- KAVRAM ve HUKUKİ DÜZENLEME :
Bir okyanus büyüklüğündeki “Ticaret Hukuku” içerisinde küçük bir kara parçası olarak ortaya çıkan “fikri ve sınai mülkiyete ilişkin haklar”, değişen zaman ve hızla gelişen teknolojik koşullar karşısında, ticaret hukukundan bağımsız ve fakat, onun temel değer ve anlayışından kopmamış yeni bir hukuk dalına gereksinim göstermiştir. Fikri ve sınai mülkiyet hukuku, her geçen gün farklı biçimlere bürünen bu gereksinimin ürünü olup, aynı zamanda Avrupa Birliği ve güncel uluslararası hukuk bağlamında ele alınması gereken bir uzmanlık alanıdır.
Fiziksel ve alete dayalı uğraşıdan farklı olarak, zihinsel çalışma ile (akıl gücünü kullanma yeteneği ile) meydana getirilen haklar olarak tanımlanan fikri ve sınai mülkiyet hakları; bir yandan fikir ve sanat eserleri üzerindeki telif haklarını, diğer yandan da, marka, patent ve endüstriyel tasarımlar üzerindeki hakları ifade eder. Fikri mülkiyet haklarının 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasası ile, sınai mülkiyet haklarının ise, kendi konularında çıkarılan kanun hükmünde kararnameler (1) yoluyla korunduğu bilinmektedir.
Türk Ticaret Kanunu ve Borçlar Kanunu hükümlerinin de, adı geçen hakların korunmasına katkısının bulunduğu unutulmamalıdır. Ne var ki; bu konuda, genel düzenlemelere, ancak özel hükümlerle düzenlenmemiş konularda gidilebileceği kuralının çoğu zaman göz ardı edildiği, sözgelimi, marka hakkına tecavüz fiili sebebiyle tescil sahibinin, 556 sayılı KHK’nin kendisine sağladığı hak ve olanakları kullanmak yerine, haksız rekabete ilişkin genel hükümleri dayanak alma yolunu seçtiği görülmektedir. Bu çarpıklığın, koruyucu kararnamelerin, ilgililerince henüz tam olarak anlaşılamamış ya da bu konularda yeterli bilgiye sahip olunamamış olmasından ileri geldiği söylenmektedir.
Endüstriyel tasarımlar, bir ürünün veya onun bir kısmının görmek veya dokunmak gibi insan duyularıyla fark edilen görünümü olarak (2) tanımlanmaktadır. Bu tanım çerçevesinde, koltuk, elbise ya da otomobil, bir endüstriyel tasarım olarak nitelenebileceği gibi, bir halı motifi ya da bir logo da, endüstriyel tasarım kapsamında değerlendirilerek 554 sayılı KHK’nin korumasından yararlandırılabilir.
Tasarım üzerindeki hakkın, aynı zamanda birkaç fikri mülkiyet konusunun içine girebileceği de kabul edilmektedir. Örneğin, bir işletmeye ait logo, hem “marka”, hem de “endüstriyel tasarım” olarak değerlendirilebileceği gibi, bir “faydalı model” ya da “fikir ve sanat eseri” de “endüstriyel tasarım” olarak kabul görebilir. Tasarımlar, bu yönüyle çok yüzlü bir sınai mülkiyet konusu olarak değerlendirilmektedir.
Tekinalp’e göre (3), “tasarım”ın başına, “endüstriyel” sıfatının eklenmesinin nedeni, estetik tasarımların dışlanması olmayıp, tasarımın sadece sanatın değil, aynı zamanda endüstrinin de bir parçası olduğunu vurgulamaktır. Nitekim, 554 sayılı KHK’de de, tasarım sözcüğü tek başına kullanılarak “endüstriyel” sıfatına özel bir anlam yüklenmek istenmediği ortaya konmuştur.
Hukukumuzda, tasarımlar, ilk defa “Endüstriyel Tasarımlar Hakkında Kanun Hükmünde Kararname” ile (4) özel koruma altına alınmış, ayrıca, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından, 554 s. KHK’nin uygulama şeklini gösterir bir yönetmelik (05.11.1995, RG: 22454) çıkarılmıştır. Bu yönetmelik, 31 Aralık 1997 tarih ve 23217 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan bir yönetmelikle de değiştirilmiştir.
Tasarımlar, bir kısmına Türkiye’nin de taraf olduğu kimi uluslararası sözleşmelerin de (5) konusu olmuştur. Endüstriyel tasarımlar konusunda, Türkiye’nin uluslararası kaynakları; Paris, Bern, Locarno sözleşmeleriyle TRIPS (The Agreement on Trade-related Aspects on Intellectual Property Rights, Including Trade in Counterfeit Goods)’dir.
Sınai mülkiyet konusu haklardan, ilk olarak, “marka hakkı” ortaya çıkmış ve tanınmış (İlkçağ’a ait kimi eşyalar üzerinde rastlanan bazı simgelerin o ürünün zanaatkarını, üyesi bulunduğu loncayı ya da işletmesini gösteren ayırt edici işaretler –marka- olduğu ileri sürülmektedir); “tasarım hakkı” ise, ancak, sanayii devrimi sonrasında tekstil endüstrisi ile ilgili uygulamaların konusu olmuştur.
Tasarım, bir nesnenin görünümü, örneğin bir otomobilin iskeleti olarak değerlendirilebileceği gibi, nesnenin bir parçasının, mesela bir araba farının görünümü de olabilir. Tasarım, nesnenin veya parçasının üzerindeki süslemenin, çizgilerin ya da bunların renklerinin de görünümü olarak değerlendirilebilir. Sonuç olarak, tasarım kavramı için anahtar sözcüğün “görünüm” olduğunu söylemek gerekir.
II - TASARIM ÇEŞİTLERİ :
Tasarımları tescil kriterine göre, tescilli ve tescilsiz tasarımlar olarak iki gruba ayırmak mümkün olduğu gibi, görünümlerine göre, iki boyutlu (düzeysel) veya üç boyutlu (nesnesel) tasarımlar olarak sınıflandırmak da mümkündür.
554 sayılı KHK, yalnız tescilli tasarımlar için korunma olanağı öngörmüşken, tescilsiz tasarımların tecavüzlere karşı korunmasını, genel hükümlere bırakmıştır (m.1/II).
Tasarımları, estetik ve işlevsel olmak üzere iki gruba ayırmak da mümkündür. Estetik tasarımlar; işlevsel tasarımlara kıyasla, görselliği ön planda tutan ve duyulara daha yoğun biçimde hitap eden tasarımlar olarak tanımlanabilir. İşlevsel tasarımlar ise, bir gereksinimi karşılamaya yönelik tasarımlar olarak karşımıza çıkar. Buna göre, halı üzerindeki motifler, estetik bir tasarım olarak nitelenebileceği halde, bir buzdolabı işlevsel tasarım olarak değerlendirilebilir. 554 s. KHK’nin sağladığı koruma bakımından, her iki grup tasarım çeşidi arasında herhangi bir fark bulunmamaktadır.
Tasarımlar, konularına göre, ürün tasarımları ve çevresel tasarımlar olarak da ele alınabilir. Ürün tasarımlarında, teknik ve modaya bağlı koşullar ön planda iken, çevresel tasarımlarda dekorasyon ve sergileme gibi etmenler belirleyicidir. Ürün tasarımları; otomobil, koltuk ya da elbise gibi üç boyutlu nesneler olarak karşımıza çıkarken, çevresel tasarımlar, posterler, süslemeler ya da ambalajlar biçiminde iki boyutlu tasarımlar olarak karşımıza çıkar.
III – TASARIMLARIN KORUNMASI :
554 s. KHK, tasarımların korunmasını, “tescil” esasına bağlamış, Genel Hükümler kısmında, Amaç ve Kapsam kenar başlığı altında, “Bu Kanun Hükmünde Kararname, tescilli tasarımların korunması ile ilgili esasları kuralları ve şartları kapsar. Tescilsiz tasarımlar genel hükümlere tabidir.” denilmek suretiyle, ancak tescil edilmiş tasarımların 554 s. KHK’nin sağladığı korumadan yararlanabileceği ifade edilmiştir (6).
Tescilsiz tasarımların, haksız eylemlere karşı korumasız bırakılması ve bu tür tecavüz fiillerine açık olması da, hiç kuşkusuz, çağdaş bir hukuk düzeninde düşünülemez ve böyle bir girişim kabul edilemez. Nitekim, 554 s. KHK’ye göre, tescilsiz tasarımlar, genel hükümler, yani, Türk Ticaret Kanunu ile Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu çerçevesinde himaye görecektir.
Tasarımların 554 s. KHK’nin sağladığı korumadan yararlanabilmesi, “tescil” esasına; tescil ise, tasarımın, “yeni” ve “ayırt edici” niteliğe sahip olması şartlarına bağlıdır. 554 s. KHK’nin 5. maddesine göre, ancak, “Yeni ve ayırt edici niteliğe sahip tasarımlar belge verilerek korunur.” Sözü edilen belgeye ise, ancak tescil ile hak kazanılır (7).
A ) Yenilik :
Tasarımın “yeni olma” vasfını; 554 s. KHK’nin 6. maddesi çerçevesinde, tescil için başvuru veya rüçhan tarihinden önce, aynısının, dünyanın herhangi bir yerinde kamuya sunulmamış olması biçiminde anlamak gerekmektedir.
Bir tasarımın, yeni olduğundan söz edilebilmesi için;
• Tasarımın önceki tasarım veya tasarımlarla aynı olmaması ve
• Aynı tasarımın daha önce kamuya sunulmamış olması gerekmektedir (8).
Tasarım tescilinin ilk şartı olan yenilik; ilk olarak, sözkonusu tasarımın önceki tasarımlarla aynı olmamasını gerektirmektir. Tescil için başvurusu yapılan tasarım, önceki tasarım ya da tasarımlarla, sadece küçük ayrıntılarda farklılık gösteriyorsa, “aynı olmama” unsurunun gerçekleşmediği kabul edilmektedir. Bu bakımdan, önceki tasarımlarla arasında çok küçük farklılıklar bulunan tasarımlar, tescil edilemeyecek ve 554 s. KHK çerçevesinde (9) himaye görmeyecektir.
Türk Patent Enstitüsü, tasarım tescil başvurularında, yenilik araştırması yapmamaktadır (10). Tasarımın yeniliği; aynısının, daha önce kamuya sunulmuş olup olmadığının tespiti ile mümkündür. Tasarımın yeni olmadığının ispatı ise, hiç kuşkusuz iddia edene ait olacaktır.
Burada, “kamuya sunulmuş olma” deyiminden anlaşılması gerekense, üçüncü kişilerin, tescili istenen tasarımın aynısı olan diğer bir tasarım hakkında önceden bilgilenmiş ya da haberdar edilmiş olmasıdır. Sözgelimi, tescili istenen bir koltuk tasarımının aynısının, başvuru tarihinden önce dünyanın herhangi bir yerinde bir fuarda sergilenmiş olması ya da yazılı veya görsel iletişim araçlarıyla tanıtımının yapılmış olması, bu tasarımın kamuya sunulduğu anlamına gelir. Bu takdirde, tescili istenen tasarımın “yenilik” şartı gerçekleşmemiş olmaktadır.
554 s. KHK’nin 6. maddesinin ikinci fıkrasına göre; “Kamuya sunma, sergileme, satış gibi yollarla, piyasaya sürme, kullanma, tarif, yayım, tanıtım veya benzer amaçlı faaliyetleri kapsar. Üçüncü şahıslara yapılan ve açıkça veya zımnen gizlilik niteliği taşıdığı anlaşılan açıklamalar kamuya sunmanın kapsamı dışındadır.”
B ) Ayırt Edicilik :
Endüstriyel tasarım tescili için zorunlu olan bir diğer unsur, tasarımın ayırt edici niteliğe sahip olmasıdır.
Ayırt edici nitelik; herhangi bir tasarımın bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenim ile diğer bir tasarımın böyle bir kullanıcıda yarattığı genel izlenim arasındaki belirgin farklılık olarak anlaşılmalıdır (11).
Bu bakımdan, tescili talep edilen tasarımın, ayırt edicilik niteliğinin saptanabilmesi, kıyaslanacağı diğer bir tasarımın varlığına ihtiyaç gösterir. 554 s. KHK, kıyaslanan bu tasarımın;
- Ayırt edici nitelik taşıyıp taşımadığı incelenecek tasarımın başvuru veya rüçhan tarihinden önce Türkiye’de veya dünyada herhangi bir yerde piyasaya sunulmuş olması veya
- Türk Patent Enstitüsü tarafından tescilli bir tasarım olarak yayımlanmış ve ayırt edici nitelik açısından değerlendirilen tasarımın başvuru veya rüçhan tarihinde henüz koruma süresini doldurmamış olması şartlarını taşımasını aramaktadır.
Bu durumu bir örnekle açıklamaya çalışalım:
a ) Tasarım tescil talebinde bulunduğumuz ürün, bir “koltuk” olsun. 554 s. KHK’nin tescil için aradığı ilk şart, “yenilik” olduğuna göre, öncelikle bu koltuğun “yeni” bir ürün olup olmadığı incelenmelidir. Bunun içinse, başvuruda bulunduğumuz tasarım ile “aynı özellikleri taşıyan” bir başka koltuğun bizim başvurumuzdan önce herhangi bir şekilde kamuya sunulmuş olup olmadığını araştırmamız gerekecektir. Tasarımın yeniliği, ancak, bu şekilde sınandıktan sonra, koltuğun “ayırt edici” niteliğinin bulunup bulunmadığının saptanması aşamasına geçilecektir.
b ) Tasarım tescil talebinde bulunduğumuz koltuğun ayıt ediciliğine karar verebilmemiz içinse, başvuru veya rüçhan tarihinden önce, piyasaya sunulmuş veya TPE tarafından tescili ilan edilmiş ve halen koruma süresi dolmamış bir başka koltuk ile kıyaslanması gerekecektir. Bu kıyaslama sonucunda, tescilini istediğimiz koltuk ile kıyasladığımız koltuk arasında fark bulunduğu anlaşılırsa, “ayırt edici” niteliğin de var olduğunu söylememiz gerekecektir.
554 s. KHK’nin 7. maddesinin ilk fıkrasında yer alan açık hüküm karşısında “ayırt edicilik” vasfı sınanan tasarımın, bilgilenmiş kullanıcı üzerinde yarattığı genel izlenimin bilinmesi gereklidir. Bilgilenmiş kullanıcı deyimine, tasarımın ayırt ediciliğini belirlemede özel bir önem verilmiş bulunmaktadır. O halde, bilgilenmiş kullanıcı deyiminden ne anlamak gerekir?
Bilgilenmiş kullanıcı; tasarımı kullanarak bilgi sahibi olmuş, tasarımı tanıyan, deneyim sahibi kullanıcı olarak tanımlanmaktadır (12). Türk Patent Enstitüsü’nün ağ (web) sitesinde (13), bilgilenmiş kullanıcı tabirine, nihai bir tüketici veya konu ile ilgili uzman bir kişi olarak yer verildiği halde, öğretide, bilgilenmiş kullanıcının bir uzmanı ifade etmediği; tamirci, bakımcı, servis elemanı gibi bir ara veya nihai tüketici olarak anlaşılması gerektiği ifade edilmiştir (14). Bu bakımdan, yukarıdaki örneğimizle bağlantılı olarak, tasarım tescil talebinde bulunduğumuz koltuğa ilişkin bir mobilya mağazası işleticisini “bilgilenmiş kullanıcı” olarak nitelememiz yanlış olmayacaktır.
Ayırt edici niteliğin değerlendirilmesinde, birbirleri ile kıyaslanan tasarımların, farklılıklarından çok ortak özelliklerinin değerlendirilmesine ağırlık verilir ve tasarımcının tasarımı geliştirme açısından ne kadar seçenek özgürlüğüne sahip olduğu göz önüne alınır (15).
Yargıtay 11. Hukuk Dairesi’nin 15.05.1997 tarih ve 1493/3570 sayılı kararında;
“Teknik zorunluluğun dışında kalan hususlarda, ayniyete yakın benzerlik ve aynı dizaynın benimsenmemesi ve hatta aynı kalıplardan çıkmış gibi üretim de, haksız rekabet meydana getirebilir, öte yanda, bir biçim veya modeli taklit eden kimsenin bu alanda başka olanağı var iken, bunu yapmaması yahut tıpkı aynısını yapması, bir tür haksız rekabeti oluşturur.” denilmek suretiyle de, bu hususa işaret olunmaktadır.
554 s. KHK’nin 8. maddesi uyarınca, “Koruma talep edilen bir tasarım, başvuru tarihinden önceki on iki ay içerisinde veya rüçhan talebi varsa, rüçhan tarihinden on iki ay içerisinde tasarımcı veya halefi veya bu kişilerin izni ile üçüncü bir kişi tarafından kamuya sunulur veya tasarımcı veya halefleri ile olan ilişkinin suistimali sonucu kamuya sunulursa, bu açıklama, tasarımın yeniliğini ve ayırt edici niteliğini etkilemez.”
Koruma Kapsamı Dışında Tutulan Tasarımlar :
• Yeni ve ayırt edici niteliğe sahip olmayan tasarımlar,
• Kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı tasarımlar (m.9),
• Teknik fonksiyonunun gerçekleştirilmesinde, tasarımcıya, tasarıma ilişkin özellik ve unsurlarda hiçbir seçenek özgürlüğü bırakmayan tasarımlar (m.10/I) (16),
• Tasarlanan veya tasarımın uygulandığı ürünü başka bir ürüne mekanik olarak monte edebilmek yahut bağlayabilmek için ancak zorunlu biçim ve boyutlarda üretilebilen tasarımlar (m.10/II), (17)
koruma kapsamı dışındadır.
554 s. KHK m. 10/son uyarınca, tasarımcıya seçenek özgürlüğü bırakmasa veya kurulacak (monte edilecek) ya da bağlanacak parçalar kapsamına girse bile, farklı veya eş birimlerden oluşan parçalı (modüler) bir sistemde, bu birimlerin birbirleriyle, sonlu veya sonsuz çeşitli biçimlerde bağlantı kurmasını sağlayan tasarımlar, koruma kapsamındadırlar. Parçalı sistemler, “aynı veya farklı boyuttaki birimlerin bir araya gelmesiyle oluşan sistemler” olarak tanımlanmaktadır (18).
Korumanın Kapsamı ve Süresi :
554 s. KHK’nin sağladığı korumanın, yalnızca tescilli tasarımlara ilişkin bulunduğunu ve hangi niteliklere sahip tasarımların tescilinin talep edilebileceğini görmüş bulunuyoruz. Peki, tescilli bir tasarımın korunma kapsamına neler girer ve tescilli tasarımlar, ne kadar süreyle bu korumadan yararlanabilir?
554 s. KHK’de sayılan niteliklere sahip bir tasarımın, Türk Patent Enstitüsü’nce tescili üzerine;
“Üçüncü kişiler, tasarım hakkı sahibinin izni olmadan koruma kapsamındaki tasarımı veya tasarımın uygulandığı ürünü üretemez, piyasaya sunamaz, satamaz, sözleşme yapmak için icapta bulunamaz, ithal edemez, ticari amaçlı kullanamaz veya bu amaçlarla elde bulunduramaz.”
Tescilli tasarımların koruma süresi, başvuru tarihinden itibaren 5 yıldır.
554 s. KHK m. 12/II uyarınca, bu süre, beşer yıllık dönemler halinde yenilenmek üzere, toplam 25 yıla kadar uzatılabilir.
IV – TASARIM HAKKI :
Bilindiği gibi, haklar; niteliklerine göre, “mutlak” ve “nisbi” olmak üzere, ikili bir derecelendirmeye tabi tutulurlar. Bunlardan, mutlak haklar, hak sahibi tarafından herkese karşı ileri sürülebilen ve yine herkes tarafından ihlal edilme tehlikesi altında bulunan haklar olarak bilindiği halde, nisbi haklar, ancak hak sahibinin ilişkide bulunduğu bir kimse (örneğin, sözleşmenin diğer yanı) tarafından ihlal edilebilen ve yine yalnız bu kişiye karşı ileri sürülebilen haklardır.
Tasarım hakkı, niteliği gereği bir mutlak hak olarak kabul edilmelidir. “Tasarımın kullanımına yönelik hak ve yetkiler, münhasıran tasarım hakkı sahibinindir.” (19) Tasarımı kullanma hak ve yetkisinin kapsamına, tasarlanan veya tasarımın uygulandığı ürünün üretilmesi, piyasaya sunulması, satılması, sözleşme yapılması için icapta bulunulması, ithal edilmesi, ticari amaçla kullanılması ve elde bulundurulması girer. Tüm bu hak ve yetkileri, “mali haklar” başlığı altında toplamak mümkündür.
554 s. KHK m. 18/I uyarınca, “Tasarımcı, başvuru sahibine veya tasarım hakkı sahibine karşı, tasarım sicilinde, rüçhan belgelerinde ve yayınlama sırasında adının tasarımcı olarak gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.” (20) Adın belirtilmesi hakkının devredilemeyeceği ve bu haktan feragat edilemeyeceği kabul edilmektedir. Tasarım hakkının bu çeşidine ise, “manevi haklar” başlığı altında yer verilebilir.
Tasarım hakkı sahibinin 554 s. KHK’den kaynaklanan hak ve yetkileri, belirli durumlarda sınırlandırılmış, bu hallerde, tasarım hakkı sahibinin, kullanıcıya karşı herhangi bir hukuk yoluna başvuramayacağı kabul edilmiştir.
Tasarım hakkı, 554 s. KHK’nin 21, 22, 23 ve 24. Maddelerinde öngörülen hallerde sınırlanmış ve bu maddelerde yazılı kullanımlar, hukuka aykırı görülmemiştir:
1 – Bir tasarımın ticari olmayan ve özel amaçla sınırlı kalan kullanımı serbesttir. Örneğin, bir marangozun, evinde kullanmak üzere, bir başka kişinin tasarım hakkı sahibi bulunduğu bir mutfak dolabını aynen üretip kullanması, tasarım hakkını ihlal eden bir durum değildir. Burada önemli olan; üretimin, bir defaya özgü olarak ve kişisel gereksimde kullanıma yönelik oluşudur.
2 – Korunan bir tasarımın deneme amaçlı olarak kullanımına da izin verilmektedir.
3 – Ticari uygulamadaki dürüstlük kuralları ile bağdaşır olmak ve tasarımın olağan kullanımını gereksiz şekilde tehlikeye sokmamak ve kaynak göstermek kaydı ile eğitim amaçlı çoğaltmalarda da tasarım sahibinin izin ve onayına gerek yoktur.
4 - Yabancı ülkelere kayıtlı olan ve geçici olarak Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde bulunan deniz veya hava taşıt araçlarında bulunan donanım (ekipman), bu araçların onarımı için kullanılmak üzere ithal edilen yedek parça ve süslemeler (aksesuarlar) ile bu araçların onarımı eylemi de tasarım hakkı dışında kalır.
5 - 554 s. KHK’nin 22. maddesinde yazılı şartların varlığı durumunda da, “onarım amaçlı kullanım”ın tasarım hakkına tecavüz oluşturmayacağı kabul edilmektedir.
6 – Tescil başvurusundan veya rüçhan tarihinden önceki kullanımlar (uygulamadan önce gerçekleştirilen işlemler) da, 23. maddede yazılı unsurların varlığı halinde, tasarım hakkının ihlali olarak değerlendirilemez.
7 – Tasarlanan veya tasarımın uygulandığı ürünün, tasarım hakkı sahibi tarafından veya onun onayı ile Türkiye’de piyasaya sürülmesinden sonra, bu ürünle ilgili eylemler de, tasarım hakkının dışında kalacaktır. Bu duruma, “hakkın tüketilmesi durumu” denilmektedir (21). Hakkın tükenmesi, Türkiye ile sınırlı olup, ülkesel olarak ele alınması gereken bir olgu olarak değerlendirilmektedir.
Tasarım Hakkı Sahipliği:
Tasarım hakkı, tasarımcıya veya onun hukuki haleflerine aittir. Tasarımcı, 554 s. KHK m. 3’teki tanım gereği, korumaya konu olan tasarımı tasarlayan kişidir.
Tasarımcının birden çok olması halinde, taraflar arasında aksine bir anlaşma yoksa, tasarımcılar müşterek mülkiyet hükümleri çerçevesinde hak sahibi kabul edilir. Her hak sahibi, diğerinden bağımsız olarak aşağıdaki işlemleri kendi adına yapabilir:
• Kendisine düşen pay üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilir. Payın devri yazılı şekilde yapılır ve sicile kaydedilir. Diğer pay sahiplerinin, payın üçüncü kişiye devredilmesi halinde, önalım hakkı vardır. Türk Patent Enstitüsü, önalım hakkının kullanılabilmesi için, durumu iki ay içinde diğer paydaşlara bildirir. Önalım hakkı, bildirimin tebellüğünden itibaren bir ay içinde kullanılır.
• Diğer hak sahiplerine bir bildirimde bulunduktan sonra tasarımı kullanabilir.
• Tasarımın korunması için gerekli önlemleri alabilir. Tasarımın kullanılması amacı ile üçüncü kişilere lisans verilmesi, hak sahiplerinin tamamının karar vermesi ile mümkündür. Ancak, mahkeme mevcut şartları göz önünde tutarak, hakkaniyet düşüncesiyle bu yetkiyi hak sahiplerinden sadece birine de verebilir.
• Birlikte yapılan tasarım başvurusu veya tasarımdan doğan hakların herhangi bir şekilde tecavüze uğraması halinde, üçüncü kişilere karşı hukuk veya ceza davası açabilir. Diğer hak sahiplerinin davaya katılabilmeleri için, durum davayı açan tarafından davanın açıldığı tarihten itibaren bir ay içinde kendilerine bildirilir (22).
Memur, hizmetli ve işçilerin işlerini görürken tasarladıkları tasarımların sahibi, aksi kararlaştırılmamış ise, bunları çalıştıranlardır. Çalıştıranın (işverenin), hak sahipliği, tasarıma ilişkin manevi hakları (tasarımcı olarak belirtilme hakkı) kapsamaz (23).
Üniversite (evrenkent) öğretim üyelerince hazırlanmış tasarımların hak sahipliği ise, üniversite yönetimine değil, tasarımcı öğretim elemanının kendisine aittir (24). Burada, üniversitenin, devlete ya da özel bir vakfa ait olması arasında herhangi bir fark (ayrım) yoktur. Önemli olan, tasarımın “bilimsel bir çalışmanın ürünü” olmasıdır.
Tasarım Hakkının Gaspı :
Gerçek tasarım hakkı sahibi (25) dışında biri tarafından, tasarım tesciline yönelik başvuruda bulunulması ya da bu kişinin, hak sahibi kabul edilebilecek bir konuma gelmesi “tasarım hakkının gaspı” olarak tanımlanır.
554 s. KHK, gerçek tasarım hakkı sahibini gasp sayılabilecek eylemlere karşı korumuştur. Bu koruma, 19. maddede bir çeşit istihkak davası (rei vindicatio) ile sağlanmaya çalışılmıştır. Bu dava ile, gerçek hak sahibi olduğunu iddia eden kişi, tasarım hakkından doğan diğer hakları saklı kalmak üzere, tasarım hakkı sahipliğinin kendisine devredilmesini talep eder. Dava, tasarımcının halefleri tarafından açılabileceği gibi hak sahibi zilyetleri (elmenleri) tarafından da açılabilir.
554. s KHK’nin tanıdığı ayni nitelikteki bu davanın açılabileceği süre, tescilli tasarım hakkının ilan tarihinden itibaren iki yıldır. Gaspta kötüniyet varsa, tescilli tasarım hakkının koruma süresinin bitimine kadar, davanın açılması olanağı vardır.
554 s. KHK m. 19/son gereğince, “Açılan dava ve davada ileri sürülen talepler, dava sonunda verilen kesin hüküm veya açılan davayı herhangi bir biçimde sona erdiren bütün diğer haller, ilgilinin istemi ile Tasarım Siciline yazılır.”
Tasarım hakkı sahipliğinin açılan dava ve taleplere göre değişmesi halinde, değişikliğin tasarım siciline yazılmasıyla birlikte, üçüncü kişilerin o tasarımla ilgili lisans (izin belgesi) ve tanınan diğer hakları sona erer (26).
V - TASARIM TESCİLİ
Türk hukukunda, tasarımların tescili konusunda şu şekilde bir işleyiş vardır (27) :
Türk Patent Enstitüsü’ne yapılan tasarım tescil başvuruları, sadece başvuru şartları ve 554 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesi kapsamına göre incelenerek tescil edilmektedir. Bunun anlamı ise, sadece başvuru için gerekli evrakların (dilekçe, vekaletname, ücret vb.) var olup olmadığı hususunda incelemenin yapılmasıdır.
Yukarıda bahsedilen inceleme sonucunda, herhangi bir eksikliği bulunmayan başvurular tasarım siciline kayıt edilir ve Resmi Endüstriyel Tasarımlar Bülteni’nde yayınlanarak ilan edilir. Yayın tarihinden itibaren 6 ay süre ile, ilanı yapılmış tasarımla ilgili gerçek veya tüzel kişiler, ilgili meslek kuruluşları gerekçelerini açıkça belirtmek ve ilgili yönetmelikte öngörülen şartları yerine getirmek koşuluyla tasarım belgesinin verilmesine karşı Enstitü nezdinde itirazda bulunabilirler.
Yapılan itiraz ve gerekçesi, kendi görüşlerini açıklayabilmesi için tasarım hakkı talep edene gönderilir.
İtiraza konu tasarım için tescilin devamı veya iptali konusunda verilecek karar Yeniden İnceleme Değerlendirme Kurulu’nda alınır. Yeniden İnceleme Değerlendirme Kurulu’nda, itiraz ekinde sunulan itiraz dilekçesi ve belgeler doğrultusunda karar verilmektedir. İtiraza konu tasarımın yıllardır piyasada var olduğunun bilinmesine rağmen eğer bu durum itiraz ekinde herhangi bir belge ile ispatlanamaz ise, tescilin devamı yönünde Yeniden İnceleme Değerlendirme Kurulu’nda karar alınmaktadır. İtiraz eden, itirazını yazılı belgelerle ispatlamak zorundadır. Enstitü, tescile konu olan tasarımın yenilik özelliğine sahip olup olmadığı hususunda herhangi bir araştırma yapmamaktadır.
Tescile 6 aylık yasal itiraz süresi içerisinde herhangi bir itiraz olmaz ise, tasarım tescil belgesi başvuru sahibine gönderilmektedir.
6 aylık yasal itiraz süresinin kaçırılması durumunda, tasarım tescil belgesinin hükümsüzlüğü için adli mahkemelerde dava açılabilir.
Gerçek veya tüzel kişiler tasarım hakkı talebinde bulunabilirler. Tasarım hakkı sahibi, tescile konu tasarımı veya tasarımın uygulandığı ürünü üreten, piyasaya sunan, satan, sözleşme yapmak için icapta bulunan, ticari amaçlı kullanandır. Tasarımcı ise, tasarımı gerçekleştiren kimsedir. Tasarım hakkı talep eden ile tasarımcının farklı olması durumunda, aradaki ilişki başvuru esnasında beyan edilmelidir.
Endüstriyel tasarım tescil başvurusunun işleme alınabilmesi ve başvuru tarihinin kesinleşebilmesi için şu belgeler gerekli bulunmaktadır:
• Eksiksiz olarak doldurulmuş başvuru dilekçesi,
• Başvuru ücreti dekont aslı,
• 10 adet görsel anlatım.
---------------------------------------------
* Yazara ulaşmak için; vtuncil@yahoo.com
(1) 8 Haziran 1995 tarih ve 4113 sayılı kanunun verdiği yetkiye dayanılarak çıkarılan 551 sayılı KHK ile patent haklarının, 554 sayılı KHK ile endüstriyel tasarımların, 555 sayılı KHK ile coğrafi işaretlerin ve 556 sayılı KHK ile de markaların korunması hakkında düzenleme yapılmıştır.
(2) Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2002, s. 15.
(3) Tekinalp, a.g.e., s. 564.
(4) 27 Temmuz 1995 tarihli, 22326 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren kararname, kısaca, 554 s. KHK olarak anılacaktır.
(5) Paris Sözleşmesi (2. maddesi, Dördüncü mükerrer 5. maddesi), Bern Sözleşmesi (2. maddesi), TRIPS (25 ve 26. maddeleri), La Haye Sözleşmesi (1925), Endüstriyel Tasarımların Uluslararası Sınıflandırılmasına İlişkin Locarno Sözleşmesi (1968), Örnek Tiplerin Korunması ve Onların Uluslararası Tevdii Hakkında Viyana Sözleşmesi (1973), Tasarımların Korunması Hakkında Avrupa Parlamentosu ve Konsey Yönergesi (1998), Avrupa Topluluğu Hakkında Konsey Tüzüğü (12 Aralık 2001), tasarımlara ilişkin uluslararası metinlerin başlıcalarıdır.
(6) 554 s. KHK. m. 1, f. 2.
(7) 554 s. KHK. m. 25 vd.
(8) Tekinalp, a.g.e., s. 571.
(9) 554 s. KHK m. 1, f. 2: “Tasarımlar, sadece küçük ayrıntılarda farklılık gösteriyorsa, aynı kabul edilir.”
(10) TPE., Endüstriyel Tasarım Başvurularının Hazırlanması İçin Gerekli Bilgi ve Belgeler, Mayıs, 2002, s.7.
(11) 554 s. KHK. m. 7
(12) Tekinalp, a.g.e., s. 573.
(13) http://www.tpe.gov.tr/tpe/index.jsp
(14) Tekinalp, a.g.e., s. 573.
(15) 554 s. KHK m.7/son.
(16) Bkz. 11. HD’nin 15.05.1997 tarihli ve E. 1997/1493 K. 1997/3570 sayılı kararı.
(17) Öğreti, bu konuda, “ekzos borusu” ve “fotoğraf makinasına dıştan takılan flaş” örneklerini vermektedir.
(18) Parçalı sistemlere, tren rayları, evler, köprüler ve istasyon binası örnek olarak verilmektedir.
(19) 554 s. KHK m. 17, ilk cümle.
(20) Ekip çalışması sonunda ortaya çıkan tasarımlarda, tasarımcıların adına yer verilirken, tasarımın ekip çalışması sonucunda meydana getirildiği de açıkça belirtilir.
(21) 554 s. KHK m. 24.
(22) 554 s. KHK m.13.
(23) 554 s. KH”K m.14/I.
(24) 554 s. KHK m.15.
(25) 554 s. KHK m. 13 gereği, “korumaya konu olan tasarımı tasarlayan veya onun hukuki halefleri” gerçek hak sahibi olarak kabul edilmek gerekir.
(26) 554 s. KHK. m. 20/I.
(27) TPE’nin ağ sitesinde bulunan tasarım tesciline ilişkin açıklamalardan yararlanılmıştır.
7 Mayıs 2009 Perşembe
AVUKATIN ÜZERİNİN ARANMASI SORUNU VE AVUKAT VURALDOĞAN DAVASI
AVUKATIN ÜZERİNİN ARANMASI SORUNU VE AVUKAT VURALDOĞAN DAVASI*
Kemal VURALDOĞAN**
Ankara 3. İdare Mahkemesi’nce verilen bir kararla, üzeri ve çantası aranan Avukat Kemal VURALDOĞAN’a İçişleri Bakanlığı tarafından 2.500.000.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesiyle , avukatların üzerinin aranıp aranamayacağı konusu tekrar gündeme gelmiş, karar avukatlar ve barolar nezdinde olumlu karşılanırken , kararı olumsuz bulduğunu ifade edenler de olmuştur. Çalışmamızda, Avukat VURALDOĞAN davası çerçevesinde, avukatların üst araması sorunu incelenecek ve avukatlara tanınan bu hakkın sınırları çizilmeye çalışılacaktır. Özellikle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle, konunun daha da önemli bir hale geleceğini düşünmekteyiz. 1 Nisan 2005’te yürürlüğe girecek yeni Türk Ceza Kanunu’nun 120. maddesi uyarınca, hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü ve eşyasını arayan kamu görevlisine 3 aydan bir yıla kadar hapis cezası verilecektir.
1 Mayıs 2004 günü Ankara Adliyesinden çıkan Avukat VURALDOĞAN, adliye çıkışındaki bulvarda 1 Mayıs gösterileri nedeniyle, Ankara Valiliği’nden aldıkları genel arama izni çerçevesinde miting alanı ve çevresinde arama yapan polisler tarafından aranmak istenmiş, avukat olduğunu belirtmesine rağmen polisler arama konusunda ısrar ederek kendisini aramışlar, yapılan arama, Ankara Barosu Başkanlığı tarafından kameraya alınmıştır. Avukat VURALDOĞAN, kanuna aykırı olduğuna inandığı arama nedeniyle Ankara Valiliği görevlileri aleyhinde suç duyurusunda bulunmuş, ayrıca manevi tazminat istemiyle İçişleri Bakanlığına başvurmuştur.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Ankara Valisi açısından gereğinin takdiri için dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na göndermiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Ankara Valisi hakkında şikayet dilekçesinin işleme konulmamasına kararı verilmiş, arama emrini veren polis memurları açısından gereğinin yapılması için dosya Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na iade edilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Nuri Ok imzalı kararda, Ankara Valiliği tarafından 1 Mayıs Mitingi nedeniyle kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla suç aletlerinin toplantının yapıldığı yer ve çevresine sokulmaması için toplantı mahal ve çevresine gelen kişilerin özel kağıtlarının ve eşyalarının aranması konusunda Ankara Valiliğinin oluru ile genel arama izni verildiği, genel arama için verilmiş bulunan iznin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun tanıdığı hakkı ortadan kaldırıcı nitelik taşımadığı ifade edilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına göre mülki amirin vereceği yazılı genel arama izniyle, avukatların üzerlerinin aranması mümkün değildir.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, ilgili kamu görevlilerin soruşturulması izni verilmesi için Ankara Valiliği’ne başvurmuş, Ankara Valiliği tarafından soruşturma izni verilmemiştir. Karara Avukat VURALDOĞAN tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itiraz edilmiş; Ankara Bölge İdare Mahkemesi itirazı reddetmiştir. Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararında avukatın üst araması konusuna değinilmediği için, Ankara Bölge idare Mahkemesi’nin avukatların üst araması konusunda ne düşündüğü konusunda açıklama yapamamaktayız.
Avukat VURALDOĞAN’ın manevi tazminat istemli dilekçesine cevap verilmemesi üzerine, Avukat VURALDOĞAN tarafından Ankara 3. İdare Mahkemesi’nde tam yargı davası açılmış, Ankara Barosu davacı yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur. Davalı İçişleri Bakanlığı, bilirkişi olarak Prof. Dr. Feridun YENİSEY’e başvurmuş, savunmasını büyük ölçüde YENİSEY’in görüşlerine dayandırmıştır.
YENİSEY’e göre, Avukatlık Kanunu madde 58’de yer alan yasak, maddede geçen suç teriminde anlaşılması gerektiği üzere sadece adli aramalar için geçerlidir. Avukatın müdafaa görevini garanti altına hüküm, avukatın suç isnadı altında bulunduğu durumlarda geçerlidir. Resmi Gazetede, 24.5.2003 tarihinde yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, önleme araması ve adli arama ayrımı yapmıştır. Önleme araması yakın bir tehlikenin önlenmesi amacıyla yapılan bir arama olup, tehlikeyi önleme aramalarında herkes aramaya tabidir.Yine İl İdare Kanunu’nun Ek 1. maddesi uyarınca, hava meydanlarına girişte yapılan aramalarda pilot dahil herkes aranacaktır. Avukatların üstünün aranmaması müdafaa görevinin serbestçe yerine getirilmesi için kabul edilen bir meslek ayrıcalığı olup, önleme aramalarında geçerlidir. Yine 5.2.2003’te yürürlüğe giren Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanunun 6. maddesindeki değişikliğin de gösterdiği gibi infaz kurumlarına giren herkes gibi avukatlar da aranacaktır. Avukatlık Kanunu madde 58 bu önleme aramasında da geçerli değildir. Avukat VURALDOĞAN olayında, vali emri ile Anayasa’nın 20. maddesine ve hukuka uygun olarak yapılan bir önleme araması vardır. Önleme aramasında herkesin aranmasına rağmen avukatların hariç tutulması hukuka aykırı olur.
Ankara 3. İdare Mahkemesi, 11.6.2004 tarihli kararıyla, davayı kabul etmiş Avukatın VURALDOĞAN’ın talebiyle bağlı kalarak 2.500.000.000 TL’nin Avukat VURALDOĞAN’a ödenmesine karar vermiştir. Tek hakimli olarak Hakim Vehbi KOZİK tarafından verilen kararının gerekçesinde, kamu idarelerinin yürütmekle yükümlü bulundukları kamu hizmetlerinin gereği gibi yerine getirmek, bu hizmetin işleyişini sürekli olarak kontrol etmek ve hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri almakla yükümlü olduklarına işaret edilmiş, anılan yükümlülüğün yerine getirilmemesi suretiyle hizmetin kötü veya geç işlemesi, gereği gibi işlememesi durumunda idarenin hizmet kusuru oluşacağı ve bu kusur nedeniyle bir zarar verilmiş olması durumunda ise meydana gelen zararın tazmin edilmesi gerekeceği belirtilmiştir. Hakim KOZİK, avukatların demokratik hukuk devletinin işlemesinde, yargılama ve hak arama özgürlüğünün sağlanmasında emeği geçtiği, davacı avukatın vatandaşlar önünde üst aramasına maruz kalmasının meslek onurunu zedelediği, adaletin tam tecellisi olarak önem ve öncelik kazanan manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davayı kabul etmiştir. Karara Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde mahkeme kararının yürütülmesinin durdurulması istemiyle itiraz edilmiş, Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından mahkeme kararının yürütülmesinin durdurulması talebi reddedilmiştir. Davalının itirazının esası hakkında henüz bir karar verilmemiştir.
Avukatlık Kanunu 58/1 maddesinin son cümlesi,”Ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzeri aranamaz.” hükmüne yer vermektedir. Madde başlığının, “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” olması, bu maddenin sadece avukatların görevleri ile ilgili suç işlemeleri durumunda geçerli olacağı iddia edilmekteyse de, avukatın ağır cezayı gerektirmeyen suç isnadı altında bulunduğu durumda dahi üzerinin aranması için hakim kararı istenirken, daha hafif bir durum olan önleme aramalarında aranma yasağının evleviyetle geçerli olduğunu düşünmekteyiz. Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 14. maddesi incelendiğinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle, kolluğa, halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında ve her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında dahi kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arama yetkisi verildiği görülecektir. Tekrar Avukatlık Kanunu 58. maddeye dönersek, avukat ağır cezayı gerektiren bir suç işlese bile, suçüstü hali yoksa üzeri aranamayacaktır. Suçüstü hali olsa bile, eğer işlendiği iddia edilen suçüstü ağır cezalık değilse üzeri yine aranamayacaktır. Göreviyle ilgili suç işlemesi durumunda dahi, işlendiği iddia edilen suçun ağır cezalık olmaması, ağır cezalık olsa bile suçüstü hali olmaması halinde avukatın üzerinin aranması için hakim kararı istenirken, mahalli en büyük mülki amirinin vereceği emirle, toplu taşıma araçlarında, yerleşim yerlerin girişinde ve çıkışında avukatın aranmasının mümkün olmadığını düşünmekteyiz. Bir an için yönetmelik hükmünün avukatları da kapsadığı düşünülse dahi (kanımızca anılan yönetmeliğe dayanılarak avukatların aranması mümkün değildir); Avukatlık Kanunu ile yönetmelik hükmü arasında çelişki olduğu için, normlar hiyerarşisi gereğince Avukatlık Kanunu uygulanacaktır.
Avukatın önleme aramasından muaf olduğu iddiamızın diğer bir dayanağı Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanun’un, “Ancak milletvekilleri, mülki amirler, hakim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, müdafi ve avukatlar … ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi halinde bu kişiler elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilirler.” hükmüne yer 6. maddesidir. Kanun koyucu, Avukatlık Kanunu uyarınca avukatların üzeri aranamayacağı için, cezaevleri açısından ayrıksı bir hüküm getirmiştir. Anılan hüküm Avukatlık Kanunu’na göre daha özel ve sonraki tarihli kanun olduğu için sadece hapishane ve tevkifhanelerle sınırlı kalmak kaydıyla uygulanma kabiliyetine sahiptir. Eğer çıkarılacak bir yönetmelikle avukatlarının üzerinin aranması mümkün olsaydı, kanun değişikliğine gitmeden, ilgili yönetmelikte yapılacak bir değişiklikle avukatların hapishane ve tevkifhane girişlerinde aranması sağlanabilirdi. Kanımızca bu durum da, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’ne dayanılar avukatın üzerinin aranmasının mümkün olmadığını göstermektedir.
Avukatların üst araması sorunu incelenirken, avukatlara neden ayrıcalık tanındığı sorusunun cevabının da problemin çözümünde işlevsel olduğunu düşünmekteyiz. Arama yasağı getirilmesi de makul ve anlaşılır sebeplere dayanmaktadır. Avukatlık Kanunu 1. madde uyarınca avukatlık kamu hizmetidir. Yine aynı kanunun 2. maddesince avukat yargının kurucu unsuru olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmektedir. Avukatlık Kanunu, avukatlık mesleğine kabul edilmeyi bir takım zor koşullara bağlamış; avukatlara bir çok sorumluluk ve ödev yüklemiştir. Yine Avukatlık Kanunu Madde 36’ya göre avukatların sır saklama yükümlülüğü vardır. Avukat müvekkil ilişkilerinin kapsamı düşünüldüğünde, avukatın çoğu zaman müvekkiline ait ailevi ve ticari sırlara vakıf olduğu, bu konulara ilişkin belge ve resim gibi ispata yönelik eşyalara sahip bulunduğu görülecektir. Bu bilgi ve belgelerin sır saklama yasağına rağmen el değiştirmesi, başkaları tarafından bilinir hale gelmesi avukatı mesleğini yapamaz hale getirecek, avukat müvekkil ilişkisinde güvensizliği hakim kılacaktır. Dolayısıyla, hak arama özgürlüğünün etkin kullanılmasında en önemli işleve sahip olan avukatlık mesleğinin etkili sonuç doğurabilmesi için, avukat müvekkil ilişkinde güvenin sağlanması, avukata verilen bilgi ve belgelerin her türlü müdahaleden uzak bir şekilde korunmasının sağlanması gerekmektedir. Avukat mesleğini icra ederken, kimi zaman yaşadığı kentin mülki erkanının veya onların kimi yakınlarının rahatsız olduğu davaları da takip edecektir. Belki açacağı dava bir hükümetin düşmesine; büyük menfaat gruplarının çökmesine yol açacaktır. Mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle, avukatın üzerinin aranması imkanının kolluk kuvvetlerine tanınması, avukatlık mesleğinin gereği gibi yerine getirmesini engelleyecektir. Yargının diğer kurucu unsurları olan Hakim ve Savcıların da üzerlerinin aranamaması aynı nedene dayanmaktadır.
Avukatların üst araması sorunu ile sır saklama yükümlüğü ve hak arama özgürlüğünün etkin kullanılması arasındaki bu yakın ilişkinin tespiti, avukatlara tanınan bu hakkın sınırının belirlenmesi açısından önemlidir. Avukatın üzerinin aranmaması avukatlık mesleğinin niteliği gereği tanındığı için, avukatın mesleğini yapmadığı zamanlarda bu haktan yararlanmaması gerekir. Bu hakkın tanınış amacı, avukatlık mesleğinin en etkin şekilde icrasını sağlamak olduğu için, avukatın mesleğini yapmadığı durumlarda diğer kişilerle aynı hukuksal statüde bulunması gerekmektedir. Bu görüşümüzün konuyu tam olarak çözmediği düşüncesindeyiz. Avukatlık mesleğinin zamana ve mekana bağlı kalarak yapılan bir meslek olmadığı gözetildiğinde, önleme araması yapılmak istenen ve mesleği avukat olan kişinin o an mesleğini yapıp yapmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Avukatın o an mesleğini yapmasından, dilekçe yazmak gibi mesleğin tipik görünümlerini kastetmediğimizi de belirtmek isteriz. Adliyeden bürosuna dönen, bürosundan çıkıp otobüse binen, elinde evrak çantasıyla herhangi bir yere giden avukatın da mesleğini yaptığının kabulü gerekmektedir. Yine avukatlık mesleği sadece mesai saatleri içerisinde yapılan bir meslek değildir. Özellikle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu uyarınca barolar tarafından atanan müdafilerin gece 24’e kadar görevlendirildikleri düşünüldüğünde iddiamızın doğruluğu anlaşılacaktır. Yine avukatın müvekkiliyle mesai saatleri dışında görüşmesini, ondan belge almasını engelleyen hüküm ve meslek kuralı olmadığı gibi, anılan davranış hayatın olağan akışına uygundur. Dolayısıyla, görevi ile ilintili bir iş yaptığına inanan avukatın, avukat olduğunu belirtmesi durumunda, zaman ve mekan ayrımı gözetilmeksizin önleme aramasından muaf olduğunu düşünmekteyiz. Avukatın beyanı ile görüntü arasında önemli bir çelişki varsa; bu durumda avukatın mesleğini yapmadığının kabulü gerekmektedir. Miting alanı çevresinde elinde pankartla gezen, stadyum önünde bir spor takımına ait elbise ile bekleyen, şortla uçağa binen, tenis raketi ile spor alanına giden, mayo ile plajda gezen avukatın, o an mesleğini yaptığının kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumdaki bir avukatın, önleme aramasını kabul etmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Avukatın üst araması konusunu, sadece mesleği ile ilintili durumlarla sınırlamamızın diğer bir nedeni, bu hakkı mutlak kabul etmemiz durumunda, avukatın yükümlülüklerinin de mutlak anlaşılabileceği kaygısını taşımamızdır. Kanımızca, avukat sadece mesleğini icra ederken Avukatlık Kanunu ve meslek kuralları ile bağlıdır. Bilindiği üzere, avukatlık meslek kurallarından biri de, “Avukat hasım tarafın ancak avukatı ile görüşebilir” kuralının getirmektedir. Eğer aranmama yasağını, avukatın meslek dışındaki özel yaşamına da taşırsak, anılan meslek kuralının özel yaşamımızda da geçerli olduğunu kabul etmemiz gerekecektir. Dolayısıyla, aranmama yasağı avukatlık mesleğinin niteliği gereği tanınmış bir hak olduğu için, avukatın tam anlamıyla özel yaşamını sürdürdüğü durumlarda geçerli olmaması gerekir.
Sonuç olarak, avukatlık mesleği ile ilintili bir durumdaki avukatın üzerinin aranması için hakim kararı gerekmektedir. Avukatlık Kanunu madde 58 uyarınca, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde hakim kararına gerek yoktur. Avukatın mesleği ile ilintili olduğu iddiası ile, görüntüsü arasında önemli bir çelişki olması durumunda, önleme araması yapılması mümkündür. Bu durumda aramayı yapan kolluk görevlisinin hukuka uygun davrandığının kabulü gerekmektedir. Avukatın beyanı ile görüntüsü arasında çelişki olmakla beraber, kolluk görevlisi avukatın mesleği ile ilintili bir durumda bulunmadığından emin değilse, Avukatlık Kanunu madde 2 uyarınca yargının kurucu unsuru olan, aynı kanunun 1. maddesi uyarınca kamu hizmeti yürüten avukatın beyanını esas alacak ve arama yapmayacaktır. 1 Nisan 2005’ten sonra hukuka aykırı şekilde avukatın üzerini arayan kamu görevlisi hakkında, TCK 120. maddesi uyarınca kamu davası açılması gerekecektir. Mağdur avukat ayrıca hukuk mahkemesine başvurarak manevi ve varsa maddi zararlarının tazminini de talep edebilecektir.
Kemal VURALDOĞAN**
Ankara 3. İdare Mahkemesi’nce verilen bir kararla, üzeri ve çantası aranan Avukat Kemal VURALDOĞAN’a İçişleri Bakanlığı tarafından 2.500.000.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesiyle , avukatların üzerinin aranıp aranamayacağı konusu tekrar gündeme gelmiş, karar avukatlar ve barolar nezdinde olumlu karşılanırken , kararı olumsuz bulduğunu ifade edenler de olmuştur. Çalışmamızda, Avukat VURALDOĞAN davası çerçevesinde, avukatların üst araması sorunu incelenecek ve avukatlara tanınan bu hakkın sınırları çizilmeye çalışılacaktır. Özellikle 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle, konunun daha da önemli bir hale geleceğini düşünmekteyiz. 1 Nisan 2005’te yürürlüğe girecek yeni Türk Ceza Kanunu’nun 120. maddesi uyarınca, hukuka aykırı olarak bir kimsenin üstünü ve eşyasını arayan kamu görevlisine 3 aydan bir yıla kadar hapis cezası verilecektir.
1 Mayıs 2004 günü Ankara Adliyesinden çıkan Avukat VURALDOĞAN, adliye çıkışındaki bulvarda 1 Mayıs gösterileri nedeniyle, Ankara Valiliği’nden aldıkları genel arama izni çerçevesinde miting alanı ve çevresinde arama yapan polisler tarafından aranmak istenmiş, avukat olduğunu belirtmesine rağmen polisler arama konusunda ısrar ederek kendisini aramışlar, yapılan arama, Ankara Barosu Başkanlığı tarafından kameraya alınmıştır. Avukat VURALDOĞAN, kanuna aykırı olduğuna inandığı arama nedeniyle Ankara Valiliği görevlileri aleyhinde suç duyurusunda bulunmuş, ayrıca manevi tazminat istemiyle İçişleri Bakanlığına başvurmuştur.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, Ankara Valisi açısından gereğinin takdiri için dosyayı Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı’na göndermiş, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından Ankara Valisi hakkında şikayet dilekçesinin işleme konulmamasına kararı verilmiş, arama emrini veren polis memurları açısından gereğinin yapılması için dosya Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na iade edilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı Nuri Ok imzalı kararda, Ankara Valiliği tarafından 1 Mayıs Mitingi nedeniyle kamu düzeninin sağlanması, suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla suç aletlerinin toplantının yapıldığı yer ve çevresine sokulmaması için toplantı mahal ve çevresine gelen kişilerin özel kağıtlarının ve eşyalarının aranması konusunda Ankara Valiliğinin oluru ile genel arama izni verildiği, genel arama için verilmiş bulunan iznin 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun tanıdığı hakkı ortadan kaldırıcı nitelik taşımadığı ifade edilmiştir. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına göre mülki amirin vereceği yazılı genel arama izniyle, avukatların üzerlerinin aranması mümkün değildir.
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı, ilgili kamu görevlilerin soruşturulması izni verilmesi için Ankara Valiliği’ne başvurmuş, Ankara Valiliği tarafından soruşturma izni verilmemiştir. Karara Avukat VURALDOĞAN tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itiraz edilmiş; Ankara Bölge İdare Mahkemesi itirazı reddetmiştir. Ankara Bölge İdare Mahkemesi kararında avukatın üst araması konusuna değinilmediği için, Ankara Bölge idare Mahkemesi’nin avukatların üst araması konusunda ne düşündüğü konusunda açıklama yapamamaktayız.
Avukat VURALDOĞAN’ın manevi tazminat istemli dilekçesine cevap verilmemesi üzerine, Avukat VURALDOĞAN tarafından Ankara 3. İdare Mahkemesi’nde tam yargı davası açılmış, Ankara Barosu davacı yanında davaya müdahale talebinde bulunmuştur. Davalı İçişleri Bakanlığı, bilirkişi olarak Prof. Dr. Feridun YENİSEY’e başvurmuş, savunmasını büyük ölçüde YENİSEY’in görüşlerine dayandırmıştır.
YENİSEY’e göre, Avukatlık Kanunu madde 58’de yer alan yasak, maddede geçen suç teriminde anlaşılması gerektiği üzere sadece adli aramalar için geçerlidir. Avukatın müdafaa görevini garanti altına hüküm, avukatın suç isnadı altında bulunduğu durumlarda geçerlidir. Resmi Gazetede, 24.5.2003 tarihinde yayımlanan Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği, önleme araması ve adli arama ayrımı yapmıştır. Önleme araması yakın bir tehlikenin önlenmesi amacıyla yapılan bir arama olup, tehlikeyi önleme aramalarında herkes aramaya tabidir.Yine İl İdare Kanunu’nun Ek 1. maddesi uyarınca, hava meydanlarına girişte yapılan aramalarda pilot dahil herkes aranacaktır. Avukatların üstünün aranmaması müdafaa görevinin serbestçe yerine getirilmesi için kabul edilen bir meslek ayrıcalığı olup, önleme aramalarında geçerlidir. Yine 5.2.2003’te yürürlüğe giren Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanunun 6. maddesindeki değişikliğin de gösterdiği gibi infaz kurumlarına giren herkes gibi avukatlar da aranacaktır. Avukatlık Kanunu madde 58 bu önleme aramasında da geçerli değildir. Avukat VURALDOĞAN olayında, vali emri ile Anayasa’nın 20. maddesine ve hukuka uygun olarak yapılan bir önleme araması vardır. Önleme aramasında herkesin aranmasına rağmen avukatların hariç tutulması hukuka aykırı olur.
Ankara 3. İdare Mahkemesi, 11.6.2004 tarihli kararıyla, davayı kabul etmiş Avukatın VURALDOĞAN’ın talebiyle bağlı kalarak 2.500.000.000 TL’nin Avukat VURALDOĞAN’a ödenmesine karar vermiştir. Tek hakimli olarak Hakim Vehbi KOZİK tarafından verilen kararının gerekçesinde, kamu idarelerinin yürütmekle yükümlü bulundukları kamu hizmetlerinin gereği gibi yerine getirmek, bu hizmetin işleyişini sürekli olarak kontrol etmek ve hizmetin yürütülmesi sırasında gerekli önlemleri almakla yükümlü olduklarına işaret edilmiş, anılan yükümlülüğün yerine getirilmemesi suretiyle hizmetin kötü veya geç işlemesi, gereği gibi işlememesi durumunda idarenin hizmet kusuru oluşacağı ve bu kusur nedeniyle bir zarar verilmiş olması durumunda ise meydana gelen zararın tazmin edilmesi gerekeceği belirtilmiştir. Hakim KOZİK, avukatların demokratik hukuk devletinin işlemesinde, yargılama ve hak arama özgürlüğünün sağlanmasında emeği geçtiği, davacı avukatın vatandaşlar önünde üst aramasına maruz kalmasının meslek onurunu zedelediği, adaletin tam tecellisi olarak önem ve öncelik kazanan manevi tazminata hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davayı kabul etmiştir. Karara Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde mahkeme kararının yürütülmesinin durdurulması istemiyle itiraz edilmiş, Ankara Bölge İdare Mahkemesi tarafından mahkeme kararının yürütülmesinin durdurulması talebi reddedilmiştir. Davalının itirazının esası hakkında henüz bir karar verilmemiştir.
Avukatlık Kanunu 58/1 maddesinin son cümlesi,”Ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında avukatın üzeri aranamaz.” hükmüne yer vermektedir. Madde başlığının, “Soruşturmaya yetkili Cumhuriyet Savcısı” olması, bu maddenin sadece avukatların görevleri ile ilgili suç işlemeleri durumunda geçerli olacağı iddia edilmekteyse de, avukatın ağır cezayı gerektirmeyen suç isnadı altında bulunduğu durumda dahi üzerinin aranması için hakim kararı istenirken, daha hafif bir durum olan önleme aramalarında aranma yasağının evleviyetle geçerli olduğunu düşünmekteyiz. Adli Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 14. maddesi incelendiğinde, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle, kolluğa, halkın topluca bulunduğu veya toplanabileceği yerlerde, yerleşim yerlerinin giriş ve çıkışlarında ve her türlü toplu taşıma veya seyreden taşıt araçlarında dahi kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kâğıtlarını ve eşyasını arama yetkisi verildiği görülecektir. Tekrar Avukatlık Kanunu 58. maddeye dönersek, avukat ağır cezayı gerektiren bir suç işlese bile, suçüstü hali yoksa üzeri aranamayacaktır. Suçüstü hali olsa bile, eğer işlendiği iddia edilen suçüstü ağır cezalık değilse üzeri yine aranamayacaktır. Göreviyle ilgili suç işlemesi durumunda dahi, işlendiği iddia edilen suçun ağır cezalık olmaması, ağır cezalık olsa bile suçüstü hali olmaması halinde avukatın üzerinin aranması için hakim kararı istenirken, mahalli en büyük mülki amirinin vereceği emirle, toplu taşıma araçlarında, yerleşim yerlerin girişinde ve çıkışında avukatın aranmasının mümkün olmadığını düşünmekteyiz. Bir an için yönetmelik hükmünün avukatları da kapsadığı düşünülse dahi (kanımızca anılan yönetmeliğe dayanılarak avukatların aranması mümkün değildir); Avukatlık Kanunu ile yönetmelik hükmü arasında çelişki olduğu için, normlar hiyerarşisi gereğince Avukatlık Kanunu uygulanacaktır.
Avukatın önleme aramasından muaf olduğu iddiamızın diğer bir dayanağı Hapishane ve Tevkifhanelerin İdaresi Hakkında Kanun’un, “Ancak milletvekilleri, mülki amirler, hakim, Cumhuriyet savcıları ve bu sınıftan sayılanlar, müdafi ve avukatlar … ağır cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında elle aranamaz. Duyarlı kapı cihazının ikazının sürmesi halinde bu kişiler elle aramayı kabul ettikleri takdirde kuruma girebilirler.” hükmüne yer 6. maddesidir. Kanun koyucu, Avukatlık Kanunu uyarınca avukatların üzeri aranamayacağı için, cezaevleri açısından ayrıksı bir hüküm getirmiştir. Anılan hüküm Avukatlık Kanunu’na göre daha özel ve sonraki tarihli kanun olduğu için sadece hapishane ve tevkifhanelerle sınırlı kalmak kaydıyla uygulanma kabiliyetine sahiptir. Eğer çıkarılacak bir yönetmelikle avukatlarının üzerinin aranması mümkün olsaydı, kanun değişikliğine gitmeden, ilgili yönetmelikte yapılacak bir değişiklikle avukatların hapishane ve tevkifhane girişlerinde aranması sağlanabilirdi. Kanımızca bu durum da, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’ne dayanılar avukatın üzerinin aranmasının mümkün olmadığını göstermektedir.
Avukatların üst araması sorunu incelenirken, avukatlara neden ayrıcalık tanındığı sorusunun cevabının da problemin çözümünde işlevsel olduğunu düşünmekteyiz. Arama yasağı getirilmesi de makul ve anlaşılır sebeplere dayanmaktadır. Avukatlık Kanunu 1. madde uyarınca avukatlık kamu hizmetidir. Yine aynı kanunun 2. maddesince avukat yargının kurucu unsuru olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil etmektedir. Avukatlık Kanunu, avukatlık mesleğine kabul edilmeyi bir takım zor koşullara bağlamış; avukatlara bir çok sorumluluk ve ödev yüklemiştir. Yine Avukatlık Kanunu Madde 36’ya göre avukatların sır saklama yükümlülüğü vardır. Avukat müvekkil ilişkilerinin kapsamı düşünüldüğünde, avukatın çoğu zaman müvekkiline ait ailevi ve ticari sırlara vakıf olduğu, bu konulara ilişkin belge ve resim gibi ispata yönelik eşyalara sahip bulunduğu görülecektir. Bu bilgi ve belgelerin sır saklama yasağına rağmen el değiştirmesi, başkaları tarafından bilinir hale gelmesi avukatı mesleğini yapamaz hale getirecek, avukat müvekkil ilişkisinde güvensizliği hakim kılacaktır. Dolayısıyla, hak arama özgürlüğünün etkin kullanılmasında en önemli işleve sahip olan avukatlık mesleğinin etkili sonuç doğurabilmesi için, avukat müvekkil ilişkinde güvenin sağlanması, avukata verilen bilgi ve belgelerin her türlü müdahaleden uzak bir şekilde korunmasının sağlanması gerekmektedir. Avukat mesleğini icra ederken, kimi zaman yaşadığı kentin mülki erkanının veya onların kimi yakınlarının rahatsız olduğu davaları da takip edecektir. Belki açacağı dava bir hükümetin düşmesine; büyük menfaat gruplarının çökmesine yol açacaktır. Mahallin en büyük mülki amirinin vereceği yazılı emirle, avukatın üzerinin aranması imkanının kolluk kuvvetlerine tanınması, avukatlık mesleğinin gereği gibi yerine getirmesini engelleyecektir. Yargının diğer kurucu unsurları olan Hakim ve Savcıların da üzerlerinin aranamaması aynı nedene dayanmaktadır.
Avukatların üst araması sorunu ile sır saklama yükümlüğü ve hak arama özgürlüğünün etkin kullanılması arasındaki bu yakın ilişkinin tespiti, avukatlara tanınan bu hakkın sınırının belirlenmesi açısından önemlidir. Avukatın üzerinin aranmaması avukatlık mesleğinin niteliği gereği tanındığı için, avukatın mesleğini yapmadığı zamanlarda bu haktan yararlanmaması gerekir. Bu hakkın tanınış amacı, avukatlık mesleğinin en etkin şekilde icrasını sağlamak olduğu için, avukatın mesleğini yapmadığı durumlarda diğer kişilerle aynı hukuksal statüde bulunması gerekmektedir. Bu görüşümüzün konuyu tam olarak çözmediği düşüncesindeyiz. Avukatlık mesleğinin zamana ve mekana bağlı kalarak yapılan bir meslek olmadığı gözetildiğinde, önleme araması yapılmak istenen ve mesleği avukat olan kişinin o an mesleğini yapıp yapmadığının belirlenmesi gerekmektedir. Avukatın o an mesleğini yapmasından, dilekçe yazmak gibi mesleğin tipik görünümlerini kastetmediğimizi de belirtmek isteriz. Adliyeden bürosuna dönen, bürosundan çıkıp otobüse binen, elinde evrak çantasıyla herhangi bir yere giden avukatın da mesleğini yaptığının kabulü gerekmektedir. Yine avukatlık mesleği sadece mesai saatleri içerisinde yapılan bir meslek değildir. Özellikle Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu uyarınca barolar tarafından atanan müdafilerin gece 24’e kadar görevlendirildikleri düşünüldüğünde iddiamızın doğruluğu anlaşılacaktır. Yine avukatın müvekkiliyle mesai saatleri dışında görüşmesini, ondan belge almasını engelleyen hüküm ve meslek kuralı olmadığı gibi, anılan davranış hayatın olağan akışına uygundur. Dolayısıyla, görevi ile ilintili bir iş yaptığına inanan avukatın, avukat olduğunu belirtmesi durumunda, zaman ve mekan ayrımı gözetilmeksizin önleme aramasından muaf olduğunu düşünmekteyiz. Avukatın beyanı ile görüntü arasında önemli bir çelişki varsa; bu durumda avukatın mesleğini yapmadığının kabulü gerekmektedir. Miting alanı çevresinde elinde pankartla gezen, stadyum önünde bir spor takımına ait elbise ile bekleyen, şortla uçağa binen, tenis raketi ile spor alanına giden, mayo ile plajda gezen avukatın, o an mesleğini yaptığının kabulü hayatın olağan akışına aykırıdır. Bu durumdaki bir avukatın, önleme aramasını kabul etmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Avukatın üst araması konusunu, sadece mesleği ile ilintili durumlarla sınırlamamızın diğer bir nedeni, bu hakkı mutlak kabul etmemiz durumunda, avukatın yükümlülüklerinin de mutlak anlaşılabileceği kaygısını taşımamızdır. Kanımızca, avukat sadece mesleğini icra ederken Avukatlık Kanunu ve meslek kuralları ile bağlıdır. Bilindiği üzere, avukatlık meslek kurallarından biri de, “Avukat hasım tarafın ancak avukatı ile görüşebilir” kuralının getirmektedir. Eğer aranmama yasağını, avukatın meslek dışındaki özel yaşamına da taşırsak, anılan meslek kuralının özel yaşamımızda da geçerli olduğunu kabul etmemiz gerekecektir. Dolayısıyla, aranmama yasağı avukatlık mesleğinin niteliği gereği tanınmış bir hak olduğu için, avukatın tam anlamıyla özel yaşamını sürdürdüğü durumlarda geçerli olmaması gerekir.
Sonuç olarak, avukatlık mesleği ile ilintili bir durumdaki avukatın üzerinin aranması için hakim kararı gerekmektedir. Avukatlık Kanunu madde 58 uyarınca, ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde hakim kararına gerek yoktur. Avukatın mesleği ile ilintili olduğu iddiası ile, görüntüsü arasında önemli bir çelişki olması durumunda, önleme araması yapılması mümkündür. Bu durumda aramayı yapan kolluk görevlisinin hukuka uygun davrandığının kabulü gerekmektedir. Avukatın beyanı ile görüntüsü arasında çelişki olmakla beraber, kolluk görevlisi avukatın mesleği ile ilintili bir durumda bulunmadığından emin değilse, Avukatlık Kanunu madde 2 uyarınca yargının kurucu unsuru olan, aynı kanunun 1. maddesi uyarınca kamu hizmeti yürüten avukatın beyanını esas alacak ve arama yapmayacaktır. 1 Nisan 2005’ten sonra hukuka aykırı şekilde avukatın üzerini arayan kamu görevlisi hakkında, TCK 120. maddesi uyarınca kamu davası açılması gerekecektir. Mağdur avukat ayrıca hukuk mahkemesine başvurarak manevi ve varsa maddi zararlarının tazminini de talep edebilecektir.
4722 Sayılı Kanunun Mal Rejimleri Hakkındaki 10 Md.Sinin Anayasaya Ve Uluslararası Sözleşmelere Aykırılığı Sorunu
Makale ÖzetiBu çalışmada 4722 Sayılı Kanunun Mal rejimleri hakkındaki 10 md.sinin Anayasaya Ve Uluslararası Sözleşmelere Aykırılığı konusunda görüş ve dayanaklar tartışılmıştır. Bu konuda mahkemece itirazın ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ilişkin karar özeti ve Anayasa Mahkemesinin verdiği gerekçeli karar çalışmanın sonuna eklenmiştir.
GİRİŞ: Bu çalışmada 4722 Sayılı Kanunun Mal rejimleri hakkındaki 10 md.sinin Anayasaya Ve Uluslararası Sözleşmelere Aykırılığı konusunda görüş ve dayanaklar tartışılmıştır.
Bu konuda mahkemece itirazın ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ilişkin karar özeti de çalışmanın sonuna eklenmiştir.
KONU 4722 Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun 10.maddesinin Anayasaya ve Uluslararası Sözleşmelere aykırılığı
Aykırılık iddia edilen yasa düzenlemesi:
Kanun No: 4722 Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun
MADDE 10.- Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tabi oldukları mal rejimi devam eder. Eşler Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar.
ANAYASAYA VE ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE AYKIRILIKLAR VE GEREKÇELERİ:
4722 /10 mad.aşağıda gösterilen Yasa,Anayasa ve Uluslar_ arası Sözleşmeler ve Hak bildirgelerine aykırıdır.
1- T.C Anayasası ve 4721 Sayılı TMK 4722 Sayılı Uygulama Kanunu (AY:2,5,10,17,35,41,90)(4721 sayılı TMK 1028)(4722 sayılı Uygulama Kanunu 1,2,3,4)
2-A.İ.H.S ve EK Protokol No: 7 (14,17,18,Prot:5)
3-CEDAW( Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi(1,2,3,5,13,16) ve ek protokol)ve Birleşmiş Milletler Genel Tavsiye Kararları (CEDAW Komitesi)
4-İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi(1,2,7,16)
5-Avrupa Birliği Temel Hak Bildirgesi(2,3,11)
6--AY.Mahkemesi Kararları E:1998/3/K.: 1998/28,- E:1996/15/K :1996/34--E: 1990/30/K: 1990/31
DEĞERLENDİRME-_TARTIŞMA
A-İnsan Hakları Evrensel beyannamesinden sonra B.M. ve uluslararası hukukta yeni hak bildirgeleri yürürlük kazanmıştır.B.M.tarafından kabul edilen CEDAW (Kadınlara karşı her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair sözleşme,ek protokol ve tavsiye kararları kadınlara yönelik en önemli ve B.M in kabul ettiği hak bildirgesidir.Taraf devletler bu anlaşmalara imza koymakla anlaşmanın içeriğini iç hukuka uygulama hak ve yükümlülüğüne girmişlerdir.
Türkiye de Bu Uluslararası anlaşmaların ruhuna ve amacına uygun olarak iç hukukta gerekli değişiklikleri yapmış ve yapmaktadır.Ayrıca ihtilaf halinde uluslar arası sözleşmelerin doğrudan uygulanacağına ilişkin Anayasa düzenlemesi ile bu konuda kararlılık göstermiştir.
İnsan Hakları sözleşmeleri ve özellikle CEDAW a uygun olarak Ceza Kanunu ve Medeni kanunu değişikliğine gidilmiş ve sözleşmeye uygun yasalar yürürlüğe girmiştir
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu da bunlardan biridir.Devrim niteliğindeki yasa özellikle eşitlikçi yaklaşımı ile dikkat çekmektedir.
4721 Sayılı yasanın en önemli değişikliği yasal mal rejimi düzenlemesidir.Tüm dünyada olduğu gibi kadınlar eşitsizlikten en çok etkilenen gruptur ve fiili durum bu eşitsizliği körüklemektedir.Hükümetler sözleşmeye bağlılık ilkesi gereği eşitsizlik ve adaletsizliği ortadan kaldıran yasal düzenlemelere gitmektedirler. 4721 sayılı Türk Medeni kanunu da bu şekilde ve bu amaca hizmet eder biçimde düzenlenmiştir Yasal mal rejimi olarak “edinilmiş mallara katılma rejimi” kabul edilmiştir.Tasarı Adalet Komisyonunda görüşülürken uygulamaya ilişkin olarak şu düzenleme yapılmıştır:
“Türk Medeni Kanununun Yürürlüğe girdiği tarihten önce mal rejimi sözleşmesi yapmamış olan eşler,Kanun Yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlayarak 6 ay içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde EVLENME TARİHİNDEN GEÇERLİ OLMAK ÜZERE yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar”
Kaynak İsviçre kanunu ile uyumlu bu düzenleme,4721 sayılıTürk Medeni Kanunu düzenlemesinde aynen korunmuş ve fakat 4722 sayılı yasanın 10.maddesi ile hukukun genel ilkelerine aykırı biçimde ,eşler kanunun yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde,bu tarihten itibaren ileriye dönük olarak uygulama seçilmiştir.
Böylece: 1.Ocak 2002 tarihinden önce edinilen mallar için “mal ayrılığı” 1 Ocak 2002 tarihinden sonra ise “edinilmiş mallara katılma” rejimi uygulanması gerekmektedir.
Mevcut durum evlilik dönemleri ve kadın erkek arasında bir çok bakımdan eşitsizlik ve hukuka aykırılıklar taşımaktadır.
1-T.C Anayasasına ve 4721 sayılı TMK ya Aykırılıklar:
AY:MADDE 2 - Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.
4722 sayılı yasa 4721 sayılı TMK nın uygulanmasına ilişkin düzenlemeler getirmiştir.Bir kısım düzenlemelerin nasıl olması gerektiğine ilişkin bu yasa 10.madde bakımından Cumhuriyetin Niteliklerine aykırı bir uygulamanın oluşmasına yol açacak niteliktedir.
Anayasa Md.2 adalet anlayışı,insan haklarına saygılı ,sosyal bir hukuk devleti olarak devletin niteliklerini sıralamıştır.Bunun anlamı her türlü devlet etkinliğinde bu ilkelerin dikkate alınması gerektiğidir.
Fakat 4722 sayılı yasa 10.madde düzenlemesiyle nüfusun yarısını ve toplumun tamamının geleceğini etkileyen ,belirtilen Anayasa ilkeleri ile uyuşmayan bir düzenlemeye gitmiştir.Mal rejimlerine ilişkin olarak 2002 tarihinden önce evlenen ve mal edinen çiftlere yürürlükteki Edinilmiş Mallara Katılma mal rejiminden geçmişe etkili biçimde yararlanmayı yasaklamış ve yararlanmak isteyenlere fazladan bir etkinlik yüklemiştir.Bu etkinlik üstelik tek başına kişiye bağlı olarak gerçekleştirilmesi mümkün olmayan ve diğer eşin rızasını zorunlu kılan bir etkinliktir.
Basından öğrenildiği kadarı ile yasal mal rejiminin geçmişe etkili biçimde uygulanması için başvuran sayısı toplam 1500 kadar olmuştur.yaklaşık 17 milyon evliliğin olduğu varsayılırsa bu sayı yasanın amacını gerçekleştirmeyen bir sayıdır.
2002 öncesi dönem için Yasal mal rejimi mal ayrılığıdır.Evlenen taraflar herhangi bir etkinliğe girişmeksizin bu rejime tabi olmaktaydı..2002 sonrası mal rejimi edinilmiş mallara katılma rejimidir.Yine taraflar herhangi bir beyanda bulunmazlarsa kendiliğinden bu rejime tabi olmaktadırlar.Notere gidip düzenleme yapma geleneği ne önceki dönemde teamül halindeydi ne de şimdi mevcuttur.
Bu genel uygulamayı değerlendirecek olursak mal rejimi uygulamasını taraflar seçmemektedir.Eğer 2002 yılı öncesi için tarafların mal ayrılığını bilinçli olarak seçtikleri düşünülür ise,aynı iradenin 2002 sonrasında da görülmesi gerekmektedir.1.Ocak 2002 tarihinden sonra mal ayrılığı rejimine devam etmek istiyoruz,yasal mal rejimini seçmiyoruz diyen 17 milyon çift bu başvuruyu yapmamıştır.Sonuçta vatandaşlar yasa nasıl düzenleme yapıyor ise ona uymaktadır..
Türkiyede mali kaynaklar ve gayrımenkullerin ezici bir çoğunluğunun erkeklerin üzerinde oluşu bilinmeyen bir durum değildir.Bu bilgi ve Uluslararası sözleşmelerin eşitlik ruhu gereği bu durum adaletsiz olduğundan değiştirilmiştir.Yasanın mevcut şekliyle devamı T.C.Anayasası 2. maddenin ihlali niteliğindedir.
Yasa mevcut adaletsizliği pekiştirmektedir.
Adaletsizliğin olduğu bir durumda insan haklarına saygının ve sosyal bir hukuk devletinin varlığından bahsetmek mümkün değildir.
Devamla:
4722 sayılı yasa
Genel Hükümler
A. Geçmişe etkili olmama kuralı
4722 /MADDE 1.- Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.
Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan kanunlara göre belirlenir.
Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara, Kanunda öngörülmüş ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla, Türk Medeni Kanunu hükümleri uygulanır.
4722/1 madde 1. fıkrası geçmişte başlayıp bitmiş hukuki olaylara o sıradaki hukuki düzenlemenin uygulanacağını belirtmiştir.Bu anlaşılabilir bir.düzenlemedir.
Fakat geçmişte başlayıp halen devam eden bir hukuki statüde hangi kanunun uygulanacağı konusunda açık düzenleme 4722-1 mad.3 fıkrasında açıklanmıştır.Mal rejimi tasfiyesi 1 Ocak 2002 sonrası gerçekleşecek ise 4721 sayılı TMK nın uygulanacağı şeklinde anlaşılmalıdır.Öyle ise 4722 sayılı yasanın 10.maddesi bu genel hukuk ilkesi ve düzenlemesini engellemekte,adaleti ve hukuk güvenliğini ihlal etmektedir.4721 sayılı T.M Kanunun yürürlüğünü ve uygulamasını engelleyen bir durum sözkonusudur.
4722 / 2,3,4 maddeleri geçmişe etkili olmanın zorunlu olduğu halleri düzenlemiştir.
Mal rejimleri tam da geçmişe etkili olma gerekçelerine uymaktadır.
Düzenleme söyledir. 4722 / 2,3,4
B. Geçmişe etkili olma
I. Kamu düzeni ve genel ahlak
MADDE 2.- Türk Medeni Kanununun kamu düzeni ve genel ahlakı sağlamaya yönelik kuralları, haklarında ayrık bir hüküm bulunmayan bütün olaylara uygulanır. Bu bakımdan, eski hukukun Türk Medeni Kanununa göre kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı olan kuralları, bu Kanun yürürlüğe girdikten sonra hiçbir suretle uygulanmaz.
Mal rejimleri düzenlemelerinin kamu düzeni gereği olduğu tartışmasızdır.Bu nedenle 743 sayılı yasanın ilgili düzenlemeleri 4721 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren yürürlükten kalkmıştır ve kamu düzeni gereği mal rejimleri de deçmişe etkili biçimde değişmiştir.
II. İçeriği kanunla belirlenen ilişkiler
MADDE 3.- İçerikleri tarafların istek ve iradeleri gözetilmeksizin doğrudan doğruya kanunla belirlenmiş işlem ve ilişkilere, bunlar Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olsalar bile, bu Kanun hükümleri uygulanır.
Mal rejimlerinin sınırlı sayıda düzenlenmesi ve içeriklerinin sadece kanun tarafından düzenlendiği açıktır.Taraflar karma bir mal rejimi seçemeyeceklerdir.Bu nedele 4721 sayılı kanunun mal rejimine ilişkin düzenlemeleri derhal ve geçmişe etkili biçimde uygulanmalıdır.
III. Kazanılmamış haklar
MADDE 4.- Eski hukuk yürürlükte iken gerçekleşmiş olup da Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği sırada henüz herhangi bir hak doğurmamış olaylara, bu Kanun hükümleri uygulanır.
Tasfiye alacağı ve miras hakları şarta bağlı olaylardır.Ya bir boşanma ya da ölüm sebebiyle evliliğin bittiği bir durumda devreye girierler.Bu durumda halen evliliğin devam ettiği ilişkilerde tasfiye alacağı ve miras hakkı henüz kazanılmamış haklar olarak tanımlanacaktır.Yasanın açıkça bu düzenlemesiyle beklenen haklar olarak tanımlanacağından 4721 sayılı yasa mal rejimleri düzenlemesi gelecekte uygulanacak hukuk kurallarıdır.
C-743 sayılı yasa 4721 sayılı yasanın1028.maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır
4721 sayılı TMK
MADDE 1028.- 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi yürürlükten kaldırılmıştır.
Kanunda açıkça yürürlükten kaldırıldığı belirtildiği halde 4722 sayılı yasa 10.madde ile yürürlükten kaldırılan bir yasanın yürürlüğü olduğu söylenmektedir.Kanuna karşı hile olarak tanımlanabilecek bu düzenleme açıkça hukuka aykırıdır.Aleniyete aykırıdır.
Ayrıca kaynak kanun olarak İsviçre medeni kanunu rehber edınılerek hazırlanan yeni TMK da kaynak kanuna uygun olarak yasal mal rejimi düzenlenmiş fakat yasa metninde ve kaynak kanunda olmayan eşlerin noter aracılığı ile geçmişe etkili olabilmesi kuralı sonradan uygulama kanununa eklenmiştir.İsviçre medeni kanununda böyle bir düzenleme olmadığı gibi aksıne yasa yürlüğünden itibaren bütün ilişkilere yeni yasa uygulanmıştır.Yasakoyucunun bazı kaygılarının yasama tekniğine aykırı biçimde uygulama kanuna monte edilmesi adalete karşı hile niteliğindedir.
Ayrıca 4721 sayılı yasada yasal mal rejimi tasfiye alacağı:kadının evlilik süresince dışarıda bir işte çalışması karşılığı değil,kadının her türlü emeği,ev işleri,çocukların bakımı ev hayatının organizasyonu hasta ve yaşlıların bakımı ve aile hayatının düzenli olarak devamı için gerekli etkinlikler de bir değer sayılmıştır.Bu değerin 2002 öncesi için anlamsız olduğunu söylemek mümkün değildir.
AY:MADDE 5 - Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.
4722/10.md.Anayasanın bu düzenlemesine aykırıdır. Geçmişe etkili olmayı engelleyerek kişilerin,toplumun refahını engellemiş,huzur ve mutluluğunu temin edememiştir.2002 yılı öncesi evlenip mal edinen çifler arasındaki ekonomik ve sosyal dengesizliklerin devamına yol açmaktadır.Devletin insanın maddi ve manevi varlığını gelişmesi ve gerekli şartların hazırlanması amacına aykırıdır.
AYMADDE 10 - Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 5170 - 7.5.2004 / m.1) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
4722/10 md.Eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır.Anayasa md.10 kadın ve erkek eşitliğini açıkça ifade etme ihtiyacını duymuş ve bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü tutulmuştur.4722/10.md.Düzenlemesi eşitliği sağlamak bir yana mevcut eşitsizliği daha da derinleştirmekte ve hukuk ilkeleri ile açıkça çelişmektedir.
Eşitlik yasametni üzerinden teorik bir eşitlik olmayıp fiilen bu ilkenin hayata geçmesi için devletin aktif görevli ve sorumlu olduğu bir alandır.
Yasanın mevcut haliyle uygulanması mevcut kadın erkek eşitsizliğinin devamına yol açmaktadır.Ayrıca farklı dönemlerdeki evliliklere farklı mali ve hukuki sonuçlar yükleyerek başka bir ayrımcılık yapılmaktadır.
Daha vahim uygulama miras hukuku bakımından olacaktır.2002 öncesi edinilen bir malın miras paylaşımında mal ayrılığı geçerli olacağı için sağ kalan eşin payı ¼ olacaktır. Miras 2002 sonrası bir zamanda açılmış olda bile uygulamada bu pay yasal olarak ¼ tür.
100 birim kalan miras sözkonusu ise sağ kalan eşin payı bu durumda 25 dir.
Oysa 4722 sayılı yasanın 10.maddesi iptal edilmiş olsaydı:2002 öncesi edinilen malın önce ½ si tasfiye alacağı olarak sağ kalan eşe ayrılacak geri kalan kısım üzerinde ayrıca ¼ mirasçılık payı olacaktır.
100 birim kalan miras için sağ kalan eşe önce 50 birim ayrılacak ,kalan 50 birimin ¼ ü de (12.5)ayrıca sağ kalan eşe verilecektir.Sağ kalan eşin payına 62.5 birim miras kalacaktır.
Bu örnek çarpıcı biçimde dönemler arası eşitsizliği göstermektedir.
Eşitsizlik aynı evliliğin farklı dönemlerinde farklı uygulaması öngörmesi bakımından da sözkonusudur.
Yukarıdaki örneği 2002 öncesi ve sonrası için de uygulayabilir ve adaletsiz sonuçlara uılaşabiliriz.2002 sonrası mal edinmiş taraflar,önce tasfiye alacağını alacak ve sonra diğer hukuki işlemlere geçecektir.
A:Y MADDE 17 - Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
4722/10.md. bu hakkın kullanılmasına engel olmaktadır.
A:Y:MADDE 35 - Herke, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
Yukarıda belirtildiği gibi 4722/10 md. Mülkiyet ve miras hakkına sınırlama getirmektedir.Yasanın mevcut hali kamu yararını sağlamaktan uzaktır.
AY:MADDE 41 - Aile, Türk toplumunun temelidir. (Ek ibare: 4709 - 3.10.2001 / m.17) "ve eşler arasında eşitliğe dayanır."
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.
4722/10 madde taraflara notere gitme yükümlülüğü yüklemiştir.Sözleşme yapmak için diğer eşin notere götürülmesi aile içi huzuru temin bakımından hiç de yerinde olmayan ve ailenin huzur ve refahını tehtid eden bir düzenlemedir.
4722/10 41.maddeye de aykırıdır. Eşler arasındaki eşitlik ilkesini ihlal ettiği gibi ananın korunması ilkesine de aykırıdır.geçmiş dönem mal rejimin kadınlar aleyhine uygulandığı fazlaca bilinen bir durumdur.Geçmiş döneme yeni mal rejiminin uygulanmasını engelleyen 10.madde kadınların-anaların korunması ilkesiye hiçbir biçimde uyumlu değildir.
A.Y MADDE 90 – 1)Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.
5-)Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 5170 - 7.5.2004 / m.7) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
Bu madde bakımıdan Türkiyenin taraf olup imzaladığı ve usulüne uygun biçimde onaylayıp yürürüğe koymuş olduğu Uluslararası anlaşmalar bir iç hukuk normudur.ve doğrudan uygulanma özellğine sahiptir.Bu bakımdan aşağıda tartışma konusu olan ve aslında doğrudan uygulanabilecek sözleşmelere de 4722 sayılı yasa 10.maddesi aykırılık oluşturmaktadır.
Ek de Şözleşme ,dayanılan belgeler ve ilgili tavsiye kararları bulunmaktadır.
2-AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNE AYKIRILIK:ek protokol
20 Mart 1950'de Roma'da imzalanan Sözleşme, 3 Eylül 1952'de yürürlüğe girdi. Türkiye, Sözleşmeyi 18 Mayıs 1954'de onayladı. (R.G. 19 Mart 1954-8662)
Madde 14
Ayırımcılık yasağı
Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır.
Yukarıda da ifade edildiği gibi aynı hukuki statüdeki kişiler evlenme tarihlerine göre farklı hukuki sonuçlarla karşı karşıya kalmaktadır.Hatta aynı kişiler de evliliğin bir dönemi için farklı ,diğer dönemi için farklı durumdadırlar.
Madde 17
Hakların kötüye kullanımının yasaklanması
Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.
Madde 18
Hakların kısıtlanmasının sınırları
Bu Sözleşmenin hükümleri gereğince, sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak öngörülen amaçlar için uygulanabilir.
eK Protokol No: 7 Strasbourg, 22.XI.1984
11. Protokol ile değiştirilen ve yeniden düzenlenen metin
(22 Kasım 1984'de Strasbourg'da imzalanan bu protokol, 1 Kasım 1988'de yürürlüğe girdi. Protokol, Türkiye tarafından 19 Ekim 1992'de imzalandı, 23 Şubat 1994 gün ve 3975 sayılı yasa ile onaylanması uygun bulundu ve 9 Haziran 1994 tarihinde Bakanlar Kurulu'nca onaylandı. )
Madde 5
Eşler arasında eşitlik
Eşler evlilikte, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde bir medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar. Bu madde devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarını engellemez.
3--CEDAW-Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi , Ek Protokole ve Birleşmiş Milletler CEDAW Komitesi Tavsiye Kararlarına aykırılıklar:
Sözleşme: *) 1 Mart 1980 tarihinde imzaya açılan ve 3 Eylül 1981 tarihinde yürürlüğe giren Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesine katılmamız 11.6.1985 tarih ve 3232 Sayılı Kanunla uygun bulunmuş, Bakanlar Kurulunca 24.7.1985 tarihinde 85/9722 sayılı kararla onaylanmış ve 14 Ekim 1985 tarih ve 18898 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Madde 1-
İşbu Sözleşmeye göre, “kadınlara karşı ayırım” deyimi kadınların, medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni ve diğer sahalardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım, mahrumiyet veya kısıtlama anlamına gelecektir.
Madde 2-
a) Kadın ile erkek eşitliği ilkesini kendi ulusal anayasalarına ve diğer ilgili yasalara, henüz girmemişse dahil etmeyi ve yasalar ile ve diğer uygun yollarla bu ilkenin uygulanmasını sağlamayı,
b) Kadınlara karşı her türlü ayırımı yasaklayan ve gerekli yerlerde müeyyideler de ihtiva eden yasal ve diğer uygun önlemleri kabul etmeyi,
f) Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden mevcut yasa, yönetmelik, adet ve uygulamaları, tadil veya feshetmek için yasal düzenlemeler de dahil gerekli bütün uygun önlemleri almayı,
Madde 3-
Taraf Devletler özellikle politik, sosyal, ekonomik ve kültürel sahalarda olmak üzere bütün alanlarda, erkeklerle eşit olarak insan hakları ve temel özgürlüklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek amacıyla, kadının tam gelişmesini ve ilerlemesini sağlamak için yasal düzenleme dahil bütün uygun önlemleri alacaklardır.
Madde 4-
1. Kadın ve erkek eşitliğini fiilen sağlamak için taraf devletlerce alınacak geçici ve özel önlemler, iş bu sözleşmede belirtilen cinsten bir ayırım olarak mütalâa edilmeyecek ve hiçbir şekilde eşitsizlik veya farklı standartların muhafazası sonucunu doğurmayacaktır. Fırsat ve uygulama eşitliği hedeflerine ulaşıldığı zaman bu tedbirlere son verilecektir.
Madde 5-
Taraf Devletler aşağıdaki bütün uygun önlemleri alacaklardır:
a- Her iki cinsten birinin aşağılığı veya üstünlüğü fikrine veya kadın ile erkeğin kalıplaşmış rollerine dayalı önyargıların, geleneksel ve diğer bütün uygulamaların ortadan kaldırılmasını sağlamak amacıyla kadın ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarını değiştirmek,
Madde 13-
Taraf Devletler, kadınlara karşı ekonomik ve sosyal hayatın diğer dallarında erkeklerle kadınların eşit olarak haklardan yararlanabilmelerini sağlayarak kadınlara karşı ayırımcılığın önlenmesi için gerekli tedbirleri ve özellikle aşağıdaki tedbirleri alacaklardır:
Madde 16-
1. Taraf Devletler, kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır:
c- Evlilik süresince ve evliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar,
h- Ücret karşılığı olmaksızın veya bir bedel mukabilinde malın mülkiyeti, iktisabı, işletmesi, idaresi, yararlanılması ve elden çıkarılmasında eşlere de eşit haklar,
Tavsiye kararları ek de sunulmuştur.
4--İNSAN HAKLARI EVRENSEL BEYANNAMESİ 10 Aralık 1948
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 10 Aralık 1948 tarih ve 217 A (III) sayılı kararı ile benimsenmiş ve ilan edilmiştir. Resmi Gazete: 27 Mayıs 1949-7217
Madde 1
Tüm insanlar özgür; onur ve haklar bakımından eşit doğar. Akıl ve vicdanla donatılmış olup birbirlerine karşı bir kardeşlik anlayışıyla davranır.
Madde 2
Herkes; ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka bir görüş, ulusal ve toplumsal köken, doğuş ya da benzeri başka bir statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin bu Bildirgede ileri sürülen tüm hak ve özgürlüklere sahiptir.
Madde 7
Herkes yasa önünde eşittir ve ayrım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunma hakkı vardır. Herkes, bu Bildirgeye aykırı herhangi bir ayrımcılığa ve ayrım kışkırtıcılığına karşı eşit korunma hakkına sahiptir.
Madde 16
1. Evlenme çağındaki erkeklerle kadınların, ırk, uyrukluk ya da din bakımından sınırlamalar yapılmaksızın evlenmeye ve bir aile kurmaya hakkı vardır. Evlenirken, evlilik sırasında ve evliliğin bozulmasına ilişkin hakları eşittir.
5- AVRUPA BİRLİĞİ TEMEL HAKLAR BİLDİRGESİ
(28 Eylül 2000 - 7 Aralık 2000Temel Haklar Şartı, AB vatandaşlarının temel haklarını ve AB'nin vatandaşlarına karşı sorumluluklarını düzenliyor. Belge 13-14 Ekim 2000'de Fransa'nın Biarritz kentinde gerçekleşen AB zirvesinde devlet ve hükümet başkanlarının bilgisine sunuldu ve kabul gördü. Temel Haklar Şartı, 7-8 Aralık'taki "Nice Zirvesi"nde onaylandı)
2. Madde
Sözleşmenin iç hukukta uygulanması ve ayrımcılık yasağı
1. Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet, gerek kendi başına ve gerekse uluslararası alanda özellikle ekonomik ve teknik yardım ve işbirliği vasıtasıyla bu Sözleşmede tanınan hakları mevcut kaynakları ölçüsünde giderek artan bir şekilde tam olarak gerçekleştirmek için, özellikle yasal tedbirlerin alınması da dahil, gerekli her türlü tedbiri almayı taahhüt eder.
2. Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, bu Sözleşmede beyan edilen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum gibi her hangi bir statüye göre ayrımcılık yapılmaksızın kullanılmasını güvence altına almayı taahhüt ederler.
3. Madde
Cinsiyet eşitliği
Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, bu Sözleşmede yer alan bütün ekonomik, sosyal ve kültürel hakların kullanılmasında erkeklere ve kadınlara eşit haklar sağlamayı taahhüt eder.
11. Madde
Yaşama standardı hakkı
1. Bu Sözleşmeye Taraf olan Devletler herkese, kendisi ve ailesi için yeterli bir yaşam standardına sahip olma sağlar. Bu standart, yeterli beslenmeyi, giyinmeyi, barınmayı ve yaşama koşullarının sürekli olarak geliştirilmesini de içerir. Taraf Devletler bu hakkın gerçekleştirilmesini sağlamak için, kendi serbest iradelerine dayalı uluslararası işbirliğinin esas olduğunu kabul ederek
6--ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARINA AYKIRILIK: -
Karar Günü: 23.6.1998/Esas Sayısı: 1998/3/Karar Sayısı: 1998/28-**-- Esas Sayısı : 1996/15/Karar Sayısı : 1996/34--Karar Günü : 23.9.1996/3-** Esas Sayısı: 1990/30/Karar Sayısı: 1990/31/Karar Günü: 29.11.1990
SONUÇ
4722 /10 mad.aşağıda gösterilen Yasa,Anayasa ve Uluslar arası Sözleşmeler ve Hak bildirgelerine aykırıdır.
1- T.C Anayasası ve 4721 Sayılı TMK 4722 Sayılı Uygulama Kanunu (AY:2,5,10,17,35,41,90)(4721 sayılı TMK 1028)(4722 sayılı Uygulama Kanunu 1,2,3,4)
2-A.İ.H.S ve EK Protokol No: 7 (14,17,18,Prot:5)
3-CEDAW( Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi(1,2,3,5,13,16) ve ek protokol)ve Birleşmiş Milletler Genel Tavsiye Kararları (CEDAW Komitesi)
4-İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi(1,2,7,16)
5-Avrupa Birliği Temel Hak Bildirgesi(2,3,11)
6--AY.Mahkemesi Kararları E: 1998/3/K.: 1998/28,-- E : 1996/15/K : 1996/34
-E: 1990/30/K: 1990/31
Belirtilen gerekçeler ve dayanaklar nedeniyle 4722 sayılı kanunun 10.mad.si Anayasaya ve uluslararası sözleşmelere aykırıdır.
Teşekkür notu:
Değerli katkıları için Sn.Şükran Şıpka 'ya saygıyla çok teşekkür ediyorum.
Anayasa Mahkemesi Başkanlığına
Başvuruda bulunan:Fatih.2.Aile Mahkemesi
Tarih: 23.02.2006
Kısa özet:
----------
4722 sayılı yasanın 10.maddesinin davada gözetilmesi gereken norm olması nedeniyle Anayasaya aykırılık iddiası mahkememizce değerlendirilmiştir.
Anayasaya aykırılık iddiası doğrultusunda taraflara bu yönlü gerekçelerini ve dayanaklarını sunmaları için süre verilmiş,davacı vekili 20.01.2006 havale tarihli dilekçesinde kısaca özetlenirse: 4722 sayılı TMK nun yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 10.Maddesiyle eşlere TMK nın yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde yasal mal rejimini seçmiş sayılacakları düzenlemesini getirdiğini,düzenlemeye göre 01.01.2002 tarihinde önceki döneme,o dönem yürürlükte olan 743 sayılı TMK nın mal rejimine ilişkin hükümlerin uygulanacağını,bu durumun 1982 Anayasasının 2,5,10,41,90 maddesiyle İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi,Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi sözleşmesi gereği eşitlik ilkesine aykırı olduğunu,nitekim 4722 sayılı yasanın 2,3,4 maddeleriyle 4721 sayılı TMK nın kamu düzeni ve genelahlak ile ilgili düzenlemelerinni geçmişe de etkili olduğuna dair düzenlemeler içerdiğini,01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 satılı TMK da belirlenen yasal mal rejiminin edinilmiş mallara katılma rejimi olduğunu,bu düzenlemenin devrim niteliğinde bir düzenleme olduğunu dolayısyla kamu düzeni ve eşitlik ilkesi gözetilerek TMK da belirlenen yasal mal rejiminin 01.01.2002 den önceki evlilikler için de uygulanması gerektiğini belirtmiştir.
Davalı vekili 23.02.2006 tarihli oturumda davacı tarafın haksız kazanç peşinde olduğunu,4722 sayılı yasanın 10.maddesinin Anayasaya aykırılık iddiasının red edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Öğretide de kabul edildiği gibi AİLE HUKUKU sözleşme özgürlüğü ilkesinin istisnası olup gerçekten de devlet aile ilişkilerinin gerek kurulmasında,gerek sona ermesinde geniş çapta denetleme görev ve yetkisiyle donatılmıştır.(TMK nın 141 maddesine göre,evliliğin geçerliliğinin ancak resmi memur önünde yapılmasıyla geçerli olması,TMK nin 146 maddesine göre mutlak butlan davasını Cumhuriyet Savcısının resen açabilmesi,TMK nın 156 ve 161 maddelerine göre evlenmenin iptaliveya boşanmanın ancak mahkeme kararıyla mümkün olması...gibi) Diğer özel hukuk ilişkilerinden farklı olarak aile hukukunda yasal düzenlemelerle devlete müdahale hak ve yetkilerinin verilmesinin nedeni "kamu yararı" ve "kamu düzeni" faraziyesidir.Ayrıca 4722 sayılı yasanın 1.maddesinin 3.fıkrası 4721 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara yeni yasanın uygulanacağını belirlemiştir.
Bağlayıcı norm niteliğindeki 1982 Anayasasının 2.maddesi T.C.Devletini tanımlarken ...."osyal hukuk devleti"niteliğine vurgu yapmış,10.maddesi ise"herkesin dil,ırk,renk,cinsiyet,siyasi düşünce,felsefe,inanç,din,mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetmeksizin kanun önünde eşit olduğu" ilkesini getirmiş,41. maddesi"Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğğe dayanır,devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için...gerekli tedbirleri alır"düzenlemesiyle toplumsal yaşamdaki konumu gereği Aile Hukuku ile ilgili özel düzenleme ile devlete sorumluluklar yüklemiştir.Ayrıca Anayasanın 90.maddesi ile İç Hukuk Haline gelen gerek İnsan hakları Evrensel Beyannamesi,ASvrupa İnsan hakları Sözleşmesi ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesindeki hükümlerle eşitlik ilkesi evrensel bir ilke olarak vurgulanmıştır.
Aile Hukukunun ülkemizdeki tarihsel gelişimine baktığımızda 743 sayılı Türk Kanun Medenisinin Aile Hukuku ile ilgili 31.madde ile başlayan 2.kitabındaki düzenlemeler(kocanın evlilik birliğinin başkanı olması,ortak konutu seçmenin kocaya ait olması,velayetin yürütülmesinde eşlerin anlaşamamaları halinde kocanın oyuna üstünlik tanınması,kadının koca lehine borç edinmesinin hakimin oanyına bağlanmış olması...gibi) zaman içerisinde toplumun farklı kesimlerince eleştirilmiş,çağdaş dünyada olduğu gibi ülkemizde de yaşanan sosyal yaşamdaki değişimlere bağlı olarak yukarıda bahsi geçen temel düzenlemeler doğrultusunda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu toplumun geniş desteği ile mecliste onaylanarak 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girdiğini görürüz.Yeni Medeni kanunu incelenediğinde köklü değişikliklerin yaşanan gelişmeler ve eşitlik ilkesi doğrultusunda Aile Hukukunda yapıldığı görülür.Bu temel değişikliklerin bir tanesi de TMK nın 202 ve devam eden maddeleriyle getirilen paylaşımlı mal rejimidir.
Ancak bu değişiklik yapılırken Türk Medeni kanunu 10.maddesi ile devame den evliliklerde eşlere bir yıl içerisinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde 01.01.2002 tarihinden itibaren "paylaşımlı mal rejimine" tabi olacakalrı hükmü getirilmiştir.Yukarıda anlatıldığı gibi 4721 sayılı yasanın 202 maddesiyle getirilen paylaşımlı mal rejimi ilkesi 743 sayılı TMK 170.madde ile düzenlenen "Mal ayrılığı Rejimi"nin eşitlik ilkesini zedelediği düşüncesiyle getirilmiştir.Yasa koyucunun iradesi bu düzenleme ile bir eşitsizliği ortadan kaldırmaktır.4722 sayılı yasanın 10.maddesiyle devam eden evliliklerde mal rejimi tasfiyesi adeta ikiye bölünerek 01.01.2002 tarihinden önce edinilen mallar için mal ayrılığı rejiminin,bu tarihten sonraki dönem için paylaşımlı mal rejiminin uygulanacağı ilkesi getirilerek tasfiye sürecinde Anayasanın 10.Maddesiyle belirlenen eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı gibi adeta iki ayrı hukuk kuralının uygulanması yolunu da açmıştır.
Tüm bu bilgiler işığında davacı yanın 4722 sayılı yasanın 10.maddesindeki düzenlemenin Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptali istemi mahkemeizce ciddi görülerek 1982 Anayasası 152 maddesi ile 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Yasanın 28.maddesi gereği değerlendirilmesi için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ:
1982 aNAYASASININ 152 MADDESİNİN VERDİĞİ YETKİYLE DAVACI YANIN 4722 SAYILI YASANIN 10.MADDESİ İLE GETİRİLEN DÜZENLEMENİN ANAYASANIN 2. VE 10.MADDESİNE AYKIRILIĞI NEDENİYLE İPTALİ İSTEMİ MAHKEMEMİZCE DE CİDDİ GÖRÜLEREK İPTALİNE KARAR VERİLEMSİ ARZ OLUNUR..
23 Aralık 2008 SALI
Sayı : 27089
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2006/37
Karar Sayısı : 2008/141
Karar Günü : 18.9.2008
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMELER:
1- Fatih 2. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı:2006/37)
2- Aliağa Asliye Hukuk Mahkemesi (Aile Mahkemesi Sıfatıyla)
(Esas Sayısı:2006/147)
İTİRAZLARIN KONUSU: 3.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin Anayasa’nın 2., 10. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I - OLAY
Bakılmakta olan davalarda itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptali için başvurmuşlardır.
II - İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ
Fatih 2. Aile Mahkemesinin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Öğretide de kabul edildiği gibi AİLE HUKUKU sözleşme özgürlüğü ilkesinin istisnası olup gerçekten de devlet aile ilişkilerinin gerek kurulmasında, gerek sona ermesinde geniş çapta denetleme görev ve yetkisiyle donatmıştır. (TMK nun 141 maddesine göre evliliğin geçerliliğinin ancak resmi memur önünde yapılmasıyla geçerli olması, TMK nun 146 maddesine göre mutlak butlan davasını Cumhuriyet Savcısının resen açabilmesi, TMK nun 146 ve 161 maddelerine göre evlenmenin iptali veya boşanmanın ancak mahkeme kararıyla mümkün olması... gibi). Diğer özel hukuk ilişkilerinden farklı olarak aile hukukunda yasal düzenlemelerle devlete müdahale hak ve yetkilerinin verilmesinin nedeni “kamu yararı” ve “kamu düzeni” faraziyesidir. Ayrıca 4722 sayılı yasanın 1. maddesinin 3. fıkrası 4721 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara yeni yasanın uygulanacağını belirlemiştir.
Bağlayıcı üst norm niteliğindeki 1982 Anayasasının 2. maddesi T.C. Devletini tanımlarken “sosyal hukuk devleti” niteliğine vurgu yapmış, 10. maddesi ise “herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefe inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetmeksizin kanun önünde eşit olduğu” ilkesini getirmiş; 41.maddesi “Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır, devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alır” düzenlemesiyle toplumsal yaşamdaki konumu gereği Aile Hukuku ile ilgili özel düzenleme ile devlete sorumluluklar yüklemiştir. Ayrıca Anayasanın 90. maddesi ile İç Hukuk haline gelen gerek İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesindeki hükümlerle eşitlik ilkesi evrensel bir ilke olarak vurgulanmıştır.
Aile Hukukunun ülkemizdeki tarihsel gelişimine baktığımızda 743 sayılı Türk Kanun Medenisinin Aile Hukuku ile ilgili 31. madde ile başlayan 2. kitabındaki düzenlemeler (kocanın evlilik birliğinin başkanı olması, ortak konutu seçmenin kocaya ait olması, velayetin yürütülmesinde eşlerin anlaşamamaları halinde kocanın oyuna üstünlük tanınması, kadının koca lehine borç edinmesinin hakiminin onayına bağlanmış olması... gibi) zaman içerisinde toplumun farklı kesimlerince eleştirilmiş; çağdaş dünyada olduğu gibi ülkemizde de yaşanan sosyal yaşamdaki değişimlere bağlı olarak yukarıda bahsi geçen temel düzenlemeler doğrultusunda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu toplumun geniş desteği ile mecliste onaylanarak 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girdiğini görürüz. Yeni Medeni Kanunu incelendiğinde köklü değişiklerin yaşanan gelişmeler ve eşitlik ilkesi doğrultusunda Aile Hukuku alanında yapıldığı görülür. Bu temel değişikliklerden bir tanesi de Türk Medeni Kanunu 202 ve devam eden maddeleri ile getirilen “paylaşımlı mal rejimidir”.
Ancak; bu değişiklik yapılırken Türk Medeni Kanunu 10. maddesi ile devam eden evliliklerde eşlere bir yıl içerisinde başka bir mal rejimini seçmedikleri takdirde 01.01.2002 tarihinden itibaren yasal mal rejimi olan “paylaşımlı mal rejimine” tabi olacakları hükmü getirilmiştir. Yukarıda anlatıldığı gibi 4721 sayılı yasanın 202. maddesiyle getirilen paylaşımlı mal rejimi İlkesi 743 sayılı TKM. 170.madde ile düzenlenen “Mal Ayrılığı Rejiminin” eşitlik ilkesini zedelediği düşüncesiyle getirilmiştir. Yasa koyucunun iradesi bu düzenleme ile bir eşitsizliği ortadan kaldırmaktır. 4722 sayılı yasanın 10. maddesi ile devam eden evliliklerde mal rejimi tasfiyesi âdeta ikiye bölünerek 01.01.2002 tarihinden önce edinilen mallar için mal ayrılığı rejiminin, bu tarihten sonraki dönem için paylaşımlı mal rejiminin uygulanacağı ilkesi getirilerek tasfiye sürecinde Anayasanın 10. maddesi ile belirlenen eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı gibi adeta iki ayrı hukuk kuralının uygulanması yolunu da açmıştır.
Tüm bu bilgiler ışığında davacı yanın 4722 sayılı yasanın 10. maddesindeki düzenlemenin Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptali istemi mahkememizce de ciddi görülerek 1982 Anayasası 152. maddesi ile 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasanın 28. maddesi gereği değerlendirilmesi için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.”
Aliağa Asliye Hukuk Mahkemesinin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“4721 sayılı Türk Medeni kanunu köklü değişiklikler getirerek 01/01/2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, 202 ve devam eden maddeler ile paylaşımlı mal rejimi, yasal mal rejimi olarak kabul edilmiştir.
4722 sayılı yasanın 10. maddesi ile bir yıllık süre içerisinde başka bir mal rejimi seçilmediği takdirde bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimi seçmiş sayılacakları kuralı getirilerek, devam eden evliliklerde, 01/01/2002 tarihinden önce edinilen mallar için mal ayrılığı rejimi, bu tarihten sonra edinilen mallar için paylaşımlı mal rejimi uygulaması gibi iki ayrı durum ortaya çıkacağından ve Türk toplumunun temeli olan ailede çatlaklar oluşturabileceğinden, Anayasamızın Hukuk Devleti İlkesi ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi iç hukukta uygulanması gerekecek AİHS sözleşmesi ve bildirgesine de aykırı olabileceği ciddi kanısına varılmıştır. Bu nedenlerle 4722 sayılı yasanın 10. maddesi ile ilgili anayasaya aykırılık itirazının, Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.”
III - YASA METİNLERİ A - İtiraz Konusu Yasa Kuralı
3.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesi şöyledir:
“Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tâbi oldukları mal rejimi devam eder. Eşler Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar.
Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan boşanma veya iptal davaları sonuçlanıncaya kadar eşler arasında tâbi oldukları mal rejimi devam eder. Dava boşanma veya iptal kararıyla sonuçlanırsa, bu mal rejiminin sona ermesine ilişkin hükümler uygulanır. Davanın redle sonuçlanması hâlinde eşler, kararın kesinleşmesini izleyen bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, Kanunun yürürlük tarihinden geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar.
Şu kadar ki eşler, yukarıdaki fıkralarda öngörülen bir yıllık süre içinde mal rejimi sözleşmesiyle yasal mal rejiminin evlenme tarihinden geçerli olacağını kabul edebilirler.
Yukarıdaki hükümler uyarınca mal birliği veya mal ortaklığı rejiminin yasal mal rejimine dönüşmesi hâlinde, Türk Kanunu Medenîsinin ilgili mal rejiminin sona ermesine ilişkin hükümleri uygulanır.”
B - Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararlarında Anayasa’nın 2., 10. ve 41. maddelerine dayanılmıştır.
IV - İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, E.2006/37 sayılı dosyada 22.3.2006 gününde, E.2006/147 sayılı dosyada ise 3.11.2006 gününde Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantılarında, öncelikle uygulanacak kural konusu üzerinde durulmuştur.
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa, bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları ise, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz etki yapacak nitelikteki kurallardır.
İtiraz yoluna başvuran Mahkemeler, açılmış olan davalarda tarafların 1.1.2002 tarihinden sonra mal edinmeleri durumunda, edinilen bu malların tasfiyesinde uygulanacak mal rejimini 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasını uygulayarak belirleyeceklerdir. 4722 sayılı Yasa’nın ikinci fıkrası, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan boşanma veya iptal davaları sonuçlanıncaya kadar eşler arasında geçerli olacak mal rejimine; üçüncü fıkrası, eşlerin mal rejimi sözleşmesi yaparak, mal rejiminin evlenme tarihinden itibaren geçerli olacağını kabul edebileceklerine; dördüncü fıkrası ise 4722 sayılı Kanun’un 10. maddesi uyarınca mal birliği ve mal ortaklığı rejiminin yasal mal rejimine dönüşmesi halinde Türk Kanunu Medenisi’nin ilgili mal rejiminin sona ermesiyle ilgili hükümlerinin uygulanacağına ilişkin düzenlemeler içermektedir.
Buna göre 3.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemelerin bakmakta olduğu davalarda uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkralara ilişkin başvuruların Mahkemelerin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE; dosyalarda eksiklik bulunmadığından aynı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V - BİRLEŞTİRME KARARI
3.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2006/147 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2006/37 sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin E.2006/37 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 18.9.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI - ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararlarında, diğer özel hukuk ilişkilerinden farklı olarak aile hukukunda, kamu yararı ve kamu düzeni faraziyelerine dayanılarak, devlete aile ilişkilerinin kurulması ve sona ermesinde geniş çapta denetleme görev ve yetkisi verildiği, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer alan yasal mal rejimi ile ilgili hükümlerin, bu Kanun’un yürürlüğe girdiği 1.1.2002 tarihinden önce kurulan evliliklerde de evlenme tarihinden itibaren uygulanması gerektiği, oysa itiraza konu kuralın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulan evliliklerde, eşlerin Kanun’un öngördüğü bir yıllık süre içinde başka bir mal rejimi seçmemeleri halinde bu tarihinden itibaren yasal mal rejimine ilişkin hükümlerin uygulanmasını öngörerek iki farklı mal rejiminin uygulanmasına yol açtığı, bu durumun da Anayasa’nın 2., 10. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Mal rejimi, eşlerin evlilik birliğinden önce ve/veya evlilik birliği devam ederken sahip oldukları mal varlıkları üzerindeki hak ve yükümlülüklerini, sorumluluklarını ve sona erme halinde mal varlığı değerlerinin akıbetini düzenleyen kurallar bütünüdür. 4722 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasıyla 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 1.1.2002 tarihinden önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi gereğince tabi oldukları mal ayrılığı, mal birliği veya mal ortaklığı rejiminin devam edeceği, eşlerin Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenen mal ayrılığı, paylaşmalı mal ayrılığı veya mal ortaklığı rejimlerinden birini seçmedikleri takdirde, bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimini seçmiş sayılacakları hükme bağlanmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
“Hukuk güvenliği ilkesi”, hukuk devletinde uyulması zorunlu olan temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının önkoşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.
Yasa koyucu, yasaların geriye yürümezliği ilkesi gereğince, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer alan yasal mal rejimine ilişkin hükümlerin Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarih olan 1.1.2002 tarihinden sonra uygulanacağını kabul etmiş, ancak, toplumun; dünya görüşü, evlilik ve parasal konulardaki düşünceleri, evlilikten beklentileri, ihtiyaç ve arzuları birbirinden tamamen farklı olan bireylerden ve bu bireylerin oluşturduğu değişik aile tiplerinden meydana geldiğini, yasal mal rejimi olarak öngörülecek tek bir mal rejiminin bütün aile tiplerinin ihtiyaçlarına cevap veremeyeceğini de göz önünde bulundurarak, eşlere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıllık süre içinde mal rejimi sözleşmesiyle yasal mal rejiminin evlenme tarihinden geçerli olacağını kabul etme konusunda seçimlik bir hak tanımış ve bu şekilde Yasa’nın geçmişe etkili olarak yürütülmemesinden doğabilecek sakıncaları giderme yolunu tercih etmiştir.
Anayasa’nın 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda yasa koyucunun takdir hakkını 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer alan yasal mal rejimine ilişkin hükümlerin geçmişe yürümeyi gerektirecek ayrık durumlar dışında geçmişe etkili olarak uygulanmaması yönünde kullanmasının hukuk devletine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilerek eşitlik ilkesine yer verilmiş, ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin birinci fıkrasında ailenin Türk toplumunun temeli olduğu ve eşler arasında eşitliğe dayandığı belirtilerek eşitlik ilkesinin eşler arasında da geçerli olduğu vurgulanmıştır.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.
Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
Yasaların ve yasalarla getirilen kuralların genel olması, hukuk devleti ve yasa önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Yasaların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir. Bu anlamda itiraza konu kuralla Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında ayırım yapan bir düzenleme getirilmediği, her iki eşe de eşit haklar tanınarak objektif hukuki durumlar yaratıldığı görülmektedir.
Bu nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 10., ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
VII - SONUÇ
3.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ali GÜZEL ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 18.9.2008 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Cafer ŞAT
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Ali GÜZEL
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY GEREKÇESİ
3.12.2001 günlü 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin itiraz konusu ilk fıkrasında “Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tâbi oldukları mal rejimi devam eder. Eşler Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar” denilmektedir.
1.1.2002 gününde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile edinilmiş mallara katılma (md. 218-241), mal ayrılığı (md. 242-243), paylaşmalı mal ayrılığı (md. 244-255), mal ortaklığı biçiminde dört tür mal rejimine yer verilmiş, yasal mal rejimi olarak da (md. 202) “edinilmiş mallara katılma” rejimi kabul edilmiştir.
Buna göre, eşler, mal rejimi sözleşmesiyle Kanun’da belirlenen diğer rejimlerden birini kabul etmedikçe edinilmiş mallara katılma rejimine bağlı tutulacaklardır. Edinilmiş mallara katılma rejimi, evlendikten sonra edinilen malların paylaşılması esasına dayanmaktadır. Mal ayrılığı rejiminde olduğu gibi, bu rejimde de evlilik süresince eşlerden her biri evlenmeden önce ve sonra sahip olduğu kişisel ve edinilmiş malların maliki olmaya devam etmekte, müşterek mallar üzerinde paylı mülkiyet bulunmakta ancak, aksine anlaşma olmadıkça, eşlerden biri diğerinin rızası olmadan paylı mülkiyet konusu maldaki payı üzerinde tasarrufta bulunamamaktadır (md. 222-223). Mal rejimi sona erdiğinde ise, her bir eşin kişisel malları ile evlendikten sonra edindiği mallar ayrılmaktadır (md. 228). 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin yasal rejim olarak kabul ettiği mal ayrılığı rejimi ise (md. 186-190) eşlerin her birinin tüm mallarının, mülkiyet, idare ve intifa haklarının muhafazası esasına dayanmaktadır.
4721 sayılı Yasa’nın gerekçesinde, eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin yasal mal rejimi olarak benimsenmesi konusunda, “uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurduğu gözden kaçırılmayarak ülkemizde geçerli olan “mal ayrılığı” rejiminin değiştirilmesi cihetine gidilerek bunun yerine Tasarı’da “Edinilmiş Mallara Katılma” rejimi yasal rejim olarak kabul edilmiştir” görüşüne yer verilmiştir. Gerekçede belirtilen, önceki medeni yasa döneminde ortaya çıkan hakkaniyete aykırı sonuçların, ülkemizde evlilik birliği içinde edinilen malların, büyük ölçüde erkeğin üzerine kayıtlı olmasından kaynaklandığı bir gerçektir. Özellikle kadınlar yönünden olumsuz sonuçlara yol açan bu durumun sona erdirilmesini gözeten yasa koyucu, Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarı’sının 10. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında benimsediği “Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce mal rejimi sözleşmesi yapmamış olan eşler, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak altı ay içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, evlenme tarihinden geçerli olmak üzere, yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar;
Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce mal birliği rejimini seçmiş olan eşler, altı ay içinde başka bir mal rejimini seçmedikleri takdirde kendiliğinden yasal mal rejimine tabi olurlar” biçimindeki düzenleme ile 4721 sayılı Yasa’da yasal mal rejimi kabul edilen “eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin, uygulanmasını kural olarak evlenme tarihinden başlatmıştır. Böylece eski sistemin neden olduğu adaletsizliklerin zaman kaybetmeden giderilmesi amaçlanmıştır.
Oysa, dava konusu kural ile Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında kural olarak eski mal rejiminin devam etmesi, yeni mal rejiminin ise aksi, Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde kararlaştırılmadığı takdirde bu tarihten geçerli olması kabul edilmiştir. Bu düzenleme biçiminin, yeni medeni yasanın yürürlüğe girdiği 1.1.2002 tarihinde devam etmekte olan evlilikler yönünden, bu tarihten öncesi ve sonrası olmak üzere iki farklı mal rejiminin uygulanmasına yol açacağı bu durumun yaratacağı karmaşadan ise kamu düzeninin ve aile birliğinin olumsuz etkileneceği açıktır.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, öncelikle insan haklarına dayandığından bu hakları koruyup, geliştirme yükümlülüğü altındadır. Bu bağlamda kişilerin hukuk güvenliklerinin sağlanması, adaletsiz ve eşitliğe aykırı uygulamalardan kaçınılması hukuk devleti olmanın gereğidir.
Anayasa’nın 10. maddesinin ilk fıkrasında “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin Kanun önünde eşittir” denilerek hukuksal eşitlik tanımlandıktan sonra bununla yetinilmeyerek Anayasa hukukundaki çağdaş gelişmeler doğrultusunda ikinci fıkrada, kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip oldukları, devletin, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü bulunduğu vurgulanmıştır.
743 sayılı Yasa döneminde yasal mal rejimi olarak uygulanan mal ayrılığının özellikle kadınlar yönünden doğurduğu hakkaniyete aykırı sonuçlar gözetilerek Anayasa’nın 10. maddesinin ikinci fıkrasının getirdiği yükümlülük çerçevesinde 4721 sayılı Yasa ile edinilmiş mallara katılma rejimine geçilmiştir. Ancak, söz konusu mal rejiminin, Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihte devam etmekte olan evlilikler için aksi kararlaştırılmadıkça bu tarihten geçerli olarak uygulanacağını öngören itiraz konusu kuralla hukuk güvenliği ihlâl edildiği gibi hakkaniyete aykırı uygulamaların devamına da olanak sağlanmıştır.
Ayrıca eşler evlilik birliği içinde aynı hukuksal konumda oldukları halde Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten önce ve sonra evlenen eşler farklı mal rejimine bağlı tutularak eşitlik ilkesi ihlâl edilmiştir.
Öte yandan, yeni medeni yasa yürürlüğe girdiği tarihte evlilik birliği devam etmekte olan eşlerin kişisel hakka dönüşmüş bir hakları bulunmadığından önceki yasa dönemindeki hukuksal durumları kazanılmış hak oluşturmaz; başka bir anlatımla ortada kazanılmış bir hak bulunmadığından bunlar yönünden yasaların geçmişe yürütülmesi, hukuk güvenliği ve kazanılmış hakların korunması ilkeleriyle açıklanamaz.
Kişisel hakka dönüşmemiş hukuksal durumlar, yasaların genel ve eşit uygulanmasının bir sonucu olarak yeni yasal düzenlemenin kapsamına girerler. Bu nedenle yasa koyucu tarafından hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurduğu kabul edilen bir kuralın, müktesep hakların korunmasından söz edilerek belirli bir dönem için de olsa yürürlüğünü sürdürmesine olanak sağlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ali GÜZEL
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
"4722 Sayılı Kanunun Mal Rejimleri Hakkındaki 10 Md.Sinin Anayasaya Ve Uluslararası Sözleşmelere Aykırılığı Sorunu" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Habibe Yılmaz Kayar'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
GİRİŞ: Bu çalışmada 4722 Sayılı Kanunun Mal rejimleri hakkındaki 10 md.sinin Anayasaya Ve Uluslararası Sözleşmelere Aykırılığı konusunda görüş ve dayanaklar tartışılmıştır.
Bu konuda mahkemece itirazın ciddi bulunarak Anayasa Mahkemesine gönderilmesine ilişkin karar özeti de çalışmanın sonuna eklenmiştir.
KONU 4722 Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun 10.maddesinin Anayasaya ve Uluslararası Sözleşmelere aykırılığı
Aykırılık iddia edilen yasa düzenlemesi:
Kanun No: 4722 Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun
MADDE 10.- Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tabi oldukları mal rejimi devam eder. Eşler Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar.
ANAYASAYA VE ULUSLARARASI SÖZLEŞMELERE AYKIRILIKLAR VE GEREKÇELERİ:
4722 /10 mad.aşağıda gösterilen Yasa,Anayasa ve Uluslar_ arası Sözleşmeler ve Hak bildirgelerine aykırıdır.
1- T.C Anayasası ve 4721 Sayılı TMK 4722 Sayılı Uygulama Kanunu (AY:2,5,10,17,35,41,90)(4721 sayılı TMK 1028)(4722 sayılı Uygulama Kanunu 1,2,3,4)
2-A.İ.H.S ve EK Protokol No: 7 (14,17,18,Prot:5)
3-CEDAW( Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi(1,2,3,5,13,16) ve ek protokol)ve Birleşmiş Milletler Genel Tavsiye Kararları (CEDAW Komitesi)
4-İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi(1,2,7,16)
5-Avrupa Birliği Temel Hak Bildirgesi(2,3,11)
6--AY.Mahkemesi Kararları E:1998/3/K.: 1998/28,- E:1996/15/K :1996/34--E: 1990/30/K: 1990/31
DEĞERLENDİRME-_TARTIŞMA
A-İnsan Hakları Evrensel beyannamesinden sonra B.M. ve uluslararası hukukta yeni hak bildirgeleri yürürlük kazanmıştır.B.M.tarafından kabul edilen CEDAW (Kadınlara karşı her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesine Dair sözleşme,ek protokol ve tavsiye kararları kadınlara yönelik en önemli ve B.M in kabul ettiği hak bildirgesidir.Taraf devletler bu anlaşmalara imza koymakla anlaşmanın içeriğini iç hukuka uygulama hak ve yükümlülüğüne girmişlerdir.
Türkiye de Bu Uluslararası anlaşmaların ruhuna ve amacına uygun olarak iç hukukta gerekli değişiklikleri yapmış ve yapmaktadır.Ayrıca ihtilaf halinde uluslar arası sözleşmelerin doğrudan uygulanacağına ilişkin Anayasa düzenlemesi ile bu konuda kararlılık göstermiştir.
İnsan Hakları sözleşmeleri ve özellikle CEDAW a uygun olarak Ceza Kanunu ve Medeni kanunu değişikliğine gidilmiş ve sözleşmeye uygun yasalar yürürlüğe girmiştir
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu da bunlardan biridir.Devrim niteliğindeki yasa özellikle eşitlikçi yaklaşımı ile dikkat çekmektedir.
4721 Sayılı yasanın en önemli değişikliği yasal mal rejimi düzenlemesidir.Tüm dünyada olduğu gibi kadınlar eşitsizlikten en çok etkilenen gruptur ve fiili durum bu eşitsizliği körüklemektedir.Hükümetler sözleşmeye bağlılık ilkesi gereği eşitsizlik ve adaletsizliği ortadan kaldıran yasal düzenlemelere gitmektedirler. 4721 sayılı Türk Medeni kanunu da bu şekilde ve bu amaca hizmet eder biçimde düzenlenmiştir Yasal mal rejimi olarak “edinilmiş mallara katılma rejimi” kabul edilmiştir.Tasarı Adalet Komisyonunda görüşülürken uygulamaya ilişkin olarak şu düzenleme yapılmıştır:
“Türk Medeni Kanununun Yürürlüğe girdiği tarihten önce mal rejimi sözleşmesi yapmamış olan eşler,Kanun Yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlayarak 6 ay içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde EVLENME TARİHİNDEN GEÇERLİ OLMAK ÜZERE yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar”
Kaynak İsviçre kanunu ile uyumlu bu düzenleme,4721 sayılıTürk Medeni Kanunu düzenlemesinde aynen korunmuş ve fakat 4722 sayılı yasanın 10.maddesi ile hukukun genel ilkelerine aykırı biçimde ,eşler kanunun yürürlük tarihinden itibaren bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde,bu tarihten itibaren ileriye dönük olarak uygulama seçilmiştir.
Böylece: 1.Ocak 2002 tarihinden önce edinilen mallar için “mal ayrılığı” 1 Ocak 2002 tarihinden sonra ise “edinilmiş mallara katılma” rejimi uygulanması gerekmektedir.
Mevcut durum evlilik dönemleri ve kadın erkek arasında bir çok bakımdan eşitsizlik ve hukuka aykırılıklar taşımaktadır.
1-T.C Anayasasına ve 4721 sayılı TMK ya Aykırılıklar:
AY:MADDE 2 - Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.
4722 sayılı yasa 4721 sayılı TMK nın uygulanmasına ilişkin düzenlemeler getirmiştir.Bir kısım düzenlemelerin nasıl olması gerektiğine ilişkin bu yasa 10.madde bakımından Cumhuriyetin Niteliklerine aykırı bir uygulamanın oluşmasına yol açacak niteliktedir.
Anayasa Md.2 adalet anlayışı,insan haklarına saygılı ,sosyal bir hukuk devleti olarak devletin niteliklerini sıralamıştır.Bunun anlamı her türlü devlet etkinliğinde bu ilkelerin dikkate alınması gerektiğidir.
Fakat 4722 sayılı yasa 10.madde düzenlemesiyle nüfusun yarısını ve toplumun tamamının geleceğini etkileyen ,belirtilen Anayasa ilkeleri ile uyuşmayan bir düzenlemeye gitmiştir.Mal rejimlerine ilişkin olarak 2002 tarihinden önce evlenen ve mal edinen çiftlere yürürlükteki Edinilmiş Mallara Katılma mal rejiminden geçmişe etkili biçimde yararlanmayı yasaklamış ve yararlanmak isteyenlere fazladan bir etkinlik yüklemiştir.Bu etkinlik üstelik tek başına kişiye bağlı olarak gerçekleştirilmesi mümkün olmayan ve diğer eşin rızasını zorunlu kılan bir etkinliktir.
Basından öğrenildiği kadarı ile yasal mal rejiminin geçmişe etkili biçimde uygulanması için başvuran sayısı toplam 1500 kadar olmuştur.yaklaşık 17 milyon evliliğin olduğu varsayılırsa bu sayı yasanın amacını gerçekleştirmeyen bir sayıdır.
2002 öncesi dönem için Yasal mal rejimi mal ayrılığıdır.Evlenen taraflar herhangi bir etkinliğe girişmeksizin bu rejime tabi olmaktaydı..2002 sonrası mal rejimi edinilmiş mallara katılma rejimidir.Yine taraflar herhangi bir beyanda bulunmazlarsa kendiliğinden bu rejime tabi olmaktadırlar.Notere gidip düzenleme yapma geleneği ne önceki dönemde teamül halindeydi ne de şimdi mevcuttur.
Bu genel uygulamayı değerlendirecek olursak mal rejimi uygulamasını taraflar seçmemektedir.Eğer 2002 yılı öncesi için tarafların mal ayrılığını bilinçli olarak seçtikleri düşünülür ise,aynı iradenin 2002 sonrasında da görülmesi gerekmektedir.1.Ocak 2002 tarihinden sonra mal ayrılığı rejimine devam etmek istiyoruz,yasal mal rejimini seçmiyoruz diyen 17 milyon çift bu başvuruyu yapmamıştır.Sonuçta vatandaşlar yasa nasıl düzenleme yapıyor ise ona uymaktadır..
Türkiyede mali kaynaklar ve gayrımenkullerin ezici bir çoğunluğunun erkeklerin üzerinde oluşu bilinmeyen bir durum değildir.Bu bilgi ve Uluslararası sözleşmelerin eşitlik ruhu gereği bu durum adaletsiz olduğundan değiştirilmiştir.Yasanın mevcut şekliyle devamı T.C.Anayasası 2. maddenin ihlali niteliğindedir.
Yasa mevcut adaletsizliği pekiştirmektedir.
Adaletsizliğin olduğu bir durumda insan haklarına saygının ve sosyal bir hukuk devletinin varlığından bahsetmek mümkün değildir.
Devamla:
4722 sayılı yasa
Genel Hükümler
A. Geçmişe etkili olmama kuralı
4722 /MADDE 1.- Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki olayların hukuki sonuçlarına, bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.
Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılmış olan işlemlerin hukuken bağlayıcı olup olmadıkları ve sonuçları, bu tarihten sonra dahi, yapıldıkları sırada yürürlükte bulunan kanunlara göre belirlenir.
Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara, Kanunda öngörülmüş ayrık durumlar saklı kalmak kaydıyla, Türk Medeni Kanunu hükümleri uygulanır.
4722/1 madde 1. fıkrası geçmişte başlayıp bitmiş hukuki olaylara o sıradaki hukuki düzenlemenin uygulanacağını belirtmiştir.Bu anlaşılabilir bir.düzenlemedir.
Fakat geçmişte başlayıp halen devam eden bir hukuki statüde hangi kanunun uygulanacağı konusunda açık düzenleme 4722-1 mad.3 fıkrasında açıklanmıştır.Mal rejimi tasfiyesi 1 Ocak 2002 sonrası gerçekleşecek ise 4721 sayılı TMK nın uygulanacağı şeklinde anlaşılmalıdır.Öyle ise 4722 sayılı yasanın 10.maddesi bu genel hukuk ilkesi ve düzenlemesini engellemekte,adaleti ve hukuk güvenliğini ihlal etmektedir.4721 sayılı T.M Kanunun yürürlüğünü ve uygulamasını engelleyen bir durum sözkonusudur.
4722 / 2,3,4 maddeleri geçmişe etkili olmanın zorunlu olduğu halleri düzenlemiştir.
Mal rejimleri tam da geçmişe etkili olma gerekçelerine uymaktadır.
Düzenleme söyledir. 4722 / 2,3,4
B. Geçmişe etkili olma
I. Kamu düzeni ve genel ahlak
MADDE 2.- Türk Medeni Kanununun kamu düzeni ve genel ahlakı sağlamaya yönelik kuralları, haklarında ayrık bir hüküm bulunmayan bütün olaylara uygulanır. Bu bakımdan, eski hukukun Türk Medeni Kanununa göre kamu düzeni ve genel ahlaka aykırı olan kuralları, bu Kanun yürürlüğe girdikten sonra hiçbir suretle uygulanmaz.
Mal rejimleri düzenlemelerinin kamu düzeni gereği olduğu tartışmasızdır.Bu nedenle 743 sayılı yasanın ilgili düzenlemeleri 4721 sayılı yasanın yürürlüğe girmesinden itibaren yürürlükten kalkmıştır ve kamu düzeni gereği mal rejimleri de deçmişe etkili biçimde değişmiştir.
II. İçeriği kanunla belirlenen ilişkiler
MADDE 3.- İçerikleri tarafların istek ve iradeleri gözetilmeksizin doğrudan doğruya kanunla belirlenmiş işlem ve ilişkilere, bunlar Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girmesinden önce kurulmuş olsalar bile, bu Kanun hükümleri uygulanır.
Mal rejimlerinin sınırlı sayıda düzenlenmesi ve içeriklerinin sadece kanun tarafından düzenlendiği açıktır.Taraflar karma bir mal rejimi seçemeyeceklerdir.Bu nedele 4721 sayılı kanunun mal rejimine ilişkin düzenlemeleri derhal ve geçmişe etkili biçimde uygulanmalıdır.
III. Kazanılmamış haklar
MADDE 4.- Eski hukuk yürürlükte iken gerçekleşmiş olup da Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği sırada henüz herhangi bir hak doğurmamış olaylara, bu Kanun hükümleri uygulanır.
Tasfiye alacağı ve miras hakları şarta bağlı olaylardır.Ya bir boşanma ya da ölüm sebebiyle evliliğin bittiği bir durumda devreye girierler.Bu durumda halen evliliğin devam ettiği ilişkilerde tasfiye alacağı ve miras hakkı henüz kazanılmamış haklar olarak tanımlanacaktır.Yasanın açıkça bu düzenlemesiyle beklenen haklar olarak tanımlanacağından 4721 sayılı yasa mal rejimleri düzenlemesi gelecekte uygulanacak hukuk kurallarıdır.
C-743 sayılı yasa 4721 sayılı yasanın1028.maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır
4721 sayılı TMK
MADDE 1028.- 17 Şubat 1926 tarihli ve 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi yürürlükten kaldırılmıştır.
Kanunda açıkça yürürlükten kaldırıldığı belirtildiği halde 4722 sayılı yasa 10.madde ile yürürlükten kaldırılan bir yasanın yürürlüğü olduğu söylenmektedir.Kanuna karşı hile olarak tanımlanabilecek bu düzenleme açıkça hukuka aykırıdır.Aleniyete aykırıdır.
Ayrıca kaynak kanun olarak İsviçre medeni kanunu rehber edınılerek hazırlanan yeni TMK da kaynak kanuna uygun olarak yasal mal rejimi düzenlenmiş fakat yasa metninde ve kaynak kanunda olmayan eşlerin noter aracılığı ile geçmişe etkili olabilmesi kuralı sonradan uygulama kanununa eklenmiştir.İsviçre medeni kanununda böyle bir düzenleme olmadığı gibi aksıne yasa yürlüğünden itibaren bütün ilişkilere yeni yasa uygulanmıştır.Yasakoyucunun bazı kaygılarının yasama tekniğine aykırı biçimde uygulama kanuna monte edilmesi adalete karşı hile niteliğindedir.
Ayrıca 4721 sayılı yasada yasal mal rejimi tasfiye alacağı:kadının evlilik süresince dışarıda bir işte çalışması karşılığı değil,kadının her türlü emeği,ev işleri,çocukların bakımı ev hayatının organizasyonu hasta ve yaşlıların bakımı ve aile hayatının düzenli olarak devamı için gerekli etkinlikler de bir değer sayılmıştır.Bu değerin 2002 öncesi için anlamsız olduğunu söylemek mümkün değildir.
AY:MADDE 5 - Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddî ve manevî varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.
4722/10.md.Anayasanın bu düzenlemesine aykırıdır. Geçmişe etkili olmayı engelleyerek kişilerin,toplumun refahını engellemiş,huzur ve mutluluğunu temin edememiştir.2002 yılı öncesi evlenip mal edinen çifler arasındaki ekonomik ve sosyal dengesizliklerin devamına yol açmaktadır.Devletin insanın maddi ve manevi varlığını gelişmesi ve gerekli şartların hazırlanması amacına aykırıdır.
AYMADDE 10 - Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir.
(Ek fıkra: 5170 - 7.5.2004 / m.1) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür.
Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.
4722/10 md.Eşitlik ilkesine açıkça aykırıdır.Anayasa md.10 kadın ve erkek eşitliğini açıkça ifade etme ihtiyacını duymuş ve bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü tutulmuştur.4722/10.md.Düzenlemesi eşitliği sağlamak bir yana mevcut eşitsizliği daha da derinleştirmekte ve hukuk ilkeleri ile açıkça çelişmektedir.
Eşitlik yasametni üzerinden teorik bir eşitlik olmayıp fiilen bu ilkenin hayata geçmesi için devletin aktif görevli ve sorumlu olduğu bir alandır.
Yasanın mevcut haliyle uygulanması mevcut kadın erkek eşitsizliğinin devamına yol açmaktadır.Ayrıca farklı dönemlerdeki evliliklere farklı mali ve hukuki sonuçlar yükleyerek başka bir ayrımcılık yapılmaktadır.
Daha vahim uygulama miras hukuku bakımından olacaktır.2002 öncesi edinilen bir malın miras paylaşımında mal ayrılığı geçerli olacağı için sağ kalan eşin payı ¼ olacaktır. Miras 2002 sonrası bir zamanda açılmış olda bile uygulamada bu pay yasal olarak ¼ tür.
100 birim kalan miras sözkonusu ise sağ kalan eşin payı bu durumda 25 dir.
Oysa 4722 sayılı yasanın 10.maddesi iptal edilmiş olsaydı:2002 öncesi edinilen malın önce ½ si tasfiye alacağı olarak sağ kalan eşe ayrılacak geri kalan kısım üzerinde ayrıca ¼ mirasçılık payı olacaktır.
100 birim kalan miras için sağ kalan eşe önce 50 birim ayrılacak ,kalan 50 birimin ¼ ü de (12.5)ayrıca sağ kalan eşe verilecektir.Sağ kalan eşin payına 62.5 birim miras kalacaktır.
Bu örnek çarpıcı biçimde dönemler arası eşitsizliği göstermektedir.
Eşitsizlik aynı evliliğin farklı dönemlerinde farklı uygulaması öngörmesi bakımından da sözkonusudur.
Yukarıdaki örneği 2002 öncesi ve sonrası için de uygulayabilir ve adaletsiz sonuçlara uılaşabiliriz.2002 sonrası mal edinmiş taraflar,önce tasfiye alacağını alacak ve sonra diğer hukuki işlemlere geçecektir.
A:Y MADDE 17 - Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
4722/10.md. bu hakkın kullanılmasına engel olmaktadır.
A:Y:MADDE 35 - Herke, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir.
Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir.
Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.
Yukarıda belirtildiği gibi 4722/10 md. Mülkiyet ve miras hakkına sınırlama getirmektedir.Yasanın mevcut hali kamu yararını sağlamaktan uzaktır.
AY:MADDE 41 - Aile, Türk toplumunun temelidir. (Ek ibare: 4709 - 3.10.2001 / m.17) "ve eşler arasında eşitliğe dayanır."
Devlet, ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alır, teşkilâtı kurar.
4722/10 madde taraflara notere gitme yükümlülüğü yüklemiştir.Sözleşme yapmak için diğer eşin notere götürülmesi aile içi huzuru temin bakımından hiç de yerinde olmayan ve ailenin huzur ve refahını tehtid eden bir düzenlemedir.
4722/10 41.maddeye de aykırıdır. Eşler arasındaki eşitlik ilkesini ihlal ettiği gibi ananın korunması ilkesine de aykırıdır.geçmiş dönem mal rejimin kadınlar aleyhine uygulandığı fazlaca bilinen bir durumdur.Geçmiş döneme yeni mal rejiminin uygulanmasını engelleyen 10.madde kadınların-anaların korunması ilkesiye hiçbir biçimde uyumlu değildir.
A.Y MADDE 90 – 1)Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.
5-)Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 5170 - 7.5.2004 / m.7) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.
Bu madde bakımıdan Türkiyenin taraf olup imzaladığı ve usulüne uygun biçimde onaylayıp yürürüğe koymuş olduğu Uluslararası anlaşmalar bir iç hukuk normudur.ve doğrudan uygulanma özellğine sahiptir.Bu bakımdan aşağıda tartışma konusu olan ve aslında doğrudan uygulanabilecek sözleşmelere de 4722 sayılı yasa 10.maddesi aykırılık oluşturmaktadır.
Ek de Şözleşme ,dayanılan belgeler ve ilgili tavsiye kararları bulunmaktadır.
2-AVRUPA İNSAN HAKLARI SÖZLEŞMESİNE AYKIRILIK:ek protokol
20 Mart 1950'de Roma'da imzalanan Sözleşme, 3 Eylül 1952'de yürürlüğe girdi. Türkiye, Sözleşmeyi 18 Mayıs 1954'de onayladı. (R.G. 19 Mart 1954-8662)
Madde 14
Ayırımcılık yasağı
Bu Sözleşmede tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensupluk, servet, doğum veya herhangi başka bir durum bakımından hiçbir ayırımcılık yapılmadan sağlanır.
Yukarıda da ifade edildiği gibi aynı hukuki statüdeki kişiler evlenme tarihlerine göre farklı hukuki sonuçlarla karşı karşıya kalmaktadır.Hatta aynı kişiler de evliliğin bir dönemi için farklı ,diğer dönemi için farklı durumdadırlar.
Madde 17
Hakların kötüye kullanımının yasaklanması
Bu Sözleşme hükümlerinden hiçbiri, bir devlete, topluluğa veya kişiye, Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerin yok edilmesine veya burada öngörüldüğünden daha geniş ölçüde sınırlamalara uğratılmasına yönelik bir etkinliğe girişme ya da eylemde bulunma hakkını sağlar biçimde yorumlanamaz.
Madde 18
Hakların kısıtlanmasının sınırları
Bu Sözleşmenin hükümleri gereğince, sözü edilen hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamalar ancak öngörülen amaçlar için uygulanabilir.
eK Protokol No: 7 Strasbourg, 22.XI.1984
11. Protokol ile değiştirilen ve yeniden düzenlenen metin
(22 Kasım 1984'de Strasbourg'da imzalanan bu protokol, 1 Kasım 1988'de yürürlüğe girdi. Protokol, Türkiye tarafından 19 Ekim 1992'de imzalandı, 23 Şubat 1994 gün ve 3975 sayılı yasa ile onaylanması uygun bulundu ve 9 Haziran 1994 tarihinde Bakanlar Kurulu'nca onaylandı. )
Madde 5
Eşler arasında eşitlik
Eşler evlilikte, evlilik süresince ve evliliğin sona ermesi durumunda, kendi aralarında ve çocukları ile ilişkilerinde bir medeni haklar ve sorumluluklardan eşit şekilde yararlanırlar. Bu madde devletlerin çocuklar yararına gereken tedbirleri almalarını engellemez.
3--CEDAW-Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi , Ek Protokole ve Birleşmiş Milletler CEDAW Komitesi Tavsiye Kararlarına aykırılıklar:
Sözleşme: *) 1 Mart 1980 tarihinde imzaya açılan ve 3 Eylül 1981 tarihinde yürürlüğe giren Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesine katılmamız 11.6.1985 tarih ve 3232 Sayılı Kanunla uygun bulunmuş, Bakanlar Kurulunca 24.7.1985 tarihinde 85/9722 sayılı kararla onaylanmış ve 14 Ekim 1985 tarih ve 18898 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
Madde 1-
İşbu Sözleşmeye göre, “kadınlara karşı ayırım” deyimi kadınların, medeni durumlarına bakılmaksızın ve kadın ile erkek eşitliğine dayalı olarak politik, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni ve diğer sahalardaki insan hakları ve temel özgürlüklerinin tanınmasını, kullanılmasını ve bunlardan yararlanılmasını engelleyen veya ortadan kaldıran veya bunu amaçlayan ve cinsiyete bağlı olarak yapılan herhangi bir ayırım, mahrumiyet veya kısıtlama anlamına gelecektir.
Madde 2-
a) Kadın ile erkek eşitliği ilkesini kendi ulusal anayasalarına ve diğer ilgili yasalara, henüz girmemişse dahil etmeyi ve yasalar ile ve diğer uygun yollarla bu ilkenin uygulanmasını sağlamayı,
b) Kadınlara karşı her türlü ayırımı yasaklayan ve gerekli yerlerde müeyyideler de ihtiva eden yasal ve diğer uygun önlemleri kabul etmeyi,
f) Kadınlara karşı ayırımcılık teşkil eden mevcut yasa, yönetmelik, adet ve uygulamaları, tadil veya feshetmek için yasal düzenlemeler de dahil gerekli bütün uygun önlemleri almayı,
Madde 3-
Taraf Devletler özellikle politik, sosyal, ekonomik ve kültürel sahalarda olmak üzere bütün alanlarda, erkeklerle eşit olarak insan hakları ve temel özgürlüklerinden yararlanmalarını ve bu hakları kullanmalarını garanti etmek amacıyla, kadının tam gelişmesini ve ilerlemesini sağlamak için yasal düzenleme dahil bütün uygun önlemleri alacaklardır.
Madde 4-
1. Kadın ve erkek eşitliğini fiilen sağlamak için taraf devletlerce alınacak geçici ve özel önlemler, iş bu sözleşmede belirtilen cinsten bir ayırım olarak mütalâa edilmeyecek ve hiçbir şekilde eşitsizlik veya farklı standartların muhafazası sonucunu doğurmayacaktır. Fırsat ve uygulama eşitliği hedeflerine ulaşıldığı zaman bu tedbirlere son verilecektir.
Madde 5-
Taraf Devletler aşağıdaki bütün uygun önlemleri alacaklardır:
a- Her iki cinsten birinin aşağılığı veya üstünlüğü fikrine veya kadın ile erkeğin kalıplaşmış rollerine dayalı önyargıların, geleneksel ve diğer bütün uygulamaların ortadan kaldırılmasını sağlamak amacıyla kadın ve erkeklerin sosyal ve kültürel davranış kalıplarını değiştirmek,
Madde 13-
Taraf Devletler, kadınlara karşı ekonomik ve sosyal hayatın diğer dallarında erkeklerle kadınların eşit olarak haklardan yararlanabilmelerini sağlayarak kadınlara karşı ayırımcılığın önlenmesi için gerekli tedbirleri ve özellikle aşağıdaki tedbirleri alacaklardır:
Madde 16-
1. Taraf Devletler, kadınlara karşı evlilik ve aile ilişkileri konusunda ayırımı önlemek için gerekli bütün önlemleri alacaklar ve özellikle kadın erkek eşitliği ilkesine dayanarak kadınlara aşağıdaki hakları sağlayacaklardır:
c- Evlilik süresince ve evliliğin son bulmasında aynı hak ve sorumluluklar,
h- Ücret karşılığı olmaksızın veya bir bedel mukabilinde malın mülkiyeti, iktisabı, işletmesi, idaresi, yararlanılması ve elden çıkarılmasında eşlere de eşit haklar,
Tavsiye kararları ek de sunulmuştur.
4--İNSAN HAKLARI EVRENSEL BEYANNAMESİ 10 Aralık 1948
Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 10 Aralık 1948 tarih ve 217 A (III) sayılı kararı ile benimsenmiş ve ilan edilmiştir. Resmi Gazete: 27 Mayıs 1949-7217
Madde 1
Tüm insanlar özgür; onur ve haklar bakımından eşit doğar. Akıl ve vicdanla donatılmış olup birbirlerine karşı bir kardeşlik anlayışıyla davranır.
Madde 2
Herkes; ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal ya da başka bir görüş, ulusal ve toplumsal köken, doğuş ya da benzeri başka bir statü gibi herhangi bir ayrım gözetilmeksizin bu Bildirgede ileri sürülen tüm hak ve özgürlüklere sahiptir.
Madde 7
Herkes yasa önünde eşittir ve ayrım gözetilmeksizin yasa tarafından eşit korunma hakkı vardır. Herkes, bu Bildirgeye aykırı herhangi bir ayrımcılığa ve ayrım kışkırtıcılığına karşı eşit korunma hakkına sahiptir.
Madde 16
1. Evlenme çağındaki erkeklerle kadınların, ırk, uyrukluk ya da din bakımından sınırlamalar yapılmaksızın evlenmeye ve bir aile kurmaya hakkı vardır. Evlenirken, evlilik sırasında ve evliliğin bozulmasına ilişkin hakları eşittir.
5- AVRUPA BİRLİĞİ TEMEL HAKLAR BİLDİRGESİ
(28 Eylül 2000 - 7 Aralık 2000Temel Haklar Şartı, AB vatandaşlarının temel haklarını ve AB'nin vatandaşlarına karşı sorumluluklarını düzenliyor. Belge 13-14 Ekim 2000'de Fransa'nın Biarritz kentinde gerçekleşen AB zirvesinde devlet ve hükümet başkanlarının bilgisine sunuldu ve kabul gördü. Temel Haklar Şartı, 7-8 Aralık'taki "Nice Zirvesi"nde onaylandı)
2. Madde
Sözleşmenin iç hukukta uygulanması ve ayrımcılık yasağı
1. Bu Sözleşmeye Taraf her Devlet, gerek kendi başına ve gerekse uluslararası alanda özellikle ekonomik ve teknik yardım ve işbirliği vasıtasıyla bu Sözleşmede tanınan hakları mevcut kaynakları ölçüsünde giderek artan bir şekilde tam olarak gerçekleştirmek için, özellikle yasal tedbirlerin alınması da dahil, gerekli her türlü tedbiri almayı taahhüt eder.
2. Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, bu Sözleşmede beyan edilen hakların ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya diğer bir fikir, ulusal veya toplumsal köken, mülkiyet, doğum gibi her hangi bir statüye göre ayrımcılık yapılmaksızın kullanılmasını güvence altına almayı taahhüt ederler.
3. Madde
Cinsiyet eşitliği
Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, bu Sözleşmede yer alan bütün ekonomik, sosyal ve kültürel hakların kullanılmasında erkeklere ve kadınlara eşit haklar sağlamayı taahhüt eder.
11. Madde
Yaşama standardı hakkı
1. Bu Sözleşmeye Taraf olan Devletler herkese, kendisi ve ailesi için yeterli bir yaşam standardına sahip olma sağlar. Bu standart, yeterli beslenmeyi, giyinmeyi, barınmayı ve yaşama koşullarının sürekli olarak geliştirilmesini de içerir. Taraf Devletler bu hakkın gerçekleştirilmesini sağlamak için, kendi serbest iradelerine dayalı uluslararası işbirliğinin esas olduğunu kabul ederek
6--ANAYASA MAHKEMESİ KARARLARINA AYKIRILIK: -
Karar Günü: 23.6.1998/Esas Sayısı: 1998/3/Karar Sayısı: 1998/28-**-- Esas Sayısı : 1996/15/Karar Sayısı : 1996/34--Karar Günü : 23.9.1996/3-** Esas Sayısı: 1990/30/Karar Sayısı: 1990/31/Karar Günü: 29.11.1990
SONUÇ
4722 /10 mad.aşağıda gösterilen Yasa,Anayasa ve Uluslar arası Sözleşmeler ve Hak bildirgelerine aykırıdır.
1- T.C Anayasası ve 4721 Sayılı TMK 4722 Sayılı Uygulama Kanunu (AY:2,5,10,17,35,41,90)(4721 sayılı TMK 1028)(4722 sayılı Uygulama Kanunu 1,2,3,4)
2-A.İ.H.S ve EK Protokol No: 7 (14,17,18,Prot:5)
3-CEDAW( Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesi(1,2,3,5,13,16) ve ek protokol)ve Birleşmiş Milletler Genel Tavsiye Kararları (CEDAW Komitesi)
4-İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi(1,2,7,16)
5-Avrupa Birliği Temel Hak Bildirgesi(2,3,11)
6--AY.Mahkemesi Kararları E: 1998/3/K.: 1998/28,-- E : 1996/15/K : 1996/34
-E: 1990/30/K: 1990/31
Belirtilen gerekçeler ve dayanaklar nedeniyle 4722 sayılı kanunun 10.mad.si Anayasaya ve uluslararası sözleşmelere aykırıdır.
Teşekkür notu:
Değerli katkıları için Sn.Şükran Şıpka 'ya saygıyla çok teşekkür ediyorum.
Anayasa Mahkemesi Başkanlığına
Başvuruda bulunan:Fatih.2.Aile Mahkemesi
Tarih: 23.02.2006
Kısa özet:
----------
4722 sayılı yasanın 10.maddesinin davada gözetilmesi gereken norm olması nedeniyle Anayasaya aykırılık iddiası mahkememizce değerlendirilmiştir.
Anayasaya aykırılık iddiası doğrultusunda taraflara bu yönlü gerekçelerini ve dayanaklarını sunmaları için süre verilmiş,davacı vekili 20.01.2006 havale tarihli dilekçesinde kısaca özetlenirse: 4722 sayılı TMK nun yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkındaki Kanunun 10.Maddesiyle eşlere TMK nın yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde yasal mal rejimini seçmiş sayılacakları düzenlemesini getirdiğini,düzenlemeye göre 01.01.2002 tarihinde önceki döneme,o dönem yürürlükte olan 743 sayılı TMK nın mal rejimine ilişkin hükümlerin uygulanacağını,bu durumun 1982 Anayasasının 2,5,10,41,90 maddesiyle İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi,Avrupa İnsan hakları Sözleşmesi ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi sözleşmesi gereği eşitlik ilkesine aykırı olduğunu,nitekim 4722 sayılı yasanın 2,3,4 maddeleriyle 4721 sayılı TMK nın kamu düzeni ve genelahlak ile ilgili düzenlemelerinni geçmişe de etkili olduğuna dair düzenlemeler içerdiğini,01.01.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 satılı TMK da belirlenen yasal mal rejiminin edinilmiş mallara katılma rejimi olduğunu,bu düzenlemenin devrim niteliğinde bir düzenleme olduğunu dolayısyla kamu düzeni ve eşitlik ilkesi gözetilerek TMK da belirlenen yasal mal rejiminin 01.01.2002 den önceki evlilikler için de uygulanması gerektiğini belirtmiştir.
Davalı vekili 23.02.2006 tarihli oturumda davacı tarafın haksız kazanç peşinde olduğunu,4722 sayılı yasanın 10.maddesinin Anayasaya aykırılık iddiasının red edilmesi gerektiğini belirtmiştir.
Öğretide de kabul edildiği gibi AİLE HUKUKU sözleşme özgürlüğü ilkesinin istisnası olup gerçekten de devlet aile ilişkilerinin gerek kurulmasında,gerek sona ermesinde geniş çapta denetleme görev ve yetkisiyle donatılmıştır.(TMK nın 141 maddesine göre,evliliğin geçerliliğinin ancak resmi memur önünde yapılmasıyla geçerli olması,TMK nin 146 maddesine göre mutlak butlan davasını Cumhuriyet Savcısının resen açabilmesi,TMK nın 156 ve 161 maddelerine göre evlenmenin iptaliveya boşanmanın ancak mahkeme kararıyla mümkün olması...gibi) Diğer özel hukuk ilişkilerinden farklı olarak aile hukukunda yasal düzenlemelerle devlete müdahale hak ve yetkilerinin verilmesinin nedeni "kamu yararı" ve "kamu düzeni" faraziyesidir.Ayrıca 4722 sayılı yasanın 1.maddesinin 3.fıkrası 4721 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara yeni yasanın uygulanacağını belirlemiştir.
Bağlayıcı norm niteliğindeki 1982 Anayasasının 2.maddesi T.C.Devletini tanımlarken ...."osyal hukuk devleti"niteliğine vurgu yapmış,10.maddesi ise"herkesin dil,ırk,renk,cinsiyet,siyasi düşünce,felsefe,inanç,din,mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetmeksizin kanun önünde eşit olduğu" ilkesini getirmiş,41. maddesi"Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğğe dayanır,devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için...gerekli tedbirleri alır"düzenlemesiyle toplumsal yaşamdaki konumu gereği Aile Hukuku ile ilgili özel düzenleme ile devlete sorumluluklar yüklemiştir.Ayrıca Anayasanın 90.maddesi ile İç Hukuk Haline gelen gerek İnsan hakları Evrensel Beyannamesi,ASvrupa İnsan hakları Sözleşmesi ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesindeki hükümlerle eşitlik ilkesi evrensel bir ilke olarak vurgulanmıştır.
Aile Hukukunun ülkemizdeki tarihsel gelişimine baktığımızda 743 sayılı Türk Kanun Medenisinin Aile Hukuku ile ilgili 31.madde ile başlayan 2.kitabındaki düzenlemeler(kocanın evlilik birliğinin başkanı olması,ortak konutu seçmenin kocaya ait olması,velayetin yürütülmesinde eşlerin anlaşamamaları halinde kocanın oyuna üstünlik tanınması,kadının koca lehine borç edinmesinin hakimin oanyına bağlanmış olması...gibi) zaman içerisinde toplumun farklı kesimlerince eleştirilmiş,çağdaş dünyada olduğu gibi ülkemizde de yaşanan sosyal yaşamdaki değişimlere bağlı olarak yukarıda bahsi geçen temel düzenlemeler doğrultusunda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu toplumun geniş desteği ile mecliste onaylanarak 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girdiğini görürüz.Yeni Medeni kanunu incelenediğinde köklü değişikliklerin yaşanan gelişmeler ve eşitlik ilkesi doğrultusunda Aile Hukukunda yapıldığı görülür.Bu temel değişikliklerin bir tanesi de TMK nın 202 ve devam eden maddeleriyle getirilen paylaşımlı mal rejimidir.
Ancak bu değişiklik yapılırken Türk Medeni kanunu 10.maddesi ile devame den evliliklerde eşlere bir yıl içerisinde başka bir mal rejimi seçmedikleri taktirde 01.01.2002 tarihinden itibaren "paylaşımlı mal rejimine" tabi olacakalrı hükmü getirilmiştir.Yukarıda anlatıldığı gibi 4721 sayılı yasanın 202 maddesiyle getirilen paylaşımlı mal rejimi ilkesi 743 sayılı TMK 170.madde ile düzenlenen "Mal ayrılığı Rejimi"nin eşitlik ilkesini zedelediği düşüncesiyle getirilmiştir.Yasa koyucunun iradesi bu düzenleme ile bir eşitsizliği ortadan kaldırmaktır.4722 sayılı yasanın 10.maddesiyle devam eden evliliklerde mal rejimi tasfiyesi adeta ikiye bölünerek 01.01.2002 tarihinden önce edinilen mallar için mal ayrılığı rejiminin,bu tarihten sonraki dönem için paylaşımlı mal rejiminin uygulanacağı ilkesi getirilerek tasfiye sürecinde Anayasanın 10.Maddesiyle belirlenen eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı gibi adeta iki ayrı hukuk kuralının uygulanması yolunu da açmıştır.
Tüm bu bilgiler işığında davacı yanın 4722 sayılı yasanın 10.maddesindeki düzenlemenin Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptali istemi mahkemeizce ciddi görülerek 1982 Anayasası 152 maddesi ile 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Yasanın 28.maddesi gereği değerlendirilmesi için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ:
1982 aNAYASASININ 152 MADDESİNİN VERDİĞİ YETKİYLE DAVACI YANIN 4722 SAYILI YASANIN 10.MADDESİ İLE GETİRİLEN DÜZENLEMENİN ANAYASANIN 2. VE 10.MADDESİNE AYKIRILIĞI NEDENİYLE İPTALİ İSTEMİ MAHKEMEMİZCE DE CİDDİ GÖRÜLEREK İPTALİNE KARAR VERİLEMSİ ARZ OLUNUR..
23 Aralık 2008 SALI
Sayı : 27089
ANAYASA MAHKEMESİ KARARI
Anayasa Mahkemesi Başkanlığından:
Esas Sayısı : 2006/37
Karar Sayısı : 2008/141
Karar Günü : 18.9.2008
İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN MAHKEMELER:
1- Fatih 2. Aile Mahkemesi (Esas Sayısı:2006/37)
2- Aliağa Asliye Hukuk Mahkemesi (Aile Mahkemesi Sıfatıyla)
(Esas Sayısı:2006/147)
İTİRAZLARIN KONUSU: 3.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin Anayasa’nın 2., 10. ve 41. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir.
I - OLAY
Bakılmakta olan davalarda itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkemeler, iptali için başvurmuşlardır.
II - İTİRAZLARIN GEREKÇELERİ
Fatih 2. Aile Mahkemesinin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“Öğretide de kabul edildiği gibi AİLE HUKUKU sözleşme özgürlüğü ilkesinin istisnası olup gerçekten de devlet aile ilişkilerinin gerek kurulmasında, gerek sona ermesinde geniş çapta denetleme görev ve yetkisiyle donatmıştır. (TMK nun 141 maddesine göre evliliğin geçerliliğinin ancak resmi memur önünde yapılmasıyla geçerli olması, TMK nun 146 maddesine göre mutlak butlan davasını Cumhuriyet Savcısının resen açabilmesi, TMK nun 146 ve 161 maddelerine göre evlenmenin iptali veya boşanmanın ancak mahkeme kararıyla mümkün olması... gibi). Diğer özel hukuk ilişkilerinden farklı olarak aile hukukunda yasal düzenlemelerle devlete müdahale hak ve yetkilerinin verilmesinin nedeni “kamu yararı” ve “kamu düzeni” faraziyesidir. Ayrıca 4722 sayılı yasanın 1. maddesinin 3. fıkrası 4721 sayılı yasanın yürürlüğe girdiği tarihten sonra gerçekleşen olaylara yeni yasanın uygulanacağını belirlemiştir.
Bağlayıcı üst norm niteliğindeki 1982 Anayasasının 2. maddesi T.C. Devletini tanımlarken “sosyal hukuk devleti” niteliğine vurgu yapmış, 10. maddesi ise “herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefe inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayrım gözetmeksizin kanun önünde eşit olduğu” ilkesini getirmiş; 41.maddesi “Aile Türk toplumunun temelidir ve eşler arasında eşitliğe dayanır, devlet ailenin huzur ve refahı ile özellikle ananın ve çocukların korunması için gerekli tedbirleri alır” düzenlemesiyle toplumsal yaşamdaki konumu gereği Aile Hukuku ile ilgili özel düzenleme ile devlete sorumluluklar yüklemiştir. Ayrıca Anayasanın 90. maddesi ile İç Hukuk haline gelen gerek İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Önlenmesi Sözleşmesindeki hükümlerle eşitlik ilkesi evrensel bir ilke olarak vurgulanmıştır.
Aile Hukukunun ülkemizdeki tarihsel gelişimine baktığımızda 743 sayılı Türk Kanun Medenisinin Aile Hukuku ile ilgili 31. madde ile başlayan 2. kitabındaki düzenlemeler (kocanın evlilik birliğinin başkanı olması, ortak konutu seçmenin kocaya ait olması, velayetin yürütülmesinde eşlerin anlaşamamaları halinde kocanın oyuna üstünlük tanınması, kadının koca lehine borç edinmesinin hakiminin onayına bağlanmış olması... gibi) zaman içerisinde toplumun farklı kesimlerince eleştirilmiş; çağdaş dünyada olduğu gibi ülkemizde de yaşanan sosyal yaşamdaki değişimlere bağlı olarak yukarıda bahsi geçen temel düzenlemeler doğrultusunda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu toplumun geniş desteği ile mecliste onaylanarak 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girdiğini görürüz. Yeni Medeni Kanunu incelendiğinde köklü değişiklerin yaşanan gelişmeler ve eşitlik ilkesi doğrultusunda Aile Hukuku alanında yapıldığı görülür. Bu temel değişikliklerden bir tanesi de Türk Medeni Kanunu 202 ve devam eden maddeleri ile getirilen “paylaşımlı mal rejimidir”.
Ancak; bu değişiklik yapılırken Türk Medeni Kanunu 10. maddesi ile devam eden evliliklerde eşlere bir yıl içerisinde başka bir mal rejimini seçmedikleri takdirde 01.01.2002 tarihinden itibaren yasal mal rejimi olan “paylaşımlı mal rejimine” tabi olacakları hükmü getirilmiştir. Yukarıda anlatıldığı gibi 4721 sayılı yasanın 202. maddesiyle getirilen paylaşımlı mal rejimi İlkesi 743 sayılı TKM. 170.madde ile düzenlenen “Mal Ayrılığı Rejiminin” eşitlik ilkesini zedelediği düşüncesiyle getirilmiştir. Yasa koyucunun iradesi bu düzenleme ile bir eşitsizliği ortadan kaldırmaktır. 4722 sayılı yasanın 10. maddesi ile devam eden evliliklerde mal rejimi tasfiyesi âdeta ikiye bölünerek 01.01.2002 tarihinden önce edinilen mallar için mal ayrılığı rejiminin, bu tarihten sonraki dönem için paylaşımlı mal rejiminin uygulanacağı ilkesi getirilerek tasfiye sürecinde Anayasanın 10. maddesi ile belirlenen eşitlik ilkesine aykırı davranıldığı gibi adeta iki ayrı hukuk kuralının uygulanması yolunu da açmıştır.
Tüm bu bilgiler ışığında davacı yanın 4722 sayılı yasanın 10. maddesindeki düzenlemenin Anayasaya aykırılığı nedeniyle iptali istemi mahkememizce de ciddi görülerek 1982 Anayasası 152. maddesi ile 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Yasanın 28. maddesi gereği değerlendirilmesi için Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.”
Aliağa Asliye Hukuk Mahkemesinin başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir:
“4721 sayılı Türk Medeni kanunu köklü değişiklikler getirerek 01/01/2002 tarihinde yürürlüğe girmiş, 202 ve devam eden maddeler ile paylaşımlı mal rejimi, yasal mal rejimi olarak kabul edilmiştir.
4722 sayılı yasanın 10. maddesi ile bir yıllık süre içerisinde başka bir mal rejimi seçilmediği takdirde bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimi seçmiş sayılacakları kuralı getirilerek, devam eden evliliklerde, 01/01/2002 tarihinden önce edinilen mallar için mal ayrılığı rejimi, bu tarihten sonra edinilen mallar için paylaşımlı mal rejimi uygulaması gibi iki ayrı durum ortaya çıkacağından ve Türk toplumunun temeli olan ailede çatlaklar oluşturabileceğinden, Anayasamızın Hukuk Devleti İlkesi ve eşitlik ilkesine aykırı olduğu gibi iç hukukta uygulanması gerekecek AİHS sözleşmesi ve bildirgesine de aykırı olabileceği ciddi kanısına varılmıştır. Bu nedenlerle 4722 sayılı yasanın 10. maddesi ile ilgili anayasaya aykırılık itirazının, Anayasa Mahkemesine gönderilmesine karar vermek gerekmiştir.”
III - YASA METİNLERİ A - İtiraz Konusu Yasa Kuralı
3.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesi şöyledir:
“Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tâbi oldukları mal rejimi devam eder. Eşler Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar.
Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan boşanma veya iptal davaları sonuçlanıncaya kadar eşler arasında tâbi oldukları mal rejimi devam eder. Dava boşanma veya iptal kararıyla sonuçlanırsa, bu mal rejiminin sona ermesine ilişkin hükümler uygulanır. Davanın redle sonuçlanması hâlinde eşler, kararın kesinleşmesini izleyen bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, Kanunun yürürlük tarihinden geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar.
Şu kadar ki eşler, yukarıdaki fıkralarda öngörülen bir yıllık süre içinde mal rejimi sözleşmesiyle yasal mal rejiminin evlenme tarihinden geçerli olacağını kabul edebilirler.
Yukarıdaki hükümler uyarınca mal birliği veya mal ortaklığı rejiminin yasal mal rejimine dönüşmesi hâlinde, Türk Kanunu Medenîsinin ilgili mal rejiminin sona ermesine ilişkin hükümleri uygulanır.”
B - Dayanılan Anayasa Kuralları Başvuru kararlarında Anayasa’nın 2., 10. ve 41. maddelerine dayanılmıştır.
IV - İLK İNCELEME
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi gereğince, E.2006/37 sayılı dosyada 22.3.2006 gününde, E.2006/147 sayılı dosyada ise 3.11.2006 gününde Tülay TUĞCU, Haşim KILIÇ, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, A. Necmi ÖZLER, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Osman Alifeyyaz PAKSÜT’ün katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantılarında, öncelikle uygulanacak kural konusu üzerinde durulmuştur.
Anayasa’nın 152. ve 2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 28. maddesine göre, bir davaya bakmakta olan mahkeme, o dava sebebiyle uygulanacak bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin hükümlerini Anayasa’ya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık savının ciddi olduğu kanısına varırsa, bu hükmün iptali için Anayasa Mahkemesine başvurmaya yetkilidir. Ancak, bu kurallar uyarınca bir mahkemenin Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilmesi için, elinde yöntemince açılmış ve mahkemenin görevine giren bir davanın bulunması ve iptali istenen kuralın o davada uygulanacak olması gerekir. Uygulanacak yasa kuralları ise, davanın değişik evrelerinde ortaya çıkan sorunların çözümünde veya davayı sonuçlandırmada olumlu ya da olumsuz etki yapacak nitelikteki kurallardır.
İtiraz yoluna başvuran Mahkemeler, açılmış olan davalarda tarafların 1.1.2002 tarihinden sonra mal edinmeleri durumunda, edinilen bu malların tasfiyesinde uygulanacak mal rejimini 4722 sayılı Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasını uygulayarak belirleyeceklerdir. 4722 sayılı Yasa’nın ikinci fıkrası, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden önce açılmış olan boşanma veya iptal davaları sonuçlanıncaya kadar eşler arasında geçerli olacak mal rejimine; üçüncü fıkrası, eşlerin mal rejimi sözleşmesi yaparak, mal rejiminin evlenme tarihinden itibaren geçerli olacağını kabul edebileceklerine; dördüncü fıkrası ise 4722 sayılı Kanun’un 10. maddesi uyarınca mal birliği ve mal ortaklığı rejiminin yasal mal rejimine dönüşmesi halinde Türk Kanunu Medenisi’nin ilgili mal rejiminin sona ermesiyle ilgili hükümlerinin uygulanacağına ilişkin düzenlemeler içermektedir.
Buna göre 3.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarının, itiraz başvurusunda bulunan Mahkemelerin bakmakta olduğu davalarda uygulanma olanağı bulunmadığından, bu fıkralara ilişkin başvuruların Mahkemelerin yetkisizliği nedeniyle REDDİNE; dosyalarda eksiklik bulunmadığından aynı Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının esasının incelenmesine OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
V - BİRLEŞTİRME KARARI
3.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının iptaline karar verilmesi istemiyle yapılan itiraz başvurusuna ilişkin E.2006/147 sayılı davanın, aralarındaki hukuki irtibat nedeniyle E.2006/37 sayılı dava ile BİRLEŞTİRİLMESİNE, esasının kapatılmasına, esas incelemenin E.2006/37 sayılı dosya üzerinden yürütülmesine 18.9.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
VI - ESASIN İNCELENMESİ Başvuru kararları ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Başvuru kararlarında, diğer özel hukuk ilişkilerinden farklı olarak aile hukukunda, kamu yararı ve kamu düzeni faraziyelerine dayanılarak, devlete aile ilişkilerinin kurulması ve sona ermesinde geniş çapta denetleme görev ve yetkisi verildiği, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer alan yasal mal rejimi ile ilgili hükümlerin, bu Kanun’un yürürlüğe girdiği 1.1.2002 tarihinden önce kurulan evliliklerde de evlenme tarihinden itibaren uygulanması gerektiği, oysa itiraza konu kuralın 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce kurulan evliliklerde, eşlerin Kanun’un öngördüğü bir yıllık süre içinde başka bir mal rejimi seçmemeleri halinde bu tarihinden itibaren yasal mal rejimine ilişkin hükümlerin uygulanmasını öngörerek iki farklı mal rejiminin uygulanmasına yol açtığı, bu durumun da Anayasa’nın 2., 10. ve 41. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
Mal rejimi, eşlerin evlilik birliğinden önce ve/veya evlilik birliği devam ederken sahip oldukları mal varlıkları üzerindeki hak ve yükümlülüklerini, sorumluluklarını ve sona erme halinde mal varlığı değerlerinin akıbetini düzenleyen kurallar bütünüdür. 4722 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasıyla 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği 1.1.2002 tarihinden önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi gereğince tabi oldukları mal ayrılığı, mal birliği veya mal ortaklığı rejiminin devam edeceği, eşlerin Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda düzenlenen mal ayrılığı, paylaşmalı mal ayrılığı veya mal ortaklığı rejimlerinden birini seçmedikleri takdirde, bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimini seçmiş sayılacakları hükme bağlanmıştır.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa’ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir.
“Hukuk güvenliği ilkesi”, hukuk devletinde uyulması zorunlu olan temel ilkelerden birini oluşturmaktadır. Anayasada öngörülen temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının ve insan haklarının yaşama egemen kılınmasının önkoşulu olan hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar.
Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. “Yasaların geriye yürümezliği ilkesi” uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirmesi, kazanılmış hakların korunması, mali hakların iyileştirilmesi gibi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.
Yasa koyucu, yasaların geriye yürümezliği ilkesi gereğince, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer alan yasal mal rejimine ilişkin hükümlerin Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarih olan 1.1.2002 tarihinden sonra uygulanacağını kabul etmiş, ancak, toplumun; dünya görüşü, evlilik ve parasal konulardaki düşünceleri, evlilikten beklentileri, ihtiyaç ve arzuları birbirinden tamamen farklı olan bireylerden ve bu bireylerin oluşturduğu değişik aile tiplerinden meydana geldiğini, yasal mal rejimi olarak öngörülecek tek bir mal rejiminin bütün aile tiplerinin ihtiyaçlarına cevap veremeyeceğini de göz önünde bulundurarak, eşlere 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıllık süre içinde mal rejimi sözleşmesiyle yasal mal rejiminin evlenme tarihinden geçerli olacağını kabul etme konusunda seçimlik bir hak tanımış ve bu şekilde Yasa’nın geçmişe etkili olarak yürütülmemesinden doğabilecek sakıncaları giderme yolunu tercih etmiştir.
Anayasa’nın 7. maddesinde yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda yasa koyucunun takdir hakkını 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nda yer alan yasal mal rejimine ilişkin hükümlerin geçmişe yürümeyi gerektirecek ayrık durumlar dışında geçmişe etkili olarak uygulanmaması yönünde kullanmasının hukuk devletine aykırı bir yönü bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 10. maddesinde “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” denilerek eşitlik ilkesine yer verilmiş, ayrıca Anayasa’nın 41. maddesinin birinci fıkrasında ailenin Türk toplumunun temeli olduğu ve eşler arasında eşitliğe dayandığı belirtilerek eşitlik ilkesinin eşler arasında da geçerli olduğu vurgulanmıştır.
Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Yasa önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir.
Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasa’da öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez.
Yasaların ve yasalarla getirilen kuralların genel olması, hukuk devleti ve yasa önünde eşitlik ilkelerinin bir sonucudur. Yasaların genelliğinden anlaşılan, belli kişileri hedef almayan, özel bir durumu gözetmeyen, önceden saptanıp soyut biçimde herkese uygulanabilecek kurallar içermesidir. Buna göre yasa kurallarının her şeyden önce genel nitelikte olması, herkes için objektif hukuki durumlar yaratması ve aynı hukuki durumda bulunan kişilere ayırım gözetilmeksizin uygulanabilir olması gerekir. Bu anlamda itiraza konu kuralla Türk Medenî Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında ayırım yapan bir düzenleme getirilmediği, her iki eşe de eşit haklar tanınarak objektif hukuki durumlar yaratıldığı görülmektedir.
Bu nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasa’nın 2., 10., ve 41. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
VII - SONUÇ
3.12.2001 günlü, 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin birinci fıkrasının Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Fulya KANTARCIOĞLU, Ali GÜZEL ile Zehra Ayla PERKTAŞ’ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA, 18.9.2008 gününde karar verildi.
Başkan
Haşim KILIÇ
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Sacit ADALI
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Cafer ŞAT
Üye
A. Necmi ÖZLER
Üye
Ali GÜZEL
Üye
Fettah OTO
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR
Üye
Serruh KALELİ
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
KARŞIOY GEREKÇESİ
3.12.2001 günlü 4722 sayılı Türk Medenî Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun’un 10. maddesinin itiraz konusu ilk fıkrasında “Türk Medeni Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında bu tarihe kadar tâbi oldukları mal rejimi devam eder. Eşler Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, bu tarihten geçerli olmak üzere yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar” denilmektedir.
1.1.2002 gününde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile edinilmiş mallara katılma (md. 218-241), mal ayrılığı (md. 242-243), paylaşmalı mal ayrılığı (md. 244-255), mal ortaklığı biçiminde dört tür mal rejimine yer verilmiş, yasal mal rejimi olarak da (md. 202) “edinilmiş mallara katılma” rejimi kabul edilmiştir.
Buna göre, eşler, mal rejimi sözleşmesiyle Kanun’da belirlenen diğer rejimlerden birini kabul etmedikçe edinilmiş mallara katılma rejimine bağlı tutulacaklardır. Edinilmiş mallara katılma rejimi, evlendikten sonra edinilen malların paylaşılması esasına dayanmaktadır. Mal ayrılığı rejiminde olduğu gibi, bu rejimde de evlilik süresince eşlerden her biri evlenmeden önce ve sonra sahip olduğu kişisel ve edinilmiş malların maliki olmaya devam etmekte, müşterek mallar üzerinde paylı mülkiyet bulunmakta ancak, aksine anlaşma olmadıkça, eşlerden biri diğerinin rızası olmadan paylı mülkiyet konusu maldaki payı üzerinde tasarrufta bulunamamaktadır (md. 222-223). Mal rejimi sona erdiğinde ise, her bir eşin kişisel malları ile evlendikten sonra edindiği mallar ayrılmaktadır (md. 228). 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi’nin yasal rejim olarak kabul ettiği mal ayrılığı rejimi ise (md. 186-190) eşlerin her birinin tüm mallarının, mülkiyet, idare ve intifa haklarının muhafazası esasına dayanmaktadır.
4721 sayılı Yasa’nın gerekçesinde, eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin yasal mal rejimi olarak benimsenmesi konusunda, “uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurduğu gözden kaçırılmayarak ülkemizde geçerli olan “mal ayrılığı” rejiminin değiştirilmesi cihetine gidilerek bunun yerine Tasarı’da “Edinilmiş Mallara Katılma” rejimi yasal rejim olarak kabul edilmiştir” görüşüne yer verilmiştir. Gerekçede belirtilen, önceki medeni yasa döneminde ortaya çıkan hakkaniyete aykırı sonuçların, ülkemizde evlilik birliği içinde edinilen malların, büyük ölçüde erkeğin üzerine kayıtlı olmasından kaynaklandığı bir gerçektir. Özellikle kadınlar yönünden olumsuz sonuçlara yol açan bu durumun sona erdirilmesini gözeten yasa koyucu, Türk Medeni Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanun Tasarı’sının 10. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında benimsediği “Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce mal rejimi sözleşmesi yapmamış olan eşler, Kanun’un yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak altı ay içinde başka bir mal rejimi seçmedikleri takdirde, evlenme tarihinden geçerli olmak üzere, yasal mal rejimini seçmiş sayılırlar;
Kanun’un yürürlüğe girmesinden önce mal birliği rejimini seçmiş olan eşler, altı ay içinde başka bir mal rejimini seçmedikleri takdirde kendiliğinden yasal mal rejimine tabi olurlar” biçimindeki düzenleme ile 4721 sayılı Yasa’da yasal mal rejimi kabul edilen “eşler arasında edinilmiş mallara katılma rejiminin, uygulanmasını kural olarak evlenme tarihinden başlatmıştır. Böylece eski sistemin neden olduğu adaletsizliklerin zaman kaybetmeden giderilmesi amaçlanmıştır.
Oysa, dava konusu kural ile Türk Medeni Kanunu’nun yürürlüğe girdiği tarihten önce evlenmiş olan eşler arasında kural olarak eski mal rejiminin devam etmesi, yeni mal rejiminin ise aksi, Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten başlayarak bir yıl içinde kararlaştırılmadığı takdirde bu tarihten geçerli olması kabul edilmiştir. Bu düzenleme biçiminin, yeni medeni yasanın yürürlüğe girdiği 1.1.2002 tarihinde devam etmekte olan evlilikler yönünden, bu tarihten öncesi ve sonrası olmak üzere iki farklı mal rejiminin uygulanmasına yol açacağı bu durumun yaratacağı karmaşadan ise kamu düzeninin ve aile birliğinin olumsuz etkileneceği açıktır.
Anayasa’nın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, öncelikle insan haklarına dayandığından bu hakları koruyup, geliştirme yükümlülüğü altındadır. Bu bağlamda kişilerin hukuk güvenliklerinin sağlanması, adaletsiz ve eşitliğe aykırı uygulamalardan kaçınılması hukuk devleti olmanın gereğidir.
Anayasa’nın 10. maddesinin ilk fıkrasında “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin Kanun önünde eşittir” denilerek hukuksal eşitlik tanımlandıktan sonra bununla yetinilmeyerek Anayasa hukukundaki çağdaş gelişmeler doğrultusunda ikinci fıkrada, kadınlar ve erkeklerin eşit haklara sahip oldukları, devletin, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlü bulunduğu vurgulanmıştır.
743 sayılı Yasa döneminde yasal mal rejimi olarak uygulanan mal ayrılığının özellikle kadınlar yönünden doğurduğu hakkaniyete aykırı sonuçlar gözetilerek Anayasa’nın 10. maddesinin ikinci fıkrasının getirdiği yükümlülük çerçevesinde 4721 sayılı Yasa ile edinilmiş mallara katılma rejimine geçilmiştir. Ancak, söz konusu mal rejiminin, Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihte devam etmekte olan evlilikler için aksi kararlaştırılmadıkça bu tarihten geçerli olarak uygulanacağını öngören itiraz konusu kuralla hukuk güvenliği ihlâl edildiği gibi hakkaniyete aykırı uygulamaların devamına da olanak sağlanmıştır.
Ayrıca eşler evlilik birliği içinde aynı hukuksal konumda oldukları halde Yasa’nın yürürlüğe girdiği tarihten önce ve sonra evlenen eşler farklı mal rejimine bağlı tutularak eşitlik ilkesi ihlâl edilmiştir.
Öte yandan, yeni medeni yasa yürürlüğe girdiği tarihte evlilik birliği devam etmekte olan eşlerin kişisel hakka dönüşmüş bir hakları bulunmadığından önceki yasa dönemindeki hukuksal durumları kazanılmış hak oluşturmaz; başka bir anlatımla ortada kazanılmış bir hak bulunmadığından bunlar yönünden yasaların geçmişe yürütülmesi, hukuk güvenliği ve kazanılmış hakların korunması ilkeleriyle açıklanamaz.
Kişisel hakka dönüşmemiş hukuksal durumlar, yasaların genel ve eşit uygulanmasının bir sonucu olarak yeni yasal düzenlemenin kapsamına girerler. Bu nedenle yasa koyucu tarafından hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurduğu kabul edilen bir kuralın, müktesep hakların korunmasından söz edilerek belirli bir dönem için de olsa yürürlüğünü sürdürmesine olanak sağlanması hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kuralın iptali gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.
Başkanvekili
Osman Alifeyyaz PAKSÜT
Üye
Fulya KANTARCIOĞLU
Üye
Ali GÜZEL
Üye
Zehra Ayla PERKTAŞ
"4722 Sayılı Kanunun Mal Rejimleri Hakkındaki 10 Md.Sinin Anayasaya Ve Uluslararası Sözleşmelere Aykırılığı Sorunu" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Habibe Yılmaz Kayar'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
KİRA HUKUKU VE TAHLİYE
KİRA HUKUKU VE TAHLİYE
Kanunların uygulanmasında, konuya ilişkin özel bir kanun varsa mahkemeler nezdinde öncelikle o kanun uygulanır, özel kanunda hüküm bulunmaması halinde genel kanun uygulama alanı bulacaktır.
Konumuzla bağlantılı olan kanunlardan, Borçlar Kanunu genel, 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun ise özel nitelikte bir kanundur. Söz konusu kanun, belediye sınırları içerisinde mevcut tüm yapıların (gecekondular hariç) kiralanması ve tahliyesinde uygulanmaktadır. Bu nedenle, 6570 sayılı kanunu temel alarak konuyu anlatmaya çalışacağım.
Kira sözleşmelerine dayanan her türlü tahliye ve kira tespit davalarında, dava değerine bakılmaksızın sulh hukuk mahkemeleri yetkilidir .
Kira alacağı davalarında ise görevli mahkeme, dava değerine göre belirlenir.
Söz konusu davaların birlikte açılması halinde yine dava değerine bakılmaksızın sulh hukuk mahkemeleri yetkilidir .
Bu konuda kesin yetki kuralı geçerli olmadığından, genel yetki kuralları çerçevesinde, davalının ikametgahı mahkemesinde dava açılabilir.
Gayrimenkul kiraları hakkındaki Kanun, yani 6570 sayılı kanun, genel hatları ile kiracıları koruma amacını taşımaktadır. Bu amaç kendini özellikle kira süresi ve tahliye konularında göstermektedir. Kiralayanın, yani ev sahibinin kira süresini uzatmak gibi bir hakkı yoktur. Kira sözleşmesinde belirtilen sürenin dolması halinde, kiracı isterse, kiraları ödemek koşulu ile o evde oturmaya devam edebilir. Kiralayan (ev sahibi) ancak biraz sonra tek tek belirteceğim şartların oluşması halinde tahliye davası açabilir. Kiracı, kira süresini uzatmak istemiyorsa, kira süresinin bitmesine 15 gün kala, ev sahibini bu durumdan haberdar eder ve zamanı geldiğinde de evi tahliye eder.
Kiralayanın (ev sahibi) tahliye davası açabilme şartları, Borçlar Kanununda ve 6570 sayılı kanunun 7.maddesinde tek tek belirtilmektedir. Belirtilen bu hususlar sınırlı sayıda olup tarafların özel olarak belirledikleri şartlar geçerli olmaz. Yani, kiralayan ancak 6570 sayılı kanunda ve Borçlar kanununda belirtilen şartlar nedeniyle tahliye davası açabilir.
Öncelikle 6570 sayılı kanun çerçevesinde kiralayanın tahliye davası açabilme şartlarını inceleyelim:
İlk şart, kiracıdan tahliye taahhüdü alınması durumudur. Kiracı, tahliye taahhüdü ile, evi belli bir tarihte tahliye edeceğini taahhüd etmişse, o tarihte evi boşaltmak zorundadır. Boşaltmadığı takdirde kiralayan, kiracıdan evi tahliye etmesini isteyebilecektir. Söz konusu tahliye taahhüdünü için de bazı şartlar gerekmektedir. Belirttiğim gibi tahliye taahhüdü öncelikle yazılı yapılmalıdır . Noterden yapılması şart değildir. Ancak, noter kanalıyla yapılması halinde kiralayan için daha güvenceli bir durum oluşmuş olacaktır. İkinci şart, tahliye taahhüdünde, evin tahliye edileceği tarihin belirtilmesi zorunluludur . Üçüncü ve son şart ise, tahliye taahhüdünün ilk kira yılını takip eden yıllardan sonrası için verilmiş olması gerektiğidir. Tahliye taahhüdündeki tarihin ilk kira yılı içerisinde olmaması gerekmekir.Bir evi ilk defa kiralıyorsanız, ister kiracı olun, ister kiralayan, ilk kira kontratı ile yapılan tahliye taahhüdü geçerli omaz. Söz konusu taahhüdün, kontrattan ayrı olması da bu durumu değiştirmez .
Tahliye taahhüdüne cezai şart hükmü de eklenebilir .
Evin boşaltılacağına dair verilen taahhüdün dolmasının ardından ev sahibi, ya icra dairesine başvurarak ya da mahkemeye dava açarak evin tahliyesini isteyebilecektir. Uygulamada pratik olan yol Örnek 56 tahliye emri doldurularak kiracıya tebliğ edilmesidir. Bu durumda kiracıdan, varsa itirazlarını 7 gün içinde bildirmesi istenir. Ev sahibi sözkonusu haklarını 1 ay içerisinde kullanmalıdır. Aksi halde, hakkından feragat etmiş sayılır ve sözleşme kendiliğinden yenilenmiş sayılır.
Kiralayanın, kiracıdan evi tahliye etmesini isteyebilmesi için ikinci şart ise evi; kendisi, eşi veya çocukları için konut olarak kullanma ihtiyacının doğması halidir. Madde metninde sayılan kişiler sınırlı sayıdadır, yani genişletilemez, yani evsahibi, kendisi, eşi veya çocukları dışında başka bir kimsenin konut ihtiyacı için tahliye davası açamaz. Söz konusu konut ihtiyacının doğmuş, samimi ve gerçekçi olması gerekmektedir . Bu durumda, kira akdinin bitmesini takip eden 1 ay içerisinde tahliye davası açılabilecektir.
Kiralayanın, kiracıdan evi tahliye etmesini isteyebilmesi için üçüncü şart; ev sahibinin işyeri ihtiyacı nedenidir. Ev sahibi, bir önceki bendde olduğu gibi kendisi, eşi veya çocuklarının işyeri ihtiyacını karşılamak amacıyla, kiracıdan evini tahliye etmesini isteyebilecektir. İşyeri ihtiyacının yine bir önceki bendde anlatıldığı gerçek ve makul olması gerekmektedir . Söz konusu ihtiyacın doğması durumunda, kira sözleşmesinin bitmesini takip eden bir ay içerisinde tahliye davası açılabilecektir.
Bir evi, yukarıdaki bendlerde olduğu gibi kendisi, eşi veya çocuklarının konut veya işyeri ihtiyacı için alan yeni maliğin durumu ise biraz daha farklıdır. Bu durumda yeni malik , evi satın almasından itibaren bir ay içinde durumu belirten bir ihtar çektikten altı ay sonra tahliye davası açabilecektir.
Kiralayanın, kiracısından evi tahliye etmesini isteyebilmesi için bir diğer şart ise; taşınmazı yeniden inşaa veya imar amacıdır. Bunun için, evin zorunlu tamiratı gerekmekle birlikte, bu tamirat imar amacıyla yapılmalıdır . Tamiratların yapılması sırada kiracının evde oturması mümkün olmamalıdır. Kiracı, hakları saklı kalmak şartıyla evi terkedecek, onarım sonrasında ise tekrar dönecektir. Söz konusu ihtiyacın doğması durumunda, kira sözleşmesinin bitmesini takip eden bir ay içerisinde tahliye davası açılabilecektir. Basit onarımlar için bu bend hükmü uygulanamaz, taliye kararı verilemez.
Kiralayanın, kiracısından evi tahliye etmesini isteyebilmesi için bir diğer şart ise; kiracının bir yıl içinde kirasını iki defa geciktirmesi halidir. Bu durumda kiralayan (ev sahibi), vaktinde ödenmeyen kira için kiracısına ihtar çekmelidir. Bu şekilde kiracı yılın herhangi bir döneminde 2 defa kirasını geciktirir ve kiralayan da 2 haklı ihtar çekerse, kira sözleşmesinin bitiminde başka bir ihtara gerek kalmadan kiralayan bir ay içinde tahliye davası açabilecektir. Eksik ödemeler için de iki haklı ihtar hüküm ifade eder.
Kiralayanın, kiracısından evi tahliye etmesini isteyebilmesi için bir diğer şart ise; kiracının veya eşinin aynı şehir belediyesi sınırları içerisinde oturabileceği bir eve daha sahip olması halidir. Böyle bir durumda kiralayan, konuta ihtiyacı olduğunu ispatlamak zorunda kalmadan ve kira sözleşmesinin bitmesini beklemeden tahliye davası açabilecektir. Kiracının evinde bir başka kiracının bulunması, kiralayanın bunu önceden biliyor olması durumu değiştirmeyecektir.
6570 sayılı kanununun 12.maddesine göre de; kira sözleşmesinde aksine açıklama olmadıkça, kiralanan yerin kiracı tarafından başkasına kiraya verilmesi veya kiracının kiracılık hakkını devretmesi tahliye sebebi olarak belirtilmiştir. Keza, kiracının terk ettiği taşınmazı başkasına herhangi bir sebeple işgal ettirmesi de yasaklanmıştır. Kiralananı başkasına kiraya veren kiracıya, bu durumu düzeltmesi için ihtar çekilerek süre verilmelidir. Aksi halde dava açılır. İşgal halinde ise, hiçbir ihtar veya süre şartı aranmaksızın tahliye davası açılabilecektir.
Kiralayanın tahliye davası açabilme şartlarından bir kısmı da Borçlar Kanununda düzenlenmiştir. Bunlar da sırası ile;
İlk şart, 256.maddede düzenlenen sözleşmeye aykırılık halidir. Bu hüküm genel bir hükümdür. Bu maddeye göre kiracı, kiralananı kullanırken özenle ve tahsis gayesine uygun olarak hareket etmeli, bina içindeki diğer oturanlara karşı komşuluk gereklerine uygun davranmalıdır . Kiracının bu hallere aykırı davranması durumunda, kiraya veren süre sonunu beklemeden sözleşmeyi hemen feshedebilecektir. Kiraya verenin bu yola başvurabilmesi için, evvela kiracıya akde aykırılığı gidermesi için ihtar çekmesi ve münasip bir mehil vermesi gerekir. Bu ihtar, herhangi bir şekle tabi değildir. Eğer kiracı, kiralananı açıktan açığa fena kullanarak kiralanana daimi bir zarar verirse , ihtara da gerek yoktur. Eğer yapılan ihtar amacına ulaşmışsa, yani kiracı ihtar üzerine sözleşmeye ve kanuna aykırı davranışlarına son vermişse, artık kiraya verenin sözleşmeyi feshetme hakkı mevcut olmayacak, akde aykırılık giderilmediği takdirde ise tahliye davası açılabilecektir.
Borçlar Kanunu anlamında, kiralayanın tahliye davası açabilmesinin ikinci şartı ise, 260.maddede düzenlenmiştir. Buna göre; Kiracı, zamanı gelmiş bulunan ancak ödenmeyen kira alacağı için, altı ay ve daha uzun süreli kira sözleşmelerde 30 gün, daha kısa süreli sözleşmelerde 6 günlük süre verir ve kira parasının ödenmesini ister (ayrıca ödememe nedeniyle kira süresi sonunda sözleşmeyi fesh edeceğini de belirtebilir ayrıca ödenmeyen kira paraları ihtarda mutlaka gösterilmelidir) . Kiracının, borcunu ödemesi halinde kira ilişkisi devam edecek ancak, söz konusu ihtar 6570 sayılı kanuna göre ilk haklı ihtardan biri olarak sayılacaktır. Kira parasının ödenmemesi halinde ise ihtarda belirtilen sürenin dolması ile tahliye davası açabilecektir.
KİRA TESBİT DAVALARI:
Kiraya veren veya malik kira tespit davası açabilir. Kira sözleşmesinin sona ermesinden itibaren en geç 15 gün önce ihtar veya dava dilekçesinin davalı kiracıya tebliğ edilmesi gerekir. Buna uyulmazsa, mahkemece tespit edilen kira, bir sonraki kira döneminden itibaren geçerli olacaktır. Belirtilen süre içinde ihtar gönderilmişse, dönem sonuna kadar dava açılabilecektir. Kira sözleşmesinde kira artışına ilişkin özel şart varsa, bu şart yenilenen ilk dönemde tarafları bağlar; yani yenilenen ilk dönemde bu şarta göre kira artışı yapılır. Yine sözleşmede her yıl kiranın artacağına ilişkin özel şart varsa, ihtarname çekmeye gerek yoktur. Dönem sonuna kadar her zaman dava açılabilir.
Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin bu konudaki yerleşik içtihatlarına göre, kira bedelinin tespiti davalarında; öncelikle taşınmazın bulunduğu muhitteki olağan rayiç araştırılacak; olağan rayicin bulunamaması halinde, kira parası ekonomi esaslarına göre bir başka deyimle Toptan Eşya Fiyat Endekslerindeki (TEFE) artışa göre tespit edilecek; bu yöntemle tespit edilen kiranın çevrede oluşan rayiç kira bedellerine göre yetersiz kalması halinde ise, gerektirici nedenleri açıkca gösterilerek aşırı olmayacak bir oranda kira parasında Hak ve Nesafet kuralları çerçevesinde ayrıca bir artış yapılabilecektir.
Yargıtay, son kararlarında tarafların serbestçe ve her türlü etken dışında yaptıkları kira akdinde kararlaştırdıkları kira parasının, aksi kanıtlanmadıkça o dönemin olağan rayicine uygun olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, koşullar değişmediği ve özel nedenlerin varlığı ileri sürülüp kanıtlanmadıkça kira sözleşmesinde olağan rayice uygun olarak kararlaştırılan bu kira parasının tespiti için Toptan Eşya Fiyat Endeksinin % 65 ile sınırlı olarak üç yıl için artırımının esas alınacağını, bu şekilde hesaplanacak kira parasının o dönemin hak ve nesafet kurallarına uygun ve aşırı olmayan bir kira parası olduğunun ilke olarak kabul edilmesi ve uygulamanın buna göre yapılması gerektiğini vurgulamıştır.
Bu davada uygulamada genellikle mahkemece mahallinde keşif yapılarak (Hukukçu+inşaat mühendisi+mülk sahibi) nden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmakta; rapor doğrultusunda karar verilmektedir.
"6570 Sayılı Kanuna Göre Kira Hukuku Ve Tahliye" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Okay Saday'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Kanunların uygulanmasında, konuya ilişkin özel bir kanun varsa mahkemeler nezdinde öncelikle o kanun uygulanır, özel kanunda hüküm bulunmaması halinde genel kanun uygulama alanı bulacaktır.
Konumuzla bağlantılı olan kanunlardan, Borçlar Kanunu genel, 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkında Kanun ise özel nitelikte bir kanundur. Söz konusu kanun, belediye sınırları içerisinde mevcut tüm yapıların (gecekondular hariç) kiralanması ve tahliyesinde uygulanmaktadır. Bu nedenle, 6570 sayılı kanunu temel alarak konuyu anlatmaya çalışacağım.
Kira sözleşmelerine dayanan her türlü tahliye ve kira tespit davalarında, dava değerine bakılmaksızın sulh hukuk mahkemeleri yetkilidir .
Kira alacağı davalarında ise görevli mahkeme, dava değerine göre belirlenir.
Söz konusu davaların birlikte açılması halinde yine dava değerine bakılmaksızın sulh hukuk mahkemeleri yetkilidir .
Bu konuda kesin yetki kuralı geçerli olmadığından, genel yetki kuralları çerçevesinde, davalının ikametgahı mahkemesinde dava açılabilir.
Gayrimenkul kiraları hakkındaki Kanun, yani 6570 sayılı kanun, genel hatları ile kiracıları koruma amacını taşımaktadır. Bu amaç kendini özellikle kira süresi ve tahliye konularında göstermektedir. Kiralayanın, yani ev sahibinin kira süresini uzatmak gibi bir hakkı yoktur. Kira sözleşmesinde belirtilen sürenin dolması halinde, kiracı isterse, kiraları ödemek koşulu ile o evde oturmaya devam edebilir. Kiralayan (ev sahibi) ancak biraz sonra tek tek belirteceğim şartların oluşması halinde tahliye davası açabilir. Kiracı, kira süresini uzatmak istemiyorsa, kira süresinin bitmesine 15 gün kala, ev sahibini bu durumdan haberdar eder ve zamanı geldiğinde de evi tahliye eder.
Kiralayanın (ev sahibi) tahliye davası açabilme şartları, Borçlar Kanununda ve 6570 sayılı kanunun 7.maddesinde tek tek belirtilmektedir. Belirtilen bu hususlar sınırlı sayıda olup tarafların özel olarak belirledikleri şartlar geçerli olmaz. Yani, kiralayan ancak 6570 sayılı kanunda ve Borçlar kanununda belirtilen şartlar nedeniyle tahliye davası açabilir.
Öncelikle 6570 sayılı kanun çerçevesinde kiralayanın tahliye davası açabilme şartlarını inceleyelim:
İlk şart, kiracıdan tahliye taahhüdü alınması durumudur. Kiracı, tahliye taahhüdü ile, evi belli bir tarihte tahliye edeceğini taahhüd etmişse, o tarihte evi boşaltmak zorundadır. Boşaltmadığı takdirde kiralayan, kiracıdan evi tahliye etmesini isteyebilecektir. Söz konusu tahliye taahhüdünü için de bazı şartlar gerekmektedir. Belirttiğim gibi tahliye taahhüdü öncelikle yazılı yapılmalıdır . Noterden yapılması şart değildir. Ancak, noter kanalıyla yapılması halinde kiralayan için daha güvenceli bir durum oluşmuş olacaktır. İkinci şart, tahliye taahhüdünde, evin tahliye edileceği tarihin belirtilmesi zorunluludur . Üçüncü ve son şart ise, tahliye taahhüdünün ilk kira yılını takip eden yıllardan sonrası için verilmiş olması gerektiğidir. Tahliye taahhüdündeki tarihin ilk kira yılı içerisinde olmaması gerekmekir.Bir evi ilk defa kiralıyorsanız, ister kiracı olun, ister kiralayan, ilk kira kontratı ile yapılan tahliye taahhüdü geçerli omaz. Söz konusu taahhüdün, kontrattan ayrı olması da bu durumu değiştirmez .
Tahliye taahhüdüne cezai şart hükmü de eklenebilir .
Evin boşaltılacağına dair verilen taahhüdün dolmasının ardından ev sahibi, ya icra dairesine başvurarak ya da mahkemeye dava açarak evin tahliyesini isteyebilecektir. Uygulamada pratik olan yol Örnek 56 tahliye emri doldurularak kiracıya tebliğ edilmesidir. Bu durumda kiracıdan, varsa itirazlarını 7 gün içinde bildirmesi istenir. Ev sahibi sözkonusu haklarını 1 ay içerisinde kullanmalıdır. Aksi halde, hakkından feragat etmiş sayılır ve sözleşme kendiliğinden yenilenmiş sayılır.
Kiralayanın, kiracıdan evi tahliye etmesini isteyebilmesi için ikinci şart ise evi; kendisi, eşi veya çocukları için konut olarak kullanma ihtiyacının doğması halidir. Madde metninde sayılan kişiler sınırlı sayıdadır, yani genişletilemez, yani evsahibi, kendisi, eşi veya çocukları dışında başka bir kimsenin konut ihtiyacı için tahliye davası açamaz. Söz konusu konut ihtiyacının doğmuş, samimi ve gerçekçi olması gerekmektedir . Bu durumda, kira akdinin bitmesini takip eden 1 ay içerisinde tahliye davası açılabilecektir.
Kiralayanın, kiracıdan evi tahliye etmesini isteyebilmesi için üçüncü şart; ev sahibinin işyeri ihtiyacı nedenidir. Ev sahibi, bir önceki bendde olduğu gibi kendisi, eşi veya çocuklarının işyeri ihtiyacını karşılamak amacıyla, kiracıdan evini tahliye etmesini isteyebilecektir. İşyeri ihtiyacının yine bir önceki bendde anlatıldığı gerçek ve makul olması gerekmektedir . Söz konusu ihtiyacın doğması durumunda, kira sözleşmesinin bitmesini takip eden bir ay içerisinde tahliye davası açılabilecektir.
Bir evi, yukarıdaki bendlerde olduğu gibi kendisi, eşi veya çocuklarının konut veya işyeri ihtiyacı için alan yeni maliğin durumu ise biraz daha farklıdır. Bu durumda yeni malik , evi satın almasından itibaren bir ay içinde durumu belirten bir ihtar çektikten altı ay sonra tahliye davası açabilecektir.
Kiralayanın, kiracısından evi tahliye etmesini isteyebilmesi için bir diğer şart ise; taşınmazı yeniden inşaa veya imar amacıdır. Bunun için, evin zorunlu tamiratı gerekmekle birlikte, bu tamirat imar amacıyla yapılmalıdır . Tamiratların yapılması sırada kiracının evde oturması mümkün olmamalıdır. Kiracı, hakları saklı kalmak şartıyla evi terkedecek, onarım sonrasında ise tekrar dönecektir. Söz konusu ihtiyacın doğması durumunda, kira sözleşmesinin bitmesini takip eden bir ay içerisinde tahliye davası açılabilecektir. Basit onarımlar için bu bend hükmü uygulanamaz, taliye kararı verilemez.
Kiralayanın, kiracısından evi tahliye etmesini isteyebilmesi için bir diğer şart ise; kiracının bir yıl içinde kirasını iki defa geciktirmesi halidir. Bu durumda kiralayan (ev sahibi), vaktinde ödenmeyen kira için kiracısına ihtar çekmelidir. Bu şekilde kiracı yılın herhangi bir döneminde 2 defa kirasını geciktirir ve kiralayan da 2 haklı ihtar çekerse, kira sözleşmesinin bitiminde başka bir ihtara gerek kalmadan kiralayan bir ay içinde tahliye davası açabilecektir. Eksik ödemeler için de iki haklı ihtar hüküm ifade eder.
Kiralayanın, kiracısından evi tahliye etmesini isteyebilmesi için bir diğer şart ise; kiracının veya eşinin aynı şehir belediyesi sınırları içerisinde oturabileceği bir eve daha sahip olması halidir. Böyle bir durumda kiralayan, konuta ihtiyacı olduğunu ispatlamak zorunda kalmadan ve kira sözleşmesinin bitmesini beklemeden tahliye davası açabilecektir. Kiracının evinde bir başka kiracının bulunması, kiralayanın bunu önceden biliyor olması durumu değiştirmeyecektir.
6570 sayılı kanununun 12.maddesine göre de; kira sözleşmesinde aksine açıklama olmadıkça, kiralanan yerin kiracı tarafından başkasına kiraya verilmesi veya kiracının kiracılık hakkını devretmesi tahliye sebebi olarak belirtilmiştir. Keza, kiracının terk ettiği taşınmazı başkasına herhangi bir sebeple işgal ettirmesi de yasaklanmıştır. Kiralananı başkasına kiraya veren kiracıya, bu durumu düzeltmesi için ihtar çekilerek süre verilmelidir. Aksi halde dava açılır. İşgal halinde ise, hiçbir ihtar veya süre şartı aranmaksızın tahliye davası açılabilecektir.
Kiralayanın tahliye davası açabilme şartlarından bir kısmı da Borçlar Kanununda düzenlenmiştir. Bunlar da sırası ile;
İlk şart, 256.maddede düzenlenen sözleşmeye aykırılık halidir. Bu hüküm genel bir hükümdür. Bu maddeye göre kiracı, kiralananı kullanırken özenle ve tahsis gayesine uygun olarak hareket etmeli, bina içindeki diğer oturanlara karşı komşuluk gereklerine uygun davranmalıdır . Kiracının bu hallere aykırı davranması durumunda, kiraya veren süre sonunu beklemeden sözleşmeyi hemen feshedebilecektir. Kiraya verenin bu yola başvurabilmesi için, evvela kiracıya akde aykırılığı gidermesi için ihtar çekmesi ve münasip bir mehil vermesi gerekir. Bu ihtar, herhangi bir şekle tabi değildir. Eğer kiracı, kiralananı açıktan açığa fena kullanarak kiralanana daimi bir zarar verirse , ihtara da gerek yoktur. Eğer yapılan ihtar amacına ulaşmışsa, yani kiracı ihtar üzerine sözleşmeye ve kanuna aykırı davranışlarına son vermişse, artık kiraya verenin sözleşmeyi feshetme hakkı mevcut olmayacak, akde aykırılık giderilmediği takdirde ise tahliye davası açılabilecektir.
Borçlar Kanunu anlamında, kiralayanın tahliye davası açabilmesinin ikinci şartı ise, 260.maddede düzenlenmiştir. Buna göre; Kiracı, zamanı gelmiş bulunan ancak ödenmeyen kira alacağı için, altı ay ve daha uzun süreli kira sözleşmelerde 30 gün, daha kısa süreli sözleşmelerde 6 günlük süre verir ve kira parasının ödenmesini ister (ayrıca ödememe nedeniyle kira süresi sonunda sözleşmeyi fesh edeceğini de belirtebilir ayrıca ödenmeyen kira paraları ihtarda mutlaka gösterilmelidir) . Kiracının, borcunu ödemesi halinde kira ilişkisi devam edecek ancak, söz konusu ihtar 6570 sayılı kanuna göre ilk haklı ihtardan biri olarak sayılacaktır. Kira parasının ödenmemesi halinde ise ihtarda belirtilen sürenin dolması ile tahliye davası açabilecektir.
KİRA TESBİT DAVALARI:
Kiraya veren veya malik kira tespit davası açabilir. Kira sözleşmesinin sona ermesinden itibaren en geç 15 gün önce ihtar veya dava dilekçesinin davalı kiracıya tebliğ edilmesi gerekir. Buna uyulmazsa, mahkemece tespit edilen kira, bir sonraki kira döneminden itibaren geçerli olacaktır. Belirtilen süre içinde ihtar gönderilmişse, dönem sonuna kadar dava açılabilecektir. Kira sözleşmesinde kira artışına ilişkin özel şart varsa, bu şart yenilenen ilk dönemde tarafları bağlar; yani yenilenen ilk dönemde bu şarta göre kira artışı yapılır. Yine sözleşmede her yıl kiranın artacağına ilişkin özel şart varsa, ihtarname çekmeye gerek yoktur. Dönem sonuna kadar her zaman dava açılabilir.
Yargıtay 3.Hukuk Dairesinin bu konudaki yerleşik içtihatlarına göre, kira bedelinin tespiti davalarında; öncelikle taşınmazın bulunduğu muhitteki olağan rayiç araştırılacak; olağan rayicin bulunamaması halinde, kira parası ekonomi esaslarına göre bir başka deyimle Toptan Eşya Fiyat Endekslerindeki (TEFE) artışa göre tespit edilecek; bu yöntemle tespit edilen kiranın çevrede oluşan rayiç kira bedellerine göre yetersiz kalması halinde ise, gerektirici nedenleri açıkca gösterilerek aşırı olmayacak bir oranda kira parasında Hak ve Nesafet kuralları çerçevesinde ayrıca bir artış yapılabilecektir.
Yargıtay, son kararlarında tarafların serbestçe ve her türlü etken dışında yaptıkları kira akdinde kararlaştırdıkları kira parasının, aksi kanıtlanmadıkça o dönemin olağan rayicine uygun olduğunun kabul edilmesi gerektiğini, koşullar değişmediği ve özel nedenlerin varlığı ileri sürülüp kanıtlanmadıkça kira sözleşmesinde olağan rayice uygun olarak kararlaştırılan bu kira parasının tespiti için Toptan Eşya Fiyat Endeksinin % 65 ile sınırlı olarak üç yıl için artırımının esas alınacağını, bu şekilde hesaplanacak kira parasının o dönemin hak ve nesafet kurallarına uygun ve aşırı olmayan bir kira parası olduğunun ilke olarak kabul edilmesi ve uygulamanın buna göre yapılması gerektiğini vurgulamıştır.
Bu davada uygulamada genellikle mahkemece mahallinde keşif yapılarak (Hukukçu+inşaat mühendisi+mülk sahibi) nden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmakta; rapor doğrultusunda karar verilmektedir.
"6570 Sayılı Kanuna Göre Kira Hukuku Ve Tahliye" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Okay Saday'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Kaydol:
Kayıtlar (Atom)
-
T.C. ÇEVRE VE ORMAN BAKANLIĞI ÇEVRESEL ETKİ DEĞERLENDİRMESİ VE PLANLAMA GENEL MÜDÜRLÜĞÜ ÇED VE PLAN İZLEME KONTROL DAİRESİ BAŞKANLIĞI 8/8/2...
