Kamulaştırmasız El Atma Davaları ve Mevzuattaki Yeni Değişiklikler

Takip etmekte olduğunuz Yapı.com.tr’nin geçen haftaki bültenini incelerken, bir haber dikkatimi çekti.

Haberin başlığı 30 yıllık arsa sorununu AİHM çözdü şeklinde olup, içeriği ise 30 yıldır çeşitli nedenlerle, bir şahsa ait arsanın belediye tarafından fiilen bu şahsa kullandırılmaması nedeniyle, arsa sahibinin başlattığı hukuki mücadelenin AİHM’de sonuçlanması ile ilgiliydi.

Peki bu mücadele neden ve nasıl başlayıp, nasıl devam etmişti? Süreç boyunca mevzuatımızda ne gibi değişiklikler olmuş ve malik idarenin ve mahkemelerin hangi yanlış uygulamalarına maruz kalmıştı?

Geçen yazı konumuz kamulaştırmaydı. Bu yazının içeriğinde “kamulaştırmasız el atma davaları” na da kısaca değinmiştik. Ancak konunun uzun ve hassas olduğunu, bu nedenle bir yazı konusu olarak değerlendirilmesi gerektiğini söylemiştik. Bültende çıkan bu haberi okuyunca, güncel hale gelmiş bu konuyu yazma ihtiyacı hissettim. Haber içeriğinde de bahsedildiği gibi, ülkemizde, bu malik durumunda olan, hukuki olarak kendisine ait olan arsayı idarenin bazı işlemleri nedeniyle fiili olarak kullanamayan pek çok şahıs ve şirket mevcut. Çıkarılan kanunlarla ve Yargıtay tarafından verilen kararlarla bu kimselerin hak arama mücadelesi hızlanmakta ya da yavaşlamakta. Şimdi duruma hukuksal olarak bir göz atalım.

Nedir bu kamulaştırmasız el atma?

Kamulaştırmasız el atma, kamulaştırma işlemi yapılmaksızın , el koyma suretiyle, malikin hukuken kendisine ait olan gayrimenkul üzerindeki fiili kullanım hakkının idare tarafından engellenmesi olarak tanımlanabilir.  Aynı zamanda mülkiyet gibi en kutsal insan haklarından birinin de idare tarafından engellenmesidir. İdarenin yasal bir dayanak olmadan, taşınmaz üzerinde fiili tasarrufta bulunması ya da malikin tasarrufta bulunmasını hukuksal olarak engellemesi de bir başka tanımıdır. Yani el atma hem fiilen hem de hukuken gerçekleşebilir. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 15.12.2010 tarihli kararında hukuki el atmanın da fiili el atma gibi değerlendirilmesi gerektiği hakkında karar vermiş ve bu ayrımı ortadan kaldırmıştır.

Yani bu karardan sonra, bir gayrimenkule idare tarafından el atılıp, malik tarafından kullanılmasının engellenmesi ile hukuksal olarak malikin gayrimenkulünü kullanmasına engel sınırlandırmalar getirmesi arasında bir fark bulunmadığı Yüksek Mahkeme kararı ile kabul edilmiştir. İkisi de sonuç itibariyle kişinin mülkiyet hakkını kullanmasının engellenmesidir. Yani bu karara göre gayrimenkulünüz imar planında okul yeri olarak ayrılmış ancak idare uzun süre hareketsiz kalmış, uygulamada 5 yıl olarak belirlenmiş, arsayı size kullandırmadığı gibi kamulaştırma prosedürünü de tamamlamamışsa bu bir el atma sayılacaktır.

Bu karardan sonra uygulamada oturan Yargıtay’ın bu görüşü idarenin yüksek tazminatlar ödemesine neden olmuş ve genel olarak idare tarafından çatlak sesler yükselmeye başlamıştır. Bu nedenle, kanun koyucu, idare tarafında kamulaştırma konusuna muhatap olan birimlerden alınan görüşleri dayanak yaparak, hukuki el atmalar ile ilgili olarak 2013 yılında 6487 sayılı Torba Yasanın 21 ve 22. maddeleri ile çok tartışmalı yeni düzenlemeler getirmiştir. Ayrıca bu maddelerin derdest davalara da uygulanması gerektiğine ilişkin Kamulaştırma Kanunu’na eklenen geçici madde ise gerçekten trajikomiktir. Ne evrensel hukuk normlarıyla ne de süregelen uygulamayla kesinlikle örtüşmeyen bu düzenleme herkesi şaşırtmıştır.

Kamulaştırmasız El Atma Davalarında Görevli Mahkeme:

Daha önce bu davaların idari yargıda mı adli yargıda mı görüleceği konusunda pek çok hukuki tartışma yaşanmıştır. Asliye Hukuk Mahkemelerinin ve idare mahkemelerinin görevli olduğuna dair adli, idari mahkeme, Yargıtay kararı ve uyuşmazlık mahkemesi kararı mevcuttur.

2942 Sayılı Kamulaştırma Kanununun, 6487 sayılı yasanın 21. maddesi ile değişik, Geçici 6. maddesinin 10. Fıkrasıyla bu uygulama çarpıklığına bir son getirilmiştir. Madde içeriğine göre ;

“Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmi kurumlara ayrılmak suretiyle veya ilgili kanunların uygulanmasıyla tasarrufu kısıtlanan taşınmazlar hakkında, 3/5/1985 tarihli ve 3194 Sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemler tamamlandıktan sonra idari yargıda dava açılabilir. Bu madde hükümleri karara bağlanmamış̧ veya kararı kesinleşmemiş̧ tüm davalara uygulanır, denmiştir. Yani yeni düzenlemeye göre hukuki el atmaya ilişkin davalarda idari yargı yetkilidir.

Fiili el atmalara ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri görevli olup gayrimenkulün bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesi ise yetkili olacaktır.

Uzlaşma Şartı:

Kamulaştırma Kanununun Geçici 6. Maddesinde yer alan  ‘’Bu maddeye göre yapılacak işlemlerde öncelikle uzlaşma usulünün uygulanması dava şartıdır.’’  düzenlenmesi ile ‘’uzlaşma’’ dava şartı olarak kabul edilmiştir. Diğer bir ifade ile dava açmadan önce uzlaşma usulünün uygulanması zorunludur.

Yani imar planına dayalı kamulaştırmasız hukuki el atma davalarında, öncelikle idari başvuru yoluna gidilmesi; idari başvurudan bir sonuç alınamaması durumunda idari yargıda dava açılabilmesi kabul edilmiştir.

Ancak Anayasa Mahkemesi’nin bu kanun maddelerinin tartışıldığı kararına göre 04.11.1983 tarihinden sonra kamulaştırmasız olarak el atılan taşınmazlar da bu kanun hükümlerine tabi olsa da, uzlaşma prosedürünün tamamlanmış olması şartı aranmayacaktır.

İlgili maddeye ve uygulamaya göre taşınmaz maliki noter aracılığı ile fiilen el konulan taşınmaz için uzlaşma görüşmelerinin başlamasını, teşkil edilecek kıymet takdir komisyonu marifetiyle taşınmazın bedelinin tespit edilmesini, uzlaşma komisyonu kurularak uzlaşma görüşmelerine davet talebini bildirmek suretiyle müracaatta bulunmalıdır.

Burada önemle üzerinde durulması gereken hususa göre, Yasa; ‘’uzlaşma başvurusunu’’ değil ‘’uzlaşma usulünün uygulanmasını’’ dava şartı olarak göstermiştir. Yani başvuru yeterli olmayıp, sürecin tamamlanması önemlidir.

Yasada süreç ile ilgili olarak şöyle açıklama yapılmıştır.‘’ Uzlaşma görüşmeleri, hukuki veya fiili engel bulunmadığı takdirde davete icabet tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandırılır.’’ denilmektedir. Buna göre; müracaat üzerine idare tarafından kurulacak uzlaşma komisyonu, müracaatta bulunan maliki uzlaşma görüşmeleri için davet etmeli ve davete icabet tarihinden itibaren de bu görüşme altı ay içinde sonuçlandırılmalıdır veya müracaat üzerine idare müracaatta bulunan maliki uzlaşma görüşmelerine davet etmemişse yine bu sürenin bitimi beklenmelidir. Yani başvurudan itibaren geçecek olan bu altı aylık süre dava aşamasına geçilmesi için aranan bir şart haline dönüşmüştür.

Uzlaşmazlık halinde ise; yukarıda ifade edildiği gibi uzlaşma görüşmelerine başlamak ve idare ile uzlaşmak istenmiyorsa ‘’İdare ve malik arasında uzlaşma sağlanamadığı takdirde, uzlaşmazlık tutanağının tanzim edildiği tarihten itibaren üç ay içinde malik veya idare tarafından bedel tespiti davası açılabilir’’ hükmüne paralel olarak uzlaşmazlık tutanağı tanzim ettirmek ve üç ay içinde de dava açmaktır. Yani uzlaşma sürecinin bitiminden itibaren başlayan bu üç ay dava açma süresidir.

Bilindiği gibi yeni kanun derdest davalar için de geçerlidir. O halde, böyle bir dava varken de uzlaşma şartının yerine getirilmesi gerekecektir. Eğer yargılama devam etmekte ise davalı idareye uzlaşma görüşmelerine başlamak için müracaat edilmeli ve bu durum mahkemeye bildirilmelidir.

Bu yeni yasaya göre, önceden uzlaşma aşamasında nakdi ödeme, trampa, idareye ait sınırlı ayni hak tanınması veya imar hakkı tanınması şeklinde tanımlanan idarenin takdir yetkisi kaldırılmış olup, nakdi ödeme diğer tüm olasılıkların mümkün olmaması durumunda önerilebilmektedir. Nakit ödeme taksitlerle yapılabilir, ancak taksit süresi boyunca faiz işleyecektir.

Kamulaştırmasız El Atmalarda Uygulanacak Harçlar ve Vekalet Ücreti :

Kanun koyucu, yeni eklenen fıkra ile, kamulaştırmasız el atma davalarını yanlış bir şekilde değerlendirmiş, tespit davası haline dönüştürüp, eda davasında hükümle birlikte karar verilmesi gereken nispi vekâlet ücretlerini ve dava açılırken ödenecek dava harçlarını maktu hale getirmiştir.

Yukarıda incelendiği üzere, konu üzerine Torba Yasayla yapılmış olan yeni değişikliklerle kanun koyucu işleyen bir düzeni bozmuş ve idare yönünden yüksek ödemelere neden olacağını düşünerek insan haklarına aykırı bir düzenleme getirmiştir. Bu düzenlemenin derdest davalara da uygulanması gerektiği konusunda bir madde koyarak da durumu daha da içinden çıkılmaz bir hale getirmiştir.

Öncelikle bu düzenleme Anayasamızın Mülkiyet Hakkını Düzenleyen 35.maddesine, kamulaştırma ile ilgili 46.maddesine ve yargı erkini konu alan 138. Maddesine tamamen aykırıdır. Ancak Anayasa Mahkemesi’nde bu eklenen kanun metinleri incelenmiş ve bir kaç ufak nüans hariç maddelerin Anayasa’ya aykırı olmadığına karar verilmiştir. Anayasa Mahkemesi Anayasa’yı koruyamamıştır.

Kaldı ki; Anayasamızın 90. Maddesine göre usulüne uygun bir şekilde yürürlüğe konulmuş olan milletlerarası sözleşmeler kanun hükmündedir. Anayasaya aykırılığı dahi iddia edilemez. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş̧ temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır. Yani usulüne uygun bir şekilde TBMM tarafından kabul edilmiş ve yayınlanmış olan milletlerarası sözleşmeler Anayasamızın bile üstünde kabul edilmektedir.

Türkiye’nin 18.05.1954 tarihinde onayladığı, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye Ek 20.03.1952 tarihli Paris Protokolünün 1. Maddesi Mülkiyet Hakkının korunmasına ilişkindir. Maddenin ilk fıkrası şöyledir;

Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir.

İşte ülkemizin de imzası bulunan protokolün bu maddesi ve Anayasamızda bulunan diğer ilgili maddeler, yeni düzenlemenin evrensel ve yerel hukuk normlarına ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olmadığını ortaya koymaktadır. Devlet kamulaştırmasız olarak vatandaşın malına el atmakta, bunu kendi istediği şartlarla gerçekleştirmekte, ancak vatandaşın hakkını tam ve süresinde ödemekten, kendi hukuki manevralarıyla sıyrılmaya çalışmaktadır.

İşte bu durumdan yılmış ve haberde geçtiği üzere yurtiçinde mevcut bütün hukuki yolları tüketmiş bir vatandaş, AİHM’ne başvurmuş ve mahkemece başvurusunun kabul edilebilir olduğuna karar verilmiştir.

Şimdi AİHM’nin bu konu hakkında vereceği karar önem taşır bir hale gelmiştir. Çünkü yeni kanun maddeleri yargılamayı ve mevzuatı öyle bir hale getirmiştir ki, hangi mahkemenin görevli olduğu bile zar zor anlaşılmaktadır.