mahkemelerde görülen benzer davalarda birbirine ters kararlar çıkmıştır. Bu uygulamanın devam etmesi halinde Anayasa Mahkemesine Anayasaya aykırılık iddiası ile başvuran veya başvuracak mahkemeler 38. maddenin iptal edilmesi nedeniyle bu iptal kararına uyarak Yasanın 38. maddesi yokmuş gibi kararlar verilirken, Anayasa Mahkemesine başvurmayan, Anayasa Mahkemesinin iptal kararının geriye yürümeyeceğini mutlak olarak kabul eden mahkemelerce, iptal kararından önce 38. maddedeki 20 yıllık hak düşürücü süre dolduğu gerekçesi ile tersine kararlar verilecek, bu suretle ülke çapında hukuk düzeninde istikrar bozulacak ve kamunun hukuka olan güveni sarsılacaktır.
Bu halin getireceği diğer bir sakınca da, Anayasa Mahkemesine başvuran mahkemelerin Anayasa Mahkemesince verilecek iptal kararına uymak zorunda olmaları nedeniyle bu yönde karar almak amacıyla Anayasa Mahkemesine başvuracaklar, bu durumda zaten yoğun iş kapasitesine sahip mahkemenin işleri gereksiz yere artacak ve zaman kaybı nedeniyle adaletin gerçekleşmesi gecikecektir.
II. İPTAL EDİLEN 38. MADDE YÖNÜNDEN İNCELEME
Anayasa’nın 35. maddesinde "Herkes mülkiyet ve miras hakkına sahiptir. Bu haklar ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplumun yararına aykırı olamaz" denilmektedir. Bu madde Anayasa’nın ikinci kısım Temel Haklar ve Ödevler ikinci bölümünde Kişinin Hakları ve Ödevleri başlığı altında yer almıştır. O halde Mülkiyet hakkı temel haklardandır.
Anayasa’nın 13. maddesinin "Temel Hak ve Hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplerle bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülük ilkesine aykırı olamaz." hükmü karşısında mülkiyet hakkının özüne dokunulmaksızın ancak kanunla sınırlandırılması mümkündür. Ne var ki; bu konuda yasa koyucuya mutlak bir yetki verilmiş değildir. Aksinin kabulü mülkiyet hakkının Anayasa garantisi altına alınmış olması ilkesine aykırıdır.
Anayasanın 46. maddesinde düzenlenen kamulaştırma mülkiyet hakkına kamu yararı nedeni ile getirilen bir sınırlamadır. İdare kendisine Anayasa tarafından tanınan olanak ve yetkileri Yasaya uygun bir biçimde kullanmaksızın taşınmaza el atarak kamulaştırma ilkelerine aykırı davranamaz. Zaten kamulaştırma Anayasal bir düzenleme olmasına rağmen kamulaştırmasız el atmanın anayasal dayanağı yoktur.
20 yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle taşınmaz malikinin her türlü dava hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi temel haklardan olan mülkiyet hakkının sınırlandırılması aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur.
Anayasa Mahkemesinin gerekçesinde de geniş bir şekilde belirtilen bu görüşlere katılmamak mümkün değildir.
Bu aşamada 38. maddenin düzenlenmesine de eğilmek gerekmektedir. 16.05.1956 gün 1/7 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı ile taşınmazına kamulaştırmasız el atılan kişinin açacağı bedel davası için zaman aşımının söz konusu olmayacağı kabul edilirken, yine aynı tarih 1/6 sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararında da mülkiyet hakkı sahibinin her zaman kamulaştırmasız el atan idare aleyhine men’i müdahale davası açabileceği gibi fiili duruma razı olduğu taktirde mülkiyet hakkını idareye devrederek dava tarihindeki değerini talep edebileceği kararlaştırılmıştır.
Buna karşın 2942 sayılı Kanunun 38. maddesi ile kamulaştırmasız el atılması halinde taşınmaz malın maliki, zilyedi veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava haklarının 20 yıl geçmekle düşeceği ve bu sürenin mala el koyma tarihinden başlayacağı hüküm altına alınmıştır. Madde tasarısının gerekçesinde; idarelerin zamanında kamulaştırma işlemlerini tekemmül ettirmesinden yararlanmak isteyenlerin bulunduğu, bunların günün şartlarına göre talepte bulundukları, Medeni Kanunun 638., 639. ve 897. maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zaman aşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde idarelerin menfaati dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği, idarelerin yüksek ve mükerrer bedel ödemelerine mani olmak ve uygulamadaki aksaklıkları gidermek amacıyla bu maddenin düzenlendiği belirtilmiştir.
Tabiatıyla tasarıdaki bu gerekçelere iştirak etmek mümkün değildir. Şöyle ki;
İdare kendi üzerine düşen görevi tam olarak yerine getirmediği halde bunun neticesine mal sahibinin katlanması istenilmektedir.
Medeni Kanunun mülk edinmedeki zaman aşımı sürelerinin mülkiyetin kaybedilmesinde de dikkate alınmasına gelince; bu düşünceyi hukukun genel prensipleriyle bağdaştırmak mümkün değildir. Zira; mülkiyet hakkı zaman ötesi niteliğe sahiptir ve asla zaman aşımına uğramaz. Kaldı ki tapuda kayıtlı maliki belli bir taşınmazın zilyetlikle kazanılması da mümkün değildir. Bu nedenlerle Anayasa Mahkemesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu tarafından bir taşınmazın malik, zilyed veya mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince 20 yıl boyunca kullanılmaması, o kimselerin taşınmazla aralarındaki ilişkiyi fiilen kestiğini göstermiş olsa bile, o taşınmazla aralarındaki hukuksal ilişkinin sona erdiği anlamına gelmez. Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır.
Öte yandan Avrupa İnsan Haklarının Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek Protokolün 1. maddesinde;
"Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığının saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Her hangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve Yasada öngörülen koşullara ve uluslar arası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkten yoksun bırakılabilir.
Yukarıdaki hükümler, devletlerin mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez." denilmektedir. İşte bu kural uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önüne değişik ülkelerden gelen davalarda kamulaştırmasız el koymayı mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur.
İdarelerin yüksek ve mükerrer bedel ödemelerine engel olma düşüncesine gelince; bu görüş de hukuki değildir. Zira; Devlet yüksek bedel ödememek için önlem almaya çalışırken bu kez hiçbir bedel ödemeden mal sahibinin elinden mülkiyet hakkını almaktadır. Halbuki burada yapılması gereken yüksek veya mükerrer bedel ödenmesine engel olacak yasal düzenlemeleri yapmaktır.
Bütün bunlardan sonra 38.maddeyi şu şekilde değerlendirmek gerekmektedir. Maddede belirtilen 20 yıllık hak düşürücü süre mal sahibinin mülkiyet hakkının sona erdirmemekte sadece el koyan idare aleyhine her türlü davanın açılmasına engel olmaktadır. Diğer bir deyişle el koymadan itibaren 20 yıllık süre dolmakla mal sahibi mülkiyet hakkını kendiliğinden kaybetmez. Zaten tatbikatta da idare taşınmazın mülkiyetini dava açmak suretiyle elde etmektedir. Açılan davalarda el koymadan itibaren 20 yıllık sürenin dolup dolmadığı araştırılırken idarenin de bedel ödeme konusunda sui niyetle hareket etmediğinin anlaşılması gerekir.
O halde burada verilen mahkeme kararı izhari değil inşai nitelikte bir karardır.
İşte bu nedenledir ki; Dairemiz kararlarında kamulaştırma el koyma tarihinden itibaren 20 yıldan fazla süre geçse bile idarenin malik olduğunu kabul etmeyerek mal sahibinin taşınmaza mahkeme kararı ile hükmen sahip olduğu tarihi hak düşürücü süre için başlangıç tarihi kabul etmektedir.
Ayrıca taşınmaza kamulaştırmasız el koyan idare, 20 yıl geçtikten sonra taşınmazı terk ederek gitse kamu yararının ortadan kalkması, fiilen el atmanın sona ermesi ve tapu kaydı da halen mal sahibinin üzerinde olması nedeni ile taşınmazın kullanımı tüm haklarıyla birlikte tekrar mal sahibine geri dönecektir. Halbuki; 20 yıl geçmesi nedeni ile mülkiyetin kendiliğinden idareye geçtiği kabul edilirse, bedeli ödenmediği gibi kamu yararının ortadan kalktığı ve halen tapu kaydı da mal sahibi üzerine olduğu halde, taşınmaz idarenin kamu menfaatinde kullanmayacağı özel mülkü haline gelecektir ki, bunun hukuken kabul edilmesinin mümkün olmadığı çok açıktır. Hele bir de, tapu kaydına güvenen 3. kişinin hali hazırda kamulaştırmasız el koymadan vazgeçilen ve kamunun bir ihtiyacına tahsis edilmeyen taşınmazı satın alması halinde, bu taşınmaz 20 yıl kamulaştırma yapılmadan idare elinde kaldı diye mülkiyet hakkına itiraz edilmesi kesinlikle hukuken savunulamaz.
Bu arada kişileri fevkalade endişeye düşüren bir soru da akla gelmektedir. Acaba kamulaştırmasız el atılan ve tapu kaydı idareye geçmeyen taşınmazların tümü için bu gün dava açılarak bedel istenebilir mi? Bu soruya "evet" diye cevap verilirse, bu uygulamadan Devlet bütçesi büyük ölçüde olumsuz bir şekilde etkilenmeyecek midir? Bu aşamada 221 sayılı Kanuna değinmek gerekmektedir.
Bu Kanunun 1. ve 2. maddeleri aynen şu şekildedir:
Madde 1-6830 sayılı İstimlak Kanununun yürürlüğe girdiği tarihe kadar, kamulaştırma işlerine dayanmaksızın Kamulaştırma Kanunlarının gözönünde tuttuğu maksatlara fiilen tahsis edilmiş garimenkulleri ilgili amme hükmü şahsı veya müessesesi adına tahsis tarihinde kamulaştırılmış sayılır.
Madde 2-Gayrimenkulde amme hizmetinin mahiyet ve gayesine uygun şekilde tahsisler veya inşaat vücuda getirilmiş olması bu Kanunun uygulanması bakımından fiilen tahsistir.
6830 sayılı İstimlak Kanunun 9 Ekim 1956 tarihinde yürürlüğe girdiğinden bu tarihten önce 221 sayılı Kanununun 1. ve 2. maddesine göre kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazlar kamulaştırılmış sayılır ve aynı Kanunun 7. maddesine göre idare adına tapu kaydı oluşturulur. Taşınmaz sahipleri 3. maddeye göre ancak fiili tahsis tarihindeki rayiç üzerinden gayrimenkulün bedelini isteyebilirler ve bedeli dava hakkı da 221 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği 12.01.1961 tarihinden itibaren 2 sene sonra düşer.
221 sayılı Kanunda fiilen kamu hizmetine tahsis olayı, kamulaştırma olarak kabul edilmiştir. Ve mülkiyet fiilen tahsis tarihinde idareye geçmektedir. Bu nedenle 9 Ekim 1956 tarihinden önce kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazlar bakımından 2942 sayılı Kanunun 38. maddesi iptal edildi denilerek idare aleyhine dava açılamaz.
Bu noktada 2942 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte 221 sayılı Kanun ortadan kalktığı düşünülebilirse de, bu konuda Kanunda açık bir hüküm yoktur. Aksine 2942 sayılı Kanunun geçici 4.maddesinde 221 sayılı Kanunla ilgili yeni bir düzenleme yapıldığından, 221 sayılı Kanunun ortadan kaldırılmadığını kabul etmek gerekir.
Öte yandan Kadastrosu kesinleşmiş ve mülkiyeti kamuya intikal etmiş taşınmazlar bakımından 3402 sayılı Kadastro Kanunun 12/3.maddesindeki 10 yıllık süre içinde dava açılmamış ise mülkiyet idare adına olduğundan Kamulaştırma Kanununun 38. maddesinin iptalinin bir önemi yoktur.
NETİCE İTİBARİYLE, Yukarıda geniş bir şekilde açıklamaya çalıştığımız nedenlerden dolayı, Özel Dairenin bozma kararı yerinde olmakla, yerel mahkeme kararının bozulması gerekirken onanması yönündeki çoğunluk görüşüne katılamıyorum.
Naci BAŞSORGUN
5.Hukuk Dairesi Üyesi
KARŞI OY YAZISI :
Dava, kamulaştırmasız el atılan taşınmazın, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38.maddesi uyarınca tapu kaydının iptali ile davacı idare adına tapuya tesciline ilişkin olup, mahkeme davanın kabulüne karar vermiş, Yüksek 5.Hukuk Dairesi 38.maddenin Anayasa Mahkemesinin 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 2002/112 Esas - 2003/33 Karar sayılı ve 10.4.2003 tarihli kararı ile iptal edilmesi nedeniyle dayanağı kalmayan davanın reddine karar verilmek üzere hükmü bozmuştur.
Uyuşmazlık, iptal edilen 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 38.maddesinin görülmekte olan davayı etkileyip etkilemeyeceği, iptal kararından sonraki yeni duruma göre karar verilmesi gerekip gerekmediği noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlık konusunun esasına girmeden önce bazı temel hukuk kavramlarının açıklanmasında yarar görülmektedir. Bu cümleden olarak;
Mülkiyet hakkı Anayasanın 35, Türk Medeni Kanunun 683 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Türk Medeni Kanunun 683.maddesinde bir şey’e malik olan kimse hukuk düzeni sınırları içerisinde o şey üzerinde dilediği gibi kullanma, yararlanma ve tasarrufta bulunma yetkisine sahiptir hükmünü içermektedir.
Anayasanın 35.maddesinde ise, mülkiyet hakkı güvence altına alınmış olup, bu hakkın ancak kamu yararı amacıyla kanunla sınırlanabileceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi 21.1.1991 tarihli kararında, yasa ile yapılan kısıtlamanın topluma sağlayacağı yarar, kişilerin uğrayacağı zarara ağır bastığı takdirde KAMU YARARININ varlığı kabul edilmektedir. Kamu yararı kavramı, toplumun gelişimine, zamana, ekonomik ve sosyal gelişmeye göre yorumlanır ve değerlendirilir. Hak nedir? Hak, kişinin insan olarak, toplum üyesi olarak sahip olduğu ve kanunların veya antlaşmaların kendisine tanıdığı değişik şekillerde belirtilen bir takım yetkilerin ifadesidir.
Bu genel açıklamadan, Anayasaya göre mülkiyet hakkının temel bir hak olduğu, bu hakkın kısıtlanmasının ancak Anayasanın 46.maddesinde düzenlenen hükümler çerçevesinde olabileceği anlaşılmaktadır.
Somut olayda, 1964 ada 2 numaralı parselin İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünce 1968 ve 1980 yıllarında kamulaştırma yapılmaksızın elatıldığından ve 20 yıldan fazla kamu hizmetine tahsis edildiğinden bahisle 2942 Sayılı Kanunun 38.maddesine dayanılarak tapu iptali ve tescili istenmektedir. Anayasa Mahkemesince 38.madde iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi iptal gerekçesinde mülkiyet hakkı üzerinde zaman aşımı işlemeyeceğini, Medeni Kanunun ve Borçlar Kanununun taşınmazın malik, zilyet veya mirasçılarına tanınmış olan hakların, hak sahiplerince 20 yıl süreyle kullanılmaması, o kimselerle taşınmaz arasında hukuki ilişkinin sona erdiği anlamını taşımadığını devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması kazanılmış haklara saygı gerektirdiğini belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi kararında "kazanılmış hakkın" taşınmaz maliki yönünden olduğu belirtilmektedir. Öyleyse "kazanılmış hak, usuli müktesep hak ve Anayasa Mahkemesi iptal kararlarından" kısaca bahsettikten sonra somut olayı irdelemekte hukuken yarar görülmektedir.
KAZANILMIŞ HAK ( müktesep hak ): herhangi bir meselede kesinleşmiş bir hükme dayalı hak kazanılmış haktır. ( yeni hukuk lugatı ve hukuk terimler sözlüğü 1964-Site Kitabevi İst. )
USULİ MÜKTESEP HAK: Hakka ve usule uygun karar verilmesini sağlamak amacıyla muhakeme usulünün hakka varma, hakkı bulma ve istikrar gayesine erişmek için kabul ettiği ve usul hükümlerinin dayandırıldığı ana esaslardır.
İki şekilde meydana gelir:
1-Mahkemenin bozma kararına uymasıyla,
2-Bazı konuların bozmanın dışında kalıp kesinleşmesiyle,
Usuli müktesep hakkın istisnaları:
1-Mahkemelerin bozmaya uymasından ( usuli müktesep hakkın doğmasından ) sonra bir içtihadı birleştirme kararı çıkarsa, bu yeni içtihadı birleştirme kararı mahkemelerdeki ve Yargıtay’daki bütün işlere uygulanması gerekir.
2-Bozmadan sonra o konuda yürürlüğe giren bir yeni kanun karşısında, Yargıtay’ın bozma ilamınca uyulmuş olmak bir anlam taşımaz. Yeni Kanun hükümleri uygulanmalıdır.
3-Görev,
4-Hak düşürücü süre,
5-Temyiz yetkisi,
6-Kesin hüküm gibi haller usuli müktesep hakkın istisnaları olarak sayılabilir. ( Prof.Dr.Baki Kuru-Huk-Muh.Usulü-sayfa 3426 ilâ 3435 Dördüncü baskı cilt-IV 1984-Ankara )
ANAYASA MAHKEMESİNİN İPTAL KARARLARI: insai nitelikli bir karar olup, geriye yürümez. Geriye yürümezliğin anlamı şudur: Kanun veya kanunun ilgili maddesinin iptal edilmesinden önce bu kanun veya maddeye dayanılarak yapılmış ve kesinleşmiş işlemlerin geçerli olduğu ve iptal hükmünün bunları etkilemeyeceği hususudur. Geriye yürümezlik, kesinleşmiş iş ve işlemlere yöneliktir. Bu işlemler, ya idari bir tasarrufla yapılmış olabilir. Örneğin İmar Kanuna dayanılarak yapılan şuyulandırma işlemi veya kesinleşmiş bir mahkeme ilamına dayanılması gibi. Buna karşılık iptal kararları görülmekte olan bütün davaları ( kesinleşmemiş olanları ) etkiler ve uygulanır.
Somut olayda, kazanılmış hak, 20 yılı aşkın kullanan Üniversite Rektörlüğü yönünden mi? oluşmuş, yoksa taşınmazın tapu maliki yönünden mi? oluşmuş, bu hususa bakmak gerekir. Burada tapu malikinin hakkı tapuya dayanmakta, davacı üniversitenin dava hakkının dayanağı ise 2942 Sayılı Kanunun 38.maddesidir. Bu maddede yukarıda açıklanan gerekçelerle iptal edildiğine göre dava hakkının hukuksal dayanağı kalmamıştır. Öyleyse davacı yönünden müktesep haktan bahsedilemez.
Diğer yandan, Anayasa Mahkemesinin iptal kararlarının geriye yürümeyeceği ileri sürülmektedir. Doğrudur geriye yürümez, geriye yürümemesinin gerekçesi hukuk düzeninin korunması ve iptalden önce yapılan işlem ve işlerin varlığını korumasına yöneliktir. Yoksa yeni bir işlemin yapılması için değildir. Bu açıklamalardan sonra somut olaya baktığımızda;
Dava 12.8.2002 tarihinde açılmıştır. Anayasa Mahkemesi, 2942 Sayılı Kanunun 38.maddesini 10.4.2003 tarihinde iptal etmiş ve bu karar 4.11.2003 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Dairece 24.5.2004 tarihinde bozma kararı verilmiştir. Bu durumda iptal kararı yürürlüğe girdiğinde bu dava derdesttir. Anayasanın 152.maddesinde Anayasaya aykırılık iddiasında bulunan mahkemenin 5 ay beklemesini öngörmekte, bu süre içinde karar verilmez ise yürürlükteki kanun hükümlerine göre davanın sonuçlandırması, ancak karar kesinleşinceye kadar gelirse, mahkemenin buna uymak zorunda olduğu belirtilmektedir. Anayasa mahkemesinin bu iptal hükmü genelleştirilir ve Anayasanın 11.maddesi hükmünü de dikkate alırsak mahkemenin, Dairenin bozma kararına uyup, Anayasa Mahkemesinin iptal kararı doğrultusunda karar vermesi gerekir. Bu nedenle, kararın onanması yönündeki çoğunluğun düşüncesine katılamıyorum. Kararın bozulması düşüncesindeyim.
Ali EM
18.Hukuk Dairesi Üyesi
HUKUK GENEL KURULU KARARININ KENDİ İÇİNDE VE DİĞER YÜKSEK MAHKEME KARARLARI İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLMESİ
HGK Kararının muhalefet şerhlerine büyük ölçüde katılmamak elde değildir.
Kararın gerekçesine bakıldığında, ilk dikkati çeken hususun gerekçede yer verilen yasa hükümleri olarak öncelikle hak düşürücü süre öngören ve iptal edilmiş bulunan 2942 sayılı yasanın 38. Maddesi ile, Anayasamızın, Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümezliğini öngören 153. Maddesidir.
Oysa iptal kararının gerekçesine baktığımızda, Anayasa Yüksek Yargısı’ nın, 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’ nun 38. Maddesini,
1- Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’ nın “Değiştirilemeyecek hükümler” başlığını taşıyan ve 4. Maddesinde yer alan, “Anayasanın 1 inci maddesindeki Devletin şeklinin Cumhuriyet olduğu hakkındaki hüküm ile, 2 nci maddesindeki Cumhuriyetin nitelikleri ve 3 üncü maddesi hükümleri değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif edilemez” hükmündeki değiştirilemeyecek ve değiştirilmesi teklif dahi edilemeyecek hükümlerden olup, “Cumhuriyetin nitelikleri” başlığını taşıyan ve “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir” hükmüne yer veren 2,
2- “Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlığını taşıyan ve 3.10.2001 Tarih ve 4709 Sayılı Yasanın 2. Maddesi ile değişik “Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir.
Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz” hükmüne yer veren 13,
3- “Mülkiyet hakkı” başlığını taşıyan ve “Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz” hükmünü düzenleyen 35,
4- 03.10.2001 Tarih ve 4709 Sayılı Yasanın 18. Maddesi ile değişik, “Kamulaştırma” başlığını taşıyan ve “Devlet ve kamu tüzelkişileri; kamu yararının gerektirdiği hallerde, gerçek karşılıklarını peşin ödemek şartıyla, özel mülkiyette bulunan taşınmaz malların tamamını veya bir kısmını, kanunla gösterilen esas ve usullere göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idarî irtifaklar kurmaya yetkilidir.
Kamulaştırma bedeli ile kesin hükme bağlanan artırım bedeli nakden ve peşin olarak ödenir. Ancak, tarım reformunun uygulanması, büyük enerji ve sulama projeleri ile iskân projelerinin gerçekleştirilmesi, yeni ormanların yetiştirilmesi, kıyıların korunması ve turizm amacıyla kamulaştırılan toprakların bedellerinin ödenme şekli kanunla gösterilir.
Kanunun taksitle ödemeyi öngörebileceği bu hallerde, taksitlendirme süresi beş yılı aşamaz; bu takdirde taksitler eşit olarak ödenir.
Kamulaştırılan topraktan, o toprağı doğrudan doğruya işleten küçük çiftçiye ait olanlarının bedeli, her halde peşin ödenir.
İkinci fıkrada öngörülen taksitlendirmelerde ve herhangi bir sebeple ödenmemiş kamulaştırma bedellerinde kamu alacakları için öngörülen en yüksek faiz uygulanır” hükmünü taşıyan 46. Maddelerine aykırı olduğu için iptal ettiğini görürüz.
Burada sözkonusu olan iki iç hukuk yüksek mahkeme kararı tartıştıkları maddeler bakımından kıyaslandığında, Anayasa yargısında taşınan hukukun genel ilkeleri ve insan hakları kaygısına karşılık, Yargıtay’ ın usule ilişkin ve ayrıntıları düzenleyen kuralları önemsediği derhal farkedilmektedir.
Oysa görev bakımından farklılaştığı savunulabilecek bu kaygıların, Yargıtay bakımından haklı temellere dayanmadığı açıkça anlaşılmaktadır.
Anayasa Mahkemesinin iptal kararının haklı gerekçelerinden dahi bahsetmeyen Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararının gerekçesinde, kendi metni ve ruhu bakımından dikkat çekici hususlar yer almaktadır.
Şöyle ki;
• Yargıtay Hukuk Genel Kurul kararının gerekçe başlangıcında, “38.madde metninde bu yolda bir hüküm konulmamış ise de, anılan madde ile ilgili gerekçesinde; "Medeni Kanunumuzun 638, 639 ve 897’nci maddeleri dikkate alınarak mülk edinmedeki kazandırıcı zamanaşımı süresinin mülkiyetin kaybedilmesinde de idarelerin menfaatleri dikkate alınarak değerlendirilmesi gerekmektedir" cümlesine yer verilmiştir.
Karar metninde Hukuk Genel Kurulu tarafından iki kez tekrarlanmış olan “idarelerin menfaatleri” kavramı, esasen Anayasa’ nın 10. Maddesinde düzenlenen eşitlik ilkesine de aykırılık oluşturacak şekilde, kamu yararı kavramını ortadan kaldırmaktadır.
Esasen “kamu yararı” nı işaret ettiği savunması da getirilebilecek olan bu kavram, tam da lafzı ile “idarelerin menfaatleri” ni ön planda tutmaktadır ve bir yasa maddesinin gerekçesidir.
Esasen tartışmalı bir dayanak ya da gerekçe olarak nitelendirilebilecek ve mülkiyet hakkı karşısında önemsiz kalan, toplumsal düzen ve hukuk açısından da eşitsizliği çağrıştıran bu ibare, esasen Yargıtay’ ın farklı konularda da olsa pekçok yerleşik içtihadına son derece isabetli bir şekilde ilham veren ve dayanak teşkil eden; “zayıfın korunması, terazide güçsüz tarafa ağırlık verilmek sureti ile adaletin sağlanması ve hukukun özellikle gabin durumunda devreye girebilecek ilkelerinin, eşitliğin sağlanması adına işletilmesi” esaslarına, İdarenin açıkça kayırılması açısından taban tabana zıt gelecek bir anlam taşımaktadır.
Kararın devamında bir yerde ise, “2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38.maddesinin kabulüne götüren düşünce, belli bir zamanaşımı süresinde taşınmaz malın mülkiyetinin kazanılabileceği gibi, belli bir süre içinde dava hakkını bile kullanmayan kimsenin, başkasının el koymasına ve tesis yapmasına sesini çıkarmadığından ve haklarını kullanmadığından, her türlü dava hakkını, mülkiyet ve zilyetlikten doğma sahiplik haklarını yitirdiği; eş söyleyişle belli sürelerin geçmesiyle bu yer üzerinde artık idarenin mülkiyet, sahiplik ve her türlü tasarruf hakkının doğduğudur ( Arcak-Doğrusöz,Age, Ankara 1992 s:463 )” şeklinde bir cümle göze çarpmaktadır.
Yargıtay gibi objektif hukukun insaftan uzaklaşmak zorunda kaldığı hallerde taraflarının sosyo – ekonomik koşullar bakımından açık ara eşitliksiz bir konumda bulunduğu ve özellikle güçlünün tüzel kişiliğe büründüğü davalarda zayıflığından dolayı sömürüleni korumak adına takdir hakkını en iyi şekilde kullanmayı iyi bilen bir yüksek mahkemenin, özellikle kamulaştırma gibi güçlü tarafın sadece Devlet olduğu davaların bir kısmında aynı hassasiyeti göstermediğine tanık olmak hem şaşırtıcı, hem de üzücüdür.
Kaldı ki, ortada 20 yıllık bir hak düşürücü sürede taşınmazı ile ilgili olarak başvurması gereken hukuki yollardan bile habersiz ve deyim yerinde ise Devlet karşısında boynu kıldan ince bir vatandaşa karşılık, yasal zorunluluklarını yerine getirmekten kaçınmakta mazeretinin bulunmaması gereken bir Devlet kurumu bulunmaktadır.
20 yıllık bir süre boyunca hakkını aramayan ya da aramaktan çekinen veya arama yollarını bilemeyen bir vatandaşın elinden malı ve mülkü alınarak adeta cezalandırılmasına karşılık, bu kadar süre haksız fiil niteliğinde bir hukuk dışı davranış ile yasal zorunluluklarını yerine getirmeyi ihmal eden bir Devlet kurumunun adeta ödüllendirilmesinin, Hukuk Devleti olmakla bağdaşır bir yönü bulunmamaktadır.
Yukarıda da değindiğim gibi 38. Madde anlamında en az 20 yıl süre ile kamulaştırmasız elatma durumlarında İdare, hem ihmalkar davranışta bulunan asıl kusurlu taraf durumdadır, hem de kamulaştırmanın kendi menfaatlerini ön planda tutan yasalar çıkarma yetkisine sahip olan sınırsız derecede güçlü tarafı.
Tartışılmakta olan bu sosyal ve hukuksal olguda taşınmazı ile ilgili olarak “gerekli davayı açmadığı için” ihmali bulunduğu söylenen vatandaşlar ise genellikle önceki kuşak olup, bu kişiler cumhuriyetimizin tarihsel gelişimine bakıldığında demokrasinin en çalkantılı olduğu söylenebilecek ve askeri müdahalelerin sıklıkla yaşandığı bir dönemde “hak aramadıkları” suçlaması ile karşı karşıya kalmaktadırlar. Gerçekte bu vatandaşlarımızın çoğu vefat etmiştir ve bugün bu meselelerle uğraşmak hevesi ile umudunda olanlar, bunların belki hukuki anlamda biraz daha şanslı durumda bulunan çocuklarıdır.
• Hukuk Genel Kurul Kararı Gerekçesinin sonraki aşamasında, “Gerçekten, sözü edilen önceki Medeni Kanunu'nun 638’nci maddesi ( yürürlükteki TMK.m 712 ), tapulu bir yeri, elinde bulunduran, başkasının bile olsa, koşulları varsa, belli bir süreden sonra kazandırıcı zamanaşımı nedeniyle sahip olabileceğini; önceki Medeni Kanunu'nun 639’ncu maddesi de ( yürürlükteki TMK.m 713 ), tapu sicilinde kayıtlı olmayan bir taşınmaz malı belli bir süre elinde bulunduranın, koşulları varsa, zamanaşımı ile kazanabileceğini; önceki Medeni Kanunun 897’nci maddesi ( yürürlükteki TMK.m 984 ) ise, belli bir süre geçtikten sonra zilyedin dava hakkından yoksun kalacağını, hükme bağlamaktadır” cümlesi göze çarpmaktadır.
Bu cümlede “koşul” dan kasıt, “20 yıl süre ile aralıksız ve çekişmesiz zilyetlik” unsurudur.
Eğer bir kamulaştırma meselesinde mülkiyet hakkının kaybı gibi önemli bir hukuki sonuca dayanak olarak medeni yasalardaki kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği müessesesi örnek veriliyorsa, zilyetlikle kazanım koşullarından en önemlisinin, 20 yıl süre ile nizasız yani çekişmesiz kullanım koşulu olduğunu da vurgulamak gerekir.
Kamulaştırmasız elatma durumlarında, İdare zilyetliğinin nizasızlığı sözkonusu olamaz. Zira taşınmazına Devlet İdaresi tarafından kamulaştırılmasız elatılan malikin, kamulaştırma işlemlerinin tamamlanmasını bekleme hakkı vardır. Burada niza, hem eşyanın tabiatı gereği mevcuttur hem de yasalar kamulaştırmasız elatma müessesesine izin verdiği için, belli bir süre boyunca açıkça bir niza çıkarılmasına pek de olanak yoktur.
Medeni yasalarda düzenlenen kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğinde, esasen ortada hukuken haksız elatma olarak nitelenen bir işgal vardır. Bu durum yasalarca korunmaz. Malikin elatmayı haber aldığı anda bunu defetmek amacı ile başvurabileceği yasal yollar mevcuttur.
Oysa acele hallerde kamulaştırmasız elatma, öncekilerin çoğu ile birlikte ve son değişikliklerden önce 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununda yer alan bir düzenlemedir ve adeta İdare lehine tanınmış bir haktır. Dolayısı ile, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği ile kamulaştırmada hak düşürücü süre arasında mülkiyet hakkının kaybı bakımından bir kıyas yapılması son derece yanlıştır.
Burada değerlendirilmesi gereken başka bir olgu da, mülkiyet hakkının kazanılması anlamında Devlet ile kişilerin aynı kefeye konmasının mümkün olamayacağı sorunudur. Devlet kendi işlemlerinde zan altında kalmaktan öylesine kaçınmalıdır ki, esasen kazandırıcı zamanaşımı da dahil olmak üzere, yasakoyucu olmaktan başlayarak kamu yararı kararı almakla devam ettiği şekilde kamulaştırma gibi kendi erkini kullandığı işlemlerde her ne olursa olsun bedel ödemelidir. Bu gereklilik, Hukuk Devleti olmaktan kaynaklanmaktadır ve Devletin yüceliği için şarttır. Sonuçta hukukun temeli ve en önemli ilkelerinden olan iyiniyetlilik, Devlet için mutlak bir şekilde varolmalıdır. Şüphesiz, idari ve hukuki işlemlerde Devlet bilinci de mutlak olmalıdır. Dolayısı ile kamulaştırmasız elatma ya da bu eylemden sonra kamulaştırma işlemlerinin devamının getirilmesinde ihmal ve bedel tespitinde rayiçten ve hakkaniyetten uzaklaşma gibi hukuk dışı sonuçlara götürecek davranışlar, bir Hukuk Devletinde İdarenin uzak durmaya özen göstermesi gereken davranışlardır.
Esasen Türk Kanunu Medenisi ile Türk Medeni Kanun’ unun kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği müessesesi ile korumaya çalıştıkları husus, bir başkasının taşınmazına kendi taşınmazı gibi sahip olup bunu kullanan bir kişiye belli koşulların gerçekleşmesi halinde mülkiyet hakkının da devredilmesi gereğidir. Bu durumun ise insan hakları bakımından incelemesini yapmak konumuz değilse de, derinlemesine tartışıldığında yine bazı yönleri ve somut olay özellikleri itibarıyla hukuken kabulü güç sorunlara sebebiyet vermekte olan bir sorun olarak ortaya çıkması sözkonusudur. Murisinden hakettiği taşınmazın resmi aidiyet belgelerinin Devletinde emanette olduğuna inanıp belki dünyanın başka bir tarafında başka bir yaşam yolculuğuna çıktıktan sonra baba ocağına dönüp de mülkünün başka ellere verildiğini kabullenmek zorunda kalan kişilerde ortaya çıkardığı sorunlar gibi.
• Devam ettiğimizde, HGK’ nun, mülkiyetin 20 yılın dolması ile kendiliğinden İdareye geçtiğini savunduğunu görürüz. HGK’ nun buna ilişkin görüşlerini yoğunlaştırdığı anlatımları aşağıda koyu renkle aktarılmıştır.
“Öte yandan, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705’ nci maddesinin 1. fıkrasında, taşınmaz mülkiyetinin tescille kazanılacağı belirtildikten sonra; 2. fıkrasında, "Miras, mahkeme kararı, cebri icra, işgal, kamulaştırma halleri ile kanunda öngörülen diğer hallerde, mülkiyet tescilden önce kazanılır." hükmü öngörülmüştür.
Böylece, tescille kazanma ilkesine ayrık bir hüküm olmaktan çok, Kanunun 705.maddesinin 2.fıkrası ile, tescile gerek olmadan da taşınmaz mülkiyetinin, bu yollarla kazanılabileceği belirtilmiştir.
Bu noktada, 2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun 38. maddesinde öngörülen yirmi yıllık hak düşürücü sürenin geçmesiyle idarenin, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 705/2.fıkrası gereğince, taşınmazın mülkiyetini tescilden önce kazanacağı açıktır.
Ne var ki, taşınmaz mülkiyetini devretmek veya üzerinde sınırlı ayni hak kurmak ya da kurulmuş bu hakları devretmek için tescil zorunlu olup; mülkiyeti kazanan idare eski maliki hasım göstererek, taşınmazın tapuya kendi adına tescilini dava yolu ile isteyebilir.
..............
38. maddede 20 yıl dolmakla mülkiyetin idareye geçtiğinin açıkça yazılmamış olması sonucu değiştirmez.”
Biran için bu görüşe katıldığımızı varsayalım. O halde neden İdare tarafından tescil davası açılmalıdır? İdari bir işlem ile mülkiyetin intikali gerçekleştirilemez mi?
HGK tescil davası zorunluluğunun, yasal eksiklikten ve tapu kayıtlarındaki diğer ayni ve şahsi haklarla ilişkili şerhlerin durumunun belirlenmesi gereğinden kaynaklandığını belirtmektedir. Tabii ki bir de özellikle kamulaştırmasız elatma sorunlarında malik tarafından kamulaştırmasız elatma kullanımının 20 yılı doldurmadığı savunmasının getirilmesi ihtimali bulunmaktadır.
Oysa bu tescil davaları, uygulamada tanık olduğumuz kadarı ile genellikle kamulaştırmasız elatmadan kaynaklanan bedel davaları süre bakımından reddedildikten sonra ve özellikle de 38. Maddenin iptal kararından sonra açılmaya başlanmıştır. Bunun da esasen “yangından mal kaçırmak” deyimini çağrıştırdığını söylersek abartmış olmayız.
Kamulaştırmasız elatmadan doğan bedel davasında elatma tarihinden dava tarihine kadar 20 yıldan fazla bir sürenin geçmiş olması nedeni ile red kararı verilmesi üzerine İdare tarafından açılacak tescil davası bir formaliteden ibarettir. Her nasılsa mülkiyet hakkını yitirdiği halde malik sıfatını kaybetmemiş olan davalı malikin, mülkiyet hakkını kazandığı halde malik sıfatını alamamış ve dava açmak zorunda kalan İdareye karşı davayı kazanma şansı bulunmamaktadır. Aslında dava açmaya dahi gerek olmayan böyle bir durumda ise, davalı tapu maliki aleyhine vekalet ücretine de hükmedildiğini duymaktayız. Bunun da, maalesef işin neredeyse bezdirme noktasına dahi götürülebileceğine delalet eden yanlış ve adaletsiz bir uygulama olduğuna şüphe bulunmamaktadır.
• HGK, yukarıdaki kararında “Türk Hukukunda Mülkiyet Kavramının İrdelenmesi” başlıklı bir bölüme yer vermiş ve özetle, tarihsel süreç sonucunda “sınırlandırılabilir modern mülkiyet” kavramında karar kıldığımızı anlatmıştır. Buna dayanarak da, mülkiyet hakkının tescilden önce de intikalinin mümkün olduğunu iddia etmiştir.
Fakat burada, yukarıdaki paragrafta da değindiğim gibi, tescil davasından sonra İdare tarafından mülkiyetin kazanılmış olduğunu ısrarla iddia etmekte olan Hukuk Genel Kurulu, özellikle kamulaştırmasız elatma nedeni ile bedel davası hak düşürücü süre yönünden reddedilmiş olan ve dolayısı ile sonucu önceden belli olan bu tescil davasının açılmasına neden gerek bulunduğunu somut ve yeterli bir biçimde açıklamamaktadır. Bunun da ötesinde, aynı konuda aynı soruyu sorar şekilde karar gerekçesi altına muhalefet şerhi de konmuş bulunmaktadır.
Yine HGK’ nda kabul görmüş olan “sınırlandırılabilir modern mülkiyet” mefhumunun, uluslararası hukuk boyutunda snırlandırma koşullarına, hukukun genel ilkelerine ve temel insan hak ve özgürlükleri konularına ise muhalefet şerhlerindekinin aksine girmemiştir.
Bu şekilde Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, modern hukuk çerçevesinde bir kavramı bir boyutu ile irdelerken, asıl irdelenmesi gereken hususları gözardı etmiştir. Üstelik, burada asıl tartışılan konu mülkiyet hakkı ve sınırlandırılması değil, bu hakkın bedelidir. Zira mülkiyet hakkına elkonulmasına karşı çıkan bir görüş yoktur. Mülkiyet hakkına bedeli ödenmeden elkonmasını koruyan bir modern hukuk sistemi bulunmadığı gibi...
Bunun yanında, “Aksi taktirde 20 yıl geçmekle idarenin mülkiyet hakkını kazandığını kabul etmemek, 38.maddeye dayanılarak bu güne kadar verilen tescil kararlarını da geçersiz saymak anlamına gelir ve bunun sonucu olarak da idarelerin 6830 ve 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunlarının 17. maddelerine göre kamulaştırıp bedelini ilgililerine ödedikleri halde mülk sahiplerinin ferağa yanaşmamaları nedeniyle bunlar üzerine kayıtlı gözüken taşınmaz mallarla alakalı olarak açtığı ve ancak, belge ( banka ödeme makbuzu veya kamulaştırma evrakı ) temin ve ibraz edememesi nedeniyle 2942 Sayılı Kanunun 38. maddesine göre 20 yıllık sürenin geçtiği savunmasıyla dahi kazandığı tüm davaları "yolsuz tescil" iddiası ile kaybetmek durumunda kalmaları söz konusu olabilecektir ki; Böyle bir kaosun yaşanmasına hukukun ve dolayısıyla mahkemelerin sebebiyet vermesi düşünülemez” şeklinde bir görüşe yer veren Hukuk Genel Kurulu, yine muhalefet şerhlerinde de belirtildiği gibi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin de kendi görüşüne aksi yönde yerleşik bir içtihat oluşturduğunu ve bu mahkemenin kararlarının iç hukukumuzda yargılamanın iadesi sebebi olması nedeni ile ihlal kararı alınan her bedel davası yönünden bu kaosun zaten mevcut olduğu gerçeğini görmezden gelmiştir. Bu konuya aşağıda ayrıca yer vereceğim.
• HGK Kararında yer alan “Aksi taktirde 20 yıl geçmekle idarenin mülkiyet hakkını kazandığını kabul etmemek, 38.maddeye dayanılarak bu güne kadar verilen tescil kararlarını da geçersiz saymak anlamına gelir” şeklindeki cümlede vurgulanan endişe, konusu bu endişenin kaynağı ile aynı yani tescil davasındaki mülkiyet hakkı ihlaline ilişkin olan ve yukarıda da yer verdiğim 3 Nisan 2007 Tarihli ve 65508/01 Sayılı ARİ VE DİĞERLERİ/Türkiye Davası’ ndaki ihlal kararı ile somut bir hal almıştır.
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ KARARLARININ İÇ HUKUKUMUZA ETKİSİ
İncelemeye aldığım konu gereği sadece Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu bakımından değineceğim bu etki, bir Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı ile “hak ihlali” olarak tespit edilen bir uygulama hakkında iç hukukta “yargılamanın iadesi” yoluna gitme olanağının bulunmasıdır.
HUMK’ nun “İADEİ MUHAKEME” başlıklı 445. Maddesine 23/01/2003 Tarih ve 4793 Sayılı Yasanın 1. Maddesi ile eklenen 11. Bentte yer alan “Hükmün, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmenin veya eki protokollerin ihlali suretiyle verildiğinin, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin kesinleşmiş kararıyla tespit edilmiş olması” hükmüne göre, AİHM tarafından verilen ihlal kararları, hukukumuzda yargılamanın iadesi sebebidir.
AİHM’ nden ihlal kararı alınması halinde, iç hukukta yargılama yenilenecektir. Bu durumda, insan hakkı ihlaline yolaçtığı belirlenen eski hükmün de aynen karara bağlanması sözkonusu olamayacağından, Mahkemelerimiz tarafından işin esasına girilmesi gereği açıktır.
Bu nedenle, dava konusu taşınmaza 20 yıldan fazla bir süre önce İdarece kamulaştırmasız olarak elatıldığı ve tescil davasının İdare tarafından kazanıldığı hallerde, AİHM’ den ihlal kararı gelmesi halinde yerel mahkemece HGK’ nda yer verilen esasların kabulü mümkün bulunmayacaktır. Bir ihtimal tersine bir karar çıkması halinde yine AİHM’ ne gidilmesi ve aynı zamanda başka bazı insan hakları ihlallerinin de devreye girmesi sözkonusu olabileceğinden, Yargımızın bu kısır döngüye girmeyeceği zannındayım.
AİHM’ nin iç hukuktaki yetkisinin 2003 yılında HUMK 445. Maddesine eklenen bende rağmen halen daha tartışılmakta olduğu ve AİHM’ ne karşı bazı kesimler tarafından olumsuz tavır sergilendiği dikkate alınırsa, eski tarihli kamulaştırmalara ilişkin tahsil edilemeyen bedellerin ödenmesinden muafiyetin ancak mahkemeden bireysel başvuru hakkının alınması ile mümkün olabileceği aşikardır. Fakat yargısal sistemimizin gelişmesi anlamında AB tarafından verilen maddi-manevi destek de dikkate alındığında, bunun o denli kolay olmayacağı da bir o kadar açıktır. Dolayısı ile, bedeli ödenmemiş kamulaştırma işleri için dava yollarına gitmek isteyenlerle uzlaşılmasının, Hükümet bakımından en doğru hareket tarzı olacağı görüşündeyim.
Kamulaştırmasız elatmadan doğan bedel davalarından başlayarak, tüm kamulaştırma sorunlarına ilişkin davaların 20 yıllık hak düşürücü süreye maruz kaldığı hallerde, yine de en azından AİHM yolunu açmak üzere dava açmanın yerinde olduğu kanaatindeyim. Bunun da ötesinde, İdare tarafından açılan tescil davalarından sonra, 6 aylık AİHM başvuru süresi geçirilmeden dava açılmasının da yerinde olduğu kanaatindeyim. Esasen AİHM, hak düşürücü süreye karşı durduğu mülkiyet hakkı bedeli konusundaki bu davalarda, başvuru süresini de önemsemeyen bir tutum içerisindedir. Dolayısı ile, bu sürelerin kaçırıldığı hallerde de başvuru yolunun denenmesinde fayda olduğuna inanıyorum. En azından, gerek bedel davalarında malik aleyhine redde, tescil davalarında da İdare lehine kabule dayanak yapılan 38. Maddenin, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edildiği gerekçesine de her ne kadar Yüksek Yargımız bu konuda Anayasa Mahkemesi iptal kararlarının geriye yürümeyeceği yönünde ısrarlı ve istikrarlı bir görüşe sahip olsa da dayanmanın mümkün olduğu düşüncesindeyim. Bu arada Yüksek Yargımızın, bir ihtimal geçtiğimiz yılın son aylarında kabul ettiği kıyılarla ilgili olarak iptal edilen tapulara ilişkin tazminata hak veren İBK’ nda olduğu gibi, kamulaştırma sorunlarında da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Mahkemesi ile uyumlu bir karar alacağı umudunu da taşımaktayım.
Yararlanılan Kaynaklar:
Ahmet Uğur Turan – Tapu İptali ve Tescil Davaları
Bekir Yıldırım-Naci Başsorgun – Kamulaştırma Davaları
İnternet
Yorumlar