Yeni Borçlar Kanunu Eleştirisi

Av. Kürşat KARACABEY

Saygıdeğer Okurlar; Mecelle’nin 39. Maddesinde şöyle bir hüküm vardı: “Ezmanın tagayyürü ile ahkâmın tagayyürü inkâr olunamaz” Bugünkü Türkçe’deki karşılığı; “zamanın değişmesiyle kuralların değişmesi gereği kaçınılmazdır.” Bu hükme ve anlayışa katılmamak elbette ki mümkün değildir. Hele zamanın akış katsayısının baş döndürücü bir ivmeyle hızlandığı; eski bir kısım kurumların yok olduğu, bir kısım toplumsal ve idari kurumların esaslı biçimde değişime uğradığı ve yeni kurumların ihdas olduğu bir dönemde yaşıyoruz. Toplumsal ihtiyaçlar da sürekli şekil ve öz değiştirmektedir. Böylesine esaslı ve kapsamlı bir değişim sürecinde yasaların belli bazı hükümlerinin değişmesi de kaçınılmazdır. Hatta hukuksal usul ve metodların da bir takım değişiklikler geçireceği muhakkaktır. Örneğin yazılı hukuk tarihinin ilkel dönemlerinde yasa yapma tekniği olarak ağırlıkla kazuistik yöntem uygulanırdı. Son çağlarda ise her bir somut olay ve uyuşmazlığın çok boyutlu ve çok özellikli olması, birinin diğeri ile aynen örtüşmesinin neredeyse imkânsız olması gerçeği karşısında; hakkaniyeti ve adaleti tahakkuk ettirme adına yargıcın takdir hakkına şans tanıyan ilkesel ve genel hükümlerle yasa yapma yöntemi benimsenmiştir. Bütün bunlar bir yana esas itibariyle “yenileşme” anlamında bizatihi “değişimin” kendisi iyi bir kurumdur. Genel olarak da “değişim” yenilikçi ve ıslahatçı yanıyla algılanır. Ancak bu algı, her değişimin iyi olduğu anlamına elbette ki gelmemelidir. Mevcudu daha kötüsü ile değiştirmek de bir değişimdir; daha iyisi ile değiştirmek de… Bu anlamda olmak üzere, ileriyi ve ilerlemeyi temsil eden “devrim” de bir değişimdir; geriye gidişi temsil eden “karşı devrim” de… Bu bakımdan Bu noktada değişimin veya değişikliğin meşruiyetinin sorgulanması gereği kaçınılmazdır. İşte konuya bu çerçevede baktığımızda şunu söyleyebiliriz: Şayet değişim; yerine ikame edildiği değerden daha yetkinse, daha çağdaşsa ve ihtiyaçlara daha iyi cevap veriyorsa, bünyesinde aksama riskini daha az barındırıyorsa, ancak o takdirde değişimin meşruiyetinden söz edilebilir. Şimdi bu bakış açısı ile toplantının gündemine yönelirsek şunları söylememiz mümkün olacaktır: Son yıllarda ve özellikle de mevcut iktidar döneminde, kapsamlı yasa ve yönetsel kurum değişikliklerinin yapıldığı bir vakıa… Üstelik Cumhuriyet’in temel kanunlarını da içine alan bu değişiklikler, adeta yangından mal kaçırma telaşı içinde apar topar yapılmakta; deyim yerindeyse fabrikasyon teknikle üretilmektedir. Fabrikasyon diyorum ama bunu laf olsun diye söylemiyorum. Gerçekten de öyle yapılıyor. Türkiye Cumhuriyeti’nin temel kanunları olan HUMK, TTK ve BK değişikliklerinin TBMM’nde onaylanmasını hatırlayalım lütfen! Cumhuriyet’in hukuksal dokusunu oluşturan bu temel kanunların her bir maddesinin oylanmasında İktidarı muhalefetiyle, topyekûn milletvekillerinin, milli irade adına kalkıp inen ellerinin, âdeta bir kumaş dokuma fabrikasının iğleri gibi peş peşe kalkıp inmesi, sanıyorum benim gibi tüm hukukçuların yüreğini yaralamıştır. Yapılan işin anlam ve önemini kavrayıştan uzak bu hoyratca yaklaşım, ne yazıktır ki yasa değişikliklerinin ilgili komisyonlardaki kurgulanması aşamasında da aynen böyle işletilmiştir. Örneğin Borçlar Kanunu’nun hemen hemen her bir ayrımı esaslı surette değiştirilirken, değişiklikle birinci derecede ilgili toplumsal ve mesleki örgütlerin bilgi, görüş ve katılımlarına, yeterince değil, öyle sanıyorum ki hiç müracaat edilmemiştir. Bu yön ile ilgili olarak somut bir örnek vermek istiyorum: Mevcut Borçlar Kanunu’nun 13. Bap 3. Fasılı; Yeni Borçlar Kanunu’nun da 9. Bölüm 3. Ayrımı “Tellallık Sözleşmesini” düzenlemektedir. Bilindiği üzere Türkiye uygulaması itibariyle Tellallık Sözleşmesi ile ilgili hükümler, belki %90 oranında Emlakçılarla ilgili uyuşmazlıklarda tatbik alanı bulmaktadır. Diğer bir anlatımla tellallık sözleşmesi ile ilgili aksaklıkları, eksiklikleri ve gereksinimleri en yakından bilen ve bunun yarar ve sıkıntılarını adeta burun buruna yaşayan meslek erbabı emlakçılardır. Ne var ki Ankara Tüm Emlakçılar Meslek Odası’nın veya Ankara’da Kurulu Türkiye Emlak Müşavirleri Federasyonu’nu çalışmalara davet edilmemiş; konu ile ilgili bir satır olsun görüşleri alınmamış; çalışmalar hakkında kendilerine bilgi dahi verilmemiştir. Bu kuruluşların “hukuk danışmanlığını” yaptığım için bu durumu çok yakından ve bire bir bilmekteyim. Sonuçta ne mi oldu? Sözleşmenin adı değiştirildi; hükümleri küçük değişiklikler dışında aşağı yukarı aynen korundu. Yapılan değişikliklerde de esaslı yanlışlar yapıldı. Önce sözleşme adının değiştirilmesine değinelim: Tellallık Sözleşmesinin adı dehşet verici bir yanlışlıkla “Simsarlık Sözleşmesi” olarak değiştirildi. “Tellal” oldu “Simsar…” Peki ne kadar doğru bu değişiklik? Tellallık nedir? Simsarlık nedir? Türk Dil Kurumu Sözlüğünde “simsar”a baktığımızda karşısında “komisyoncu”yu görüyoruz. “Komisyoncu”ya baktığımızda ise “simsar”ı görüyoruz. Yani “simsar” “komisyoncu”dur. Oysaki mevcut Borçlar Kanunu’nun 404. Yeni Borçlar Kanunu’nun 520. Maddesinde tanımlanan sözleşme; Yeni Borçlar Kanunun 532. Maddesinde tanımlanan “komisyon sözleşmesinden” tamamen ve esaslı surette farklı bir kurumdur. Bir kere görmezden gelinmesi mümkün olmayan en önemli fark şudur: Komisyon sözleşmesi uyarınca komisyoncu, sözleşmeyi kendi adına ve vekâlet verenin hesabına yapar. Yani komisyoncu kurulmasını sağladığı sözleşmenin bizatihi tarafıdır. Oysaki tellal, kurulmasına aracılık ettiği sözleşmenin tarafı değildir ve olamaz. Şayet sözleşmenin tarafı olursa yaptığı iş tellallık olmaz. Tellal, bir sözleşmenin kurulmasına ve gerçekleşmesine sadece aracılık eden kişidir. Bu iki kurum biri birinden ak ile kara kadar farklıdır. O halde tellala neden komisyoncu anlamında “simsar” denilmiştir. Şayet Simsarlık tellallık kavramından daha sevimli bulunmuşsa, şunu belirtmek isterim ki meslekleri ile ilgili bu değişikliği kendilerine müjdelediğim emlakçılar küplere binmiştir. Oysaki “aracılık sözleşmesi” denilebilir veya etimolojik anlamı “aracılık” olan tellallık sözleşmesi kavramı öylece korunabilirdi. Temel kanun değişikliklerinin uzun erimli uygulanma amacı gözetildiğinde bu denli keyfi davranılmamalıydı. Peki, mevcut BK’nun 404 ila 409. Yeni BK’nun 520 ila 525. maddelerinde yer alan “tellallık sözleşmesi” hükümlerinde yapılan ve yapılmayan değişiklikler nelerdir: Bir kere sözleşmenin tanımında yanlışlık yapılmıştır. Mevcut BK’nun 405. Maddesinde emredici olmayan, diğer bir anlatımla sözleşme ile aksi kararlaştırılabilir nitelikte olan “Yaptığı hazırlık veya icra eylediği tavassut, akdin icrasına müncer olunca, tellal ücrete müstehak olur” şeklindeki hüküm, Yeni BK:’nun 521. Maddesinde “Simsar, ancak yaptığı faaliyet sonucunda sözleşme kurulursa ücrete hak kazanır” şeklinde değiştirilmiştir. Esasen burada da Eski Türkçe’den Yeni Türkçe’ye çevirme yanlışı yapılmıştır. Şöyle ki “yaptığı faaliyet” kavramı Türkçe Dil Bilgisi kuralları çerçevesinde yanlıştır. “Faaliyet” bünyesinde zaten yapmak yardımcı fiilini barındıran bir kavramdır. Bunun yerine pekâlâ “gerçekleştirdiği faaliyet” veya “faaliyeti” veya “aracılık faaliyeti” sonucunda denilebilirdi. Her neyse, esasen asla hoş görülmesi mümkün olmayan bu tür anlatım bozuklukları, yeni yasanın pek çok maddesinde mevcuttur. Şimdi bu konu ile ilgili esas soruna gelelim: Yukarıya alıntılanan mevcut yasanın “Yaptığı hazırlık veya icra eylediği tavassut, akdin icrasına müncer olunca, tellal ücrete müstehâk olur” hükmü yapılan değişiklikle 521. Maddede aynen tekrar edildikten başka, aynı hüküm gereksiz, mükerrer ve bir yönüyle de ölü bir hüküm olarak 520. Maddedeki “Tellallık Sözleşmesi” tanımına kurucu bir unsur olarak eklenmiştir. Şöyle ki; yeni tanıma göre “Simsarlık sözleşmesi, simsarın taraflar arasında bir sözleşme kurulması imkânının hazırlanmasını veya kurulmasına aracılık etmeyi üstlendiği ve bu sözleşmenin kurulması halinde ücrete hak kazandığı bir sözleşmedir.” Tanımda yer alan bu hüküm “gerçekleşmesine aracılık edilen sözleşmenin kurulmuş olması gereğini” ücret hakkının doğumu için bir şart olarak ortaya koymaktadır. Oysaki 521 maddede aynı hükmün yinelenme şekli bu hükmün aksi kararlaştırılabilir olduğunu göstermektedir. Ve şunu söyleyelim ki, şayet bu hüküm emredici kılınırsa uygulamada tellallık sözleşmesi yapmanın hiçbir anlam ve önemi kalmayacaktır. Sözleşmeden haksız olarak cayan tarafa, sırf hedeflenen sözleşmenin kurulamamasından ötürü hiçbir yaptırım uygulanamayacaktır. Özetle bu düzenleme ile ortaya gereksiz bir tekrar çıkmış; bunlardan birisi emredici birisi emredici olmayan şekilde kaleme alınmıştır. Uygulayıcılara kolaylık dilemekten başka diyebilecek bir şey bulamıyorum. Mevcut Kanunun 408. Maddesi hükmü şöyle idi: “Evlenme tellallığı, ücrete hak bahşetmez.” Konuya eksik borç tanımlaması getiren bu son derece çevik ve açık hüküm; aynı hükmü tanımlayarak tercüme etmiştir. Sanki hukuk uygulayıcıları çok da uygulama alanı bulmayan bu hükmü şimdiye değin yanlış yorumlamışlar gibi… Bunun yerine yeni kanun diyor ki; “Evlenme simsarlığından doğan ücret hakkında dava açılamaz ve takip yapılamaz.” Oysaki bu düzenlemenin, “evlenme sözleşmesine aracılığı” da kapsar şekilde, yerine şöyle bir hüküm konulabilirdi: “tellal, kamu düzenine ve genel ahlaka aykırı bir sözleşmenin kurulmasına aracılık etmişse ücrete hak kazanamaz.” Saygıdeğer okurlar; her yasa şüphesiz, gelişen ve değişen toplumsal ihtiyaçları karşılayacak şekilde yeniden şekillendirilmelidir. Şayet konuya bu yönüyle yaklaşılırsa tellallık sözleşmesinin, bugün itibariyle çok geniş yürürlük alanı kazanmış olması gözetilerek, uygulamadaki uyuşmazlık konuları ve hak kayıpları ölçü alınmak suretiyle yeni hükümler getirilmeliydi. Tıpkı günümüzde Mahkemeleri çok yoran ve ciddi ölçekli hak kayıplarına neden olan “Kat Karşılığı inşaat Sözleşmeleri” hakkında düzenleme yapılması gereğinde olduğu gibi… Ne var ki bu da yapılmamıştır. Yeni Borçlar Kanunu ile getirilen düzenlemeleri birkaç örneğe atıf yapmak suretiyle değerlendirmeye çalışmak elbette ki mümkün değildir. Ancak genel olarak Yeni Borçlar Kanunu hakkında genel olarak şu hususlar söylenebilir: Yeni Borçlar Kanunu’nun düzenlenmesinde kanun yapma usul ve tekniğine uygun davranılmamıştır. Özellikle temel kanununlar; genel, soyut ve sürekli uygulanabilir nitelikte kurallar ihtiva etmelidir. Bundan başka konulan kurallar, basit, açık ve kanunun genel sistematiğine uygun düzenlenmiş olmalıdır. Hükümler kesinlikle müphem ve çelişkili olmamalı; istisnalar çoğaltılarak genel hükümlere baskı yapar yoğunluğa ulaşmamalıdır. Kuralların tanımlanmasında dilbilgisi kurallarına azami özen gösterilmeli; mümkünse edebi bir metin yetkinliğinde kaleme alınmalıdır. Yürürlükteki Borçlar Kanunu bu özellikleri büyük ölçüde bünyesinde barındırmaktadır. Başka bir dilden tercüme olmasına ve tercüme metinlerde edebi üslubu yakalamak zor bulunmasına karşın mevcut kanunda bu dahi başarılmıştır (Şeref ve onur”). Ne var ki ve ne yazıktır ki; yakın zamanda yürürlüğe girmesini beklediğimiz Yeni Borçlar Kanunu özetle açıkladığımız bu kanun yapma tekniğinin gereklerine asla ama asla uyulmaksızın hazırlanmış kötü bir çalışmadır. Yeni kanunda, süreklilik ve uzun erimli olma özelliklerine inat bir yaklaşımla, yer yer kazuistik yöntem belirlenmiş; “şöyle olursa böyle olur, böyle olursa şöyle olur tarzında” tüzük hatta yönetmelik hazırlama üslubu benimsenmiştir. Bu yaklaşımın bir sonucu olarak 544 olan madde sayısı 649’a çıkarılmış; her bir maddenin içeriği de gereksiz ifade ve tekrarlarla şişirilmiştir. Özellikle kira sözleşmesi ile ilgili bölümde olmak üzere, günümüzde geçerli olan Yargıtay içtihatları yasa maddelerine dönüştürülmüştür. Bu suretle Yargıtay’ın gelişen ve değişen ihtiyaçlara göre yeni yorumlar yapabilme yeteneği ve alanı da kısıtlanmıştır. Örneğin kira bedelinin artışında “paranın alım gücündeki değişiklerin” ölçü alınacağı yerde, son dönemdeki gelişmeler paralelinde Yargıtay’ca benimsenen ÜFE artış oranları yasal ölçü olarak alınmıştır. Peki, ama belki yakın bir gelecekte ÜFE artış oranları piyasa gerçekleri ile örtüşmeyebilir ve hatta ÜFE tanımlaması yeni bir parametre ile yer değiştirebilir. Bu durumda Yargıtay başka bir ölçüyü benimseyen yeni bir içtihat üretemeyeceğine göre nasıl bir çözüm uygulamaya konulacaktır. Ebetteki, tek yapılacak iş temel yasanın değiştirilmesi olacaktır. Peki, nerede kaldı yasanın sürekliliği ilkesi… Yeni Kanun’da açıklık, basitlik ve kolay anlaşılabilirlik ölçülerine de riayet edilmemiştir. İzin verirseniz buna örnek olarak çok sayıdaki örnekten sadece 344. Maddenin üçüncü paragrafını buraya aktarmak istiyorum: “Taraflarca bu konuda bir anlaşma yapılıp yapılmadığına bakılmaksızın, beş yıldan uzun süreli veya beş yıldan sonra yenilenen kira sözleşmelerinde ve bundan sonraki her beş yılın sonunda, yeni kira yılında uygulanacak kira bedeli, hâkim tarafından üretici fiyat endeksindeki artış oranı, kiralananın durumu ve emsal kira bedelleri göz önünde tutularak hakkaniyete uygun biçimde belirlenir. Her beş yıldan sonraki kira yılında bu biçimde belirlenen kira bedeli, önceki fıkralarda yer alan ilkelere göre değiştirilebilir. Sözleşmede kira bedeli yabancı para olarak kararlaştırılmışsa, beş yıl geçmedikçe kira bedelinde değişiklik yapılamaz. Ancak, bu Kanunun, “Aşırı ifa güçlüğü” başlıklı 138 inci maddesi hükmü saklıdır. Beş yıl geçtikten sonra kira bedelinin belirlenmesinde, yabancı paranın değerindeki değişiklikler de göz önünde tutularak üçüncü fıkra hükmü uygulanır.” Temel Yasadaki pek çok özel hüküme, genel hükümlerde zaten var olan gereksiz eklemeler yapılmıştır. Örneğin “Kiracının temerrüdünü” düzenleyen 315. Maddenin son cümlesinde, temerrüde düşen kiracıya gönderilecek ihtarnamede sürenin başlangıcına ilişkin olarak: “Bu süre, kiracıya yazılı bildirimin yapıldığı tarihi izleyen günden itibaren işlemeye başlar.” Denilmektedir. Burada genel uygulama, sanki bir istisnaymış gibi madde metnine iliştirilmiştir. Adli tebligatla başlayan sürenin bu hükmün aksine uygulandığını bileniniz var mı? Sonuç olarak dileğimiz, temel yasa olan Türk Borçlar Kanununun uzunca yıllar uygulamada kalacağı gözetilerek, henüz yürürlüğe girmezden önce esaslı surette yeniden değiştirilmesidir. Bu yapılırken de eski sistematik yapısının korunması ve dilde özenli bir sadeleştirmenin, ihtiyaçların gerektirdiği değişikliklerin ve ilavelerin aynı maddeler ve madde numaralı korunarak gerçekleştirilmesidir.