Emlak Analiz

5 Aralık 2019 Perşembe

HARÇLAR KANUNU GENEL TEBLİĞİ (SERİ NO: 59)

14 Mart 2009 CUMARTESİ	Resmî Gazete	Sayı : 27169
TEBLİĞ

Maliye Bakanlığından:

HARÇLAR KANUNU GENEL TEBLİĞİ

(SERİ NO: 59)

Kapsam

Bu Tebliğde, 28/2/2009 tarihli ve 27155 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 5838 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile 492 sayılı Harçlar Kanununda1 yapılan düzenlemelere yönelik açıklamalara yer verilmiştir.

I. YASAL DÜZENLEMELER

5838 sayılı Kanunun 16, 17, 32 ve geçici 6 ncı maddelerinde 492 sayılı Harçlar Kanunu ile ilgili yapılan düzenlemeler aşağıdaki gibidir.

“MADDE 16 – 2/7/1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 63 üncü maddesinin ikinci fıkrasından sonra gelmek üzere aşağıdaki fıkra eklenmiştir.

“Kat irtifaklı gayrimenkul devir ve iktisaplarında harç, devir ve iktisap bedelinin tamamı üzerinden hesaplanır.”

MADDE 17 – 492 sayılı Harçlar Kanununun (4) sayılı tarifesinin “I-Tapu işlemleri” başlıklı bölümünün 12 numaralı fıkrası, 13 numaralı fıkrasının (a) ve (c) bentleri ile 20 numaralı fıkrasının (e) bendi aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir.

“12. Satış vaadi sözleşmeleri ile irtifak hakkı tesisi vaadi sözleşmelerinin tapu siciline şerhinde, sözleşmede yazılı bedel üzerinden (Bu bedel, sözleşmeye konu gayrimenkulün emlak vergisi değerinden az, emlak vergisi değerinin iki katından çok olamaz) bedelsiz olanlarında emlak vergisi değeri üzerinden (Binde 5,4)”

“a) Arsa ve arazi üzerine inşa olunacak bina vesair tesislerin tescilinde (Her bir bağımsız bölüm vesair tesis için) 100 TL

Bayındırlık ve İskan Bakanlığının görüşü alınarak Maliye Bakanlığınca tespit ve ilan edilmiş bulunan sosyal mesken, işçi evleri ve bunlardan daha düşük nitelikteki meskenlerin tescilinde (Her bir bağımsız bölüm için) 50 TL

Tapu siciline tescil yapılmaması halinde de bu harcın tahsili aynı esaslar dahilinde yürütülür.”

“c) (a) fıkrası dışında kalan her nevi cins ve kayıt tashihinde (her bir işlem için) 50 TL”

“e) Gayrimenkul üzerine irtifak hakkı tesis ve devrinde (634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre yapılan kat irtifakları hariç olmak üzere) tesis ve devir için ödenen bedel (Bu bedel, üzerinde hak tesis edilen gayrimenkulün emlak vergisi değerinin iki katından çok olamaz) üzerinden devir alan için (Binde 15)”

MADDE 32 –

…

(9) 492 sayılı Harçlar Kanununun mükerrer 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan “maktu harçları yarısına kadar, nispi harçları ise bu fıkra ile artırılmadan önceki seviyelerine indirmeye,” ibaresi “maktu harçları yarısına, nispi harçları ise Kanunla belirlenen oranların onda birine kadar indirmeye,” şeklinde değiştirilmiştir.

…

(18) 492 sayılı Harçlar Kanununun (4) sayılı tarifesinin sonunda yer alan “Bu tarifenin 13 numaralı bendinin (a) ve (c) fıkralarında belirtilen işlemlerden emlâk vergisi bildirimi verilmesini gerektirenlerin 1319 sayılı Emlâk Vergisi Kanununda yazılı bildirim verme süresi sonuna kadar tapuda gösterilmemesi halinde harç % 50 fazlasıyla alınır.” hükmü yürürlükten kaldırılmıştır.

…

GEÇİCİ MADDE 6 – Bu Kanunla 492 sayılı Harçlar Kanununun (4) sayılı tarifesinin “I-Tapu İşlemleri” başlıklı bölümünün (13) numaralı fıkrasının (a) ve (c) bentlerinde yapılan değişiklik ile aynı tarifenin sonunda yer alan hükmün kaldırılmasına yönelik düzenleme, bu Kanunun yayımlandığı tarihten önce; cins tashihi yapılmamış arsa ve arazi üzerine inşa olunan bina vesair tesislerin tescili ile Bayındırlık ve İskan Bakanlığının görüşü alınarak Maliye Bakanlığınca tespit ve ilan edilmiş bulunan sosyal mesken, işçi evleri ve bunlardan daha düşük nitelikteki meskenlerin tescilinde ve bunların dışında kalan her nevi cins ve kayıt tashihinde de uygulanır ve ayrıca vergi cezası ve gecikme faizi aranmaz. Ancak, bu Kanunun yayımı tarihinden önce tahsil edilmiş tutarlar iade edilmez, tarh ve tahakkuk ettirilmiş olan harçların takip ve tahsiline devam edilir.”

II - 492 SAYILI HARÇLAR KANUNUNDA YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER

1- 63 üncü Maddede Yapılan Değişiklik

Bilindiği gibi, 5766 sayılı Kanunla2 492 sayılı Kanunun 63 üncü maddesinde yapılan değişiklikle gayrimenkul devir ve iktisaplarında gerçek alım-satım bedeli üzerinden tapu harcı tahsil edilmesi esasına geçilmiş ve 56 Seri No.lu Harçlar Kanunu Genel Tebliğinde konuya ilişkin ayrıntılı açıklamalara yer verilmişti. Ancak, kat irtifaklı gayrimenkullerin alım-satımına ilişkin tapu harcı uygulamasında tereddütler yaşanması üzerine, 5838 sayılı Kanunla yapılan düzenleme ile kat irtifakı tesis edilmiş gayrimenkullerin devir ve iktisabında tapu harcının, gayrimenkulün emlak vergisi değerinden az olmamak üzere devir ve iktisap bedelinin tamamı üzerinden hesaplanmasına yönelik uygulamaya açıklık kazandırılmıştır.

Örnek: (A) şahsı, üzerinde kat irtifakı kurulmuş gayrimenkulün 3 No’lu bağımsız bölümünü (B) şahsından 90.000 TL bedelle satın almıştır. Söz konusu bağımsız bölüme isabet eden arsa payının emlak vergisi değeri 20.000 TL’dir.

Burada tapu harcı, alım-satıma konu gayrimenkulün emlak vergisi değeri üzerinden değil, devir ve iktisap edilen gayrimenkul için ödenen 90.000 TL üzerinden tahsil edilecektir.

2 - Mükerrer 138 inci Maddede Yapılan Değişiklik

Yapılan düzenleme ile, Bakanlar Kurulunun 492 sayılı Kanunda yer alan maktu ve nispi harçların miktar ve oranlarının tespitine ilişkin yetkisinin sınırları yeniden belirlenmiştir.

III- 492 SAYILI HARÇLAR KANUNUNA BAĞLI (4) SAYILI TARİFEDE YAPILAN DEĞİŞİKLİKLER

1) 5838 sayılı Kanunla Harçlar Kanununa bağlı (4) sayılı tarifenin 12 nci fıkrasında yapılan düzenleme ile, gayrimenkullere ilişkin satış vaadi sözleşmeleri ve irtifak hakkı tesisi vaadi sözleşmelerinin tapu siciline şerhinde harca esas bedelin asgari ve azami miktarı belirlenmiştir. Buna göre, söz konusu sözleşmelerin tapuya şerhi sırasında harcın matrahı sözleşmeye konu gayrimenkulün emlak vergisi değerinden az, emlak vergisi değerinin iki katından fazla olamayacaktır.

2) 5838 sayılı Kanunla Harçlar Kanununa bağlı (4) sayılı tarifenin 20/e bendinde yapılan düzenleme ile, gayrimenkul üzerine irtifak hakkı tesis ve devrine yönelik işlemlerde harca esas bedelin azami miktarı belirlenmiş olup söz konusu bedelin asgari miktarına ilişkin bir tespite yer verilmemiştir. Buna göre, irtifak hakkı tesis ve devirlerinde harcın matrahı tesis ve devir için ödenen bedel olup bu bedel, üzerinde hak tesis edilen gayrimenkulün emlak vergisi değerinin iki katından fazla olamayacaktır. Ancak, 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununa göre yapılan kat irtifakı tesisleri, önceden olduğu gibi tapu harcına tabi tutulmayacaktır.

3) 5838 sayılı Kanunun 17 ve 32 nci maddelerinde yapılan düzenlemelerle, 492 sayılı Kanuna bağlı (4) sayılı tarifenin 13/a ve 13/c fıkralarına göre nispi esasa göre alınan harçların maktu esasa göre tahsili uygulamasına geçilmekte, 13/a fıkrası kapsamındaki cins tashihi harçlarının beyanname verilmesi suretiyle tahsili uygulamasına son verilmekte ve gayrimenkullerin Kanunda öngörülen süre içinde tapuda tashih ve tescillerinin gerçekleştirilmemesi halinde tatbik edilen %50 ilave harç aranılmasına ilişkin uygulama kaldırılmaktadır.

Diğer taraftan, 5838 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi ile, bu Kanunun yayımı tarihinden önce yapılmamış cins değişikliği ve kayıt tashihi işlemlerinde harcın ne şekilde tahsil edileceğine ilişkin usul ve esaslar belirlenmektedir. Buna göre, 5838 sayılı Kanunun yayımlandığı 28/2/2009 tarihinden önce tarh ve tahakkuk ettirilmemiş olan her nevi cins ve kayıt tashihi harçları 5838 sayılı Kanunla değiştirilen tarife hükümlerine göre tahsil edilecektir. 5838 sayılı Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce, beyana dayalı işlemlerde beyanname üzerine tahakkuk ettirilmiş; ihbarname kuralına dayalı işlemlerde ihbarname düzenlenmek suretiyle tarh edilmiş cins değişikliği harçlarının ise (%50 ilave harç dahil) takip ve tahsiline devam edilecektir.

Uygulamaya İlişkin Esaslar :

a) 5838 sayılı Kanunun yayımı tarihi itibarıyla 492 sayılı Kanuna bağlı (4) sayılı tarifenin;

1 - 13/a fıkrası kapsamındaki cins değişikliği işlemlerinde beyanname verilmeyecektir.

2 - 13/a ve 13/c fıkraları kapsamındaki işlemlerde harç maktu olarak tahsil edilecektir.

3 - 13/a fıkrası kapsamındaki işlemlerde harç, cins değişikliği yapılacak her bir bağımsız bölüm ve sair tesis için ayrı ayrı tahsil edilecektir.

4 - 13/c fıkrası kapsamındaki işlemlerde harç, her bir tashih ve tescil işlemi için ayrı ayrı tahsil edilecektir.

b) 5838 sayılı Kanunun geçici 6 ncı maddesi uyarınca bu Kanunun;

1- Yayımı tarihi itibarıyla, beyana dayalı tarhiyatlarda tahakkuk ettirilmemiş; ihbarname kuralına göre yapılan tarhiyatlarda ihbarname düzenlenmemiş olan cins değişikliği harçları, beyanname alınmaksızın maktu olarak tahsil edilecektir. Bu harçlar için ayrıca herhangi bir vergi cezası ve gecikme faizi hesaplanmayacak, %50 ilave harç aranılmayacaktır.

2- Yayımı tarihinden önce beyana dayalı tarhiyatlarda tahakkuk ettirilmiş cins değişikliği harçlarının (%50 ilave harç dahil) takip ve tahsiline devam edilecektir. 28/2/2009 tarihinden önce ihbarname kuralına göre yapılan tarhiyatlarda ise ihbarname düzenlenmek suretiyle tarh edilmiş cins değişikliği harçlarına (%50 ilave harç dahil) ilişkin işlemlere devam edilecek ve tarh edilen harç, kesilen cezalar ve hesaplanan gecikme faizleri ile gecikme zamlarının tahsil edilebilir aşamaya gelmesini müteakip takip ve tahsiline devam edilecektir.

3- Yayımı tarihinden önce cins değişikliği işlemleri ile ilgili olarak tahsil edilmiş olan tutarlar (%50 ilave harç dahil) iade edilmeyecektir.

- Belediye/Valilik Tarafından Yapılacak İşlemler:

Bilindiği gibi, 3194 sayılı İmar Kanununun3 30 uncu maddesinde, yapı kullanma izninin belediye veya valiliklerce verileceği belirtilmiş, 492 sayılı Harçlar Kanununun mükerrer 69 uncu maddesinin son fıkrasında da, “Belediyeler ve Bayındırlık ve İskân Bakanlığının ilgili memurları arsa, arazi veya bina üzerine yeniden inşa edilen binalarla ilgili yapı kullanma izni (iskân belgesini) vermeden önce, vergi dairesine gerekli harcın ödendiğini gösterir belgeleri talep etmeye mecburdurlar.” hükmüne yer verilmiştir.

Buna göre, belediyeler veya valilikler, yapı kullanma izni verilmeden önce EK-1’de yer alan belgeyi düzenleyerek, harcın tahsilini sağlamak üzere mükellefi ilgili vergi dairesine/malmüdürlüğüne yönlendirecektir.

EK-1’deki belgeye dayalı olarak vergi dairesi/malmüdürlüğünce tahsil edilen harca ilişkin olarak düzenlenen EK-2’deki belge olmaksızın, yalnızca vergi dairesi alındısının ibraz edilmesi halinde yapı kullanma izni verilmeyecektir.

- Vergi Dairesi Müdürlüğü/Malmüdürlüğü Tarafından Yapılacak İşlemler:

İlgili belediye/valilikten alınan EK-1’deki belge ile yapılan başvuru üzerine, her bir bağımsız bölüm vesair tesis için harç tahsil edildikten sonra EK-2’de yer alan belge imza ve mühür tatbik edilmek suretiyle düzenlenerek mükellefe verilecektir. Ayrıca, mükellefe verilmek üzere ilgili tapu sicil/kadastro müdürlüğüne hitaben harcın ödendiğini ve cins değişikliğinin gerçekleştirilebileceğini belirten EK-3’teki yazı düzenlenecektir.

- Tapu Sicil/Kadastro Müdürlüğü Tarafından Yapılacak İşlemler:

492 sayılı Kanunun 127 nci maddesinde, bu Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, harçların tamamı peşin olarak ödenmeden harca mevzu olan işlemin yapılamayacağı, 128 inci maddesinde de gerekli harçları tamamen almadan işlem yapan memurların, harcın ödenmesinden mükellefler ile birlikte müteselsilen sorumlu olacakları hükme bağlanmıştır.

Buna göre, Tapu Sicil/Kadastro müdürlükleri 492 sayılı Kanuna bağlı (4) sayılı tarifenin 13/a bendi kapsamındaki cins değişikliği işlemleri sırasında harcın ödenmiş olduğunun belgelenmesini talep edecek ve ilgili vergi dairesi/mal müdürlüğü tarafından düzenlenen EK-3’teki belge ibraz edilmeksizin tapuda cins değişikliği işlemini gerçekleştirmeyecektir.

Öte yandan, (4) sayılı tarifenin 13/c bendi kapsamındaki işlemlerde harç, her bir tashih ve tescil işlemi için ayrı ayrı maktu olarak tahsil edilecektir. Harcın tahakkuk ve tahsil usulünde herhangi bir değişiklik yapılmamış olup işlemin yapılması için EK-3’teki belge aranılmayacaktır.

Tebliğ olunur.

———————————

1 17/7/1964 tarihli ve 11756 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

2 6/6/2008 tarihli ve 26898 (Mükerrer) sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

3 9/5/1985 tarihli ve 18749 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanmıştır.

Mirasçılıktan Çıkarma

Kimi zaman en yakınımızdaki insanların annemizin, babamızın, çocuklarımızın hatta eşimizin bize veya yakınlarımıza karşı davranışları mazur görülmeyecek derecede ağır olabiliyor. Böyle durumlarda, genellikle “ miras bırakan”, vefatından önce muvazaalı işlemler yaparak (gerçek işlemi saklamak amacıyla görünürde farklı bir işlem yapmak; bağış yaptığımız halde satış gibi göstermek gibi) bu kişinin hukuken hak kazandığı miras payını almasını engellemek istiyor. Ancak, bu tür işlemler hukuki olarak geçersiz olduklarından, miras payı etkilenen kişiler tarafından iptal ettirilerek, “miras bırakanın” aslında istemediği bir kişinin mirastan pay almasına sebebiyet verebiliyor. Kanun koyucu sınırlı hallerde, “miras bırakan” saklı paylı mirasçıların mirasçılıktan çıkarılmasına olanak vermiştir.

Hangi hallerde mirasçının mirastan çıkarabileceğine geçmeden önce saklı paylı mirasçıların kimler olduğunu hatırlatmak gerekir. Kanuna göre saklı paylı mirasçılar; “miras bırakanın” anne ve babası, çocukları, çocuklarının altsoyları, eşidir. Diğer mirasçıların saklı payı bulunmadığından, “miras bırakan” onların payı üzerinde tasarruf ederek, saklı payı olmayan mirasçıları mirasından mahrum bırakabilir.

Kanuna göre, saklı paylı mirasçının sınırlı hallerde mirasçılıktan çıkarılması mümkün olup, bu haller şunlardır;

Mirasçı, “miras bırakana” veya “miras bırakanın” ailesi üyelerine karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemişse,

Mirasçı, “miras bırakana” veya “miras bırakanın” yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemişse.

Kanun koyucu, mirasçının, “miras bırakana” veya “miras bırakanın” aile üyelerine karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesini mirasçılıktan çıkarma sebebi saymış ancak yükümlülüklerin önemli ölçüde yerine getirilmemiş olmasını aramıştır. Yargıtay kararlarında, mirasçının aşırı ilgisizliği, kapıyı açmaması, telefonları yüzüne kapatması, “miras bırakanın” onur ve haysiyetini gözetmemesi, vekalet yetkilerini kötüye kullanması, uyuşturucu satması veya kullanması, “miras bırakanı” gereksiz yere tıbbi müşahede altına aldırması, ıskat sebebi olarak görülmüştür.

Bir diğer çıkarma sebebi ise, mirasçının “miras bırakana” veya “miras bırakanın” yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemesidir. Mirasçının mutlaka ceza alması gerekmez. Ancak, ceza hukuku anlamında suçun oluşması gerekir.

Mirasçılıktan çıkarma, ancak ölüme bağlı tasarrufla yapılabilir. Uygulamada genellikle vasiyetname ile yapıldığı görülmektedir. Mirasçılıktan çıkarmanın geçerli olması için, “miras bırakanın” buna ilişkin tasarrufunda çıkarma sebebini belirtmesi gerekir. Çıkarma sebebinin varlığı ispat edilemez veya çıkarma sebebi tasarrufta belirtilmezse, saklı paylı mirasçı saklı payını alabilir. Ancak “miras bırakan” çıkarma sebebinde açıkça yanılmışsa, bu durumda, çıkarma geçersiz olur. Mirasçılıktan çıkarılan kimse, çıkarılmaya itiraz ederse, sebeplerin varlığını çıkarmadan yararlanan mirasçıya veya vasiyet alacaklısına ispatlamalıdır.

Mirasçılıktan çıkarılan kişi, mirastan pay alamaz, tenkis davası açamaz. “Miras bırakan” başka türlü tasarrufta bulunmuş olmadıkça, mirasçılıktan çıkarılan kimsenin miras payı, o kimse “miras bırakandan” önce ölmüş gibi, mirasçılıktan çıkarılanın varsa altsoyuna, yoksa “miras bırakanın” yasal mirasçılarına kalır. Mirasçılıktan çıkarılan kimsenin altsoyu, o kimse “miras bırakandan” önce ölmüş gibi saklı payını isteyebilir. Örneğin, “miras bırakan” çocuklarından birini mirasçılıktan çıkarırsa, mirasçılıktan çıkarılan kişinin çocuğu(altsoyu), mirasçılıktan çıkarılan, “miras bırakandan” önce ölmüş gibi mirastan pay alabilir. Ancak “miras bırakan”, bu kişiye verilecek miras payı üzerinde tasarrufta bulunmuşsa, bu ihtimalde, mirasçılıktan çıkarılanın çocuğu (altsoyu), çıkarılan kimse “miras bırakandan” önce ölmüş gibi, saklı payını isteyebilir. Eğer mirastan çıkarılanın altsoyu yoksa çıkarılanın payı diğer mirasçılar arasında paylaşılır.

Mirastan Mal Kaçırma (Muris Muvazaası) Nedir?

Tanım;

Muris muvazaası, bir kimsenin mirasçısını miras hakkından yoksun bırakmak amacıyla yaptığı karşılıksız kazandırmaları satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi gibi göstermesi olarak tanımlanabilir.

Mirastan mal kaçırma (muris muvazaası) davası, tapu iptali ve tescili gibi birçok farklı dava türünü de bünyesinde barındıran önemli bir miras hukuku davasıdır.

Kural olarak, bir kişi öldüğünde onun mirası, kanunda sayılan yasal mirasçıları arasında, yine kanunen belirlenmiş oranda paylaştırılmaktadır. Fakat, uygulamada sıkça rastlandığı üzere, kişi ölmeden önce malvarlığını mirasçılardan birine satmış gibi göstermek suretiyle, diğer mirasçıları bu haktan mahrum bırakmayı amaçlamaktadır.

Muris muvazaasına genel bir bakış;

Muris Muvazaası Mağduru Olan Mirasçı Hangi Hukuki Yollara Başvurabilecektir?

Yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarına göre; saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen tüm mirasçılar dava açarak resmi sözleşmenin muvazaa nedeni ile geçersizliğinin tespitini ve buna dayanılarak oluşturulan tapu kaydının iptalini isteyebileceklerdir.

Muris Muvazaası Davasını Kimler Açabilir?

Saklı pay sahibi olsun veya olmasın miras hakkı çiğnenen her mirasçının bunu dava edebileceğini ve muvazaayı her türlü delil ile ispatlayabileceği belirtilmiştir. Ancak, bu davayı mirası reddeden, miras hakkından feragat eden ve mirastan çıkarılan kişiler açamayacaktır.

Mirastan Mal Kaçırma Davası Herhangi Bir Süreye Tabi Midir?

Muris muvazaası davası, miras bırakanın ölümünden sonra her zaman açılabilir. Dolayısıyla dava, zamanaşımı veya herhangi bir hak düşürücü süreye tabi değildir.

Mirastan Mal Kaçırma Davası Nerede Açılır?

Muris muvazaası davasında görevli mahkeme Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 2/I’de yer alan hüküm gereğince Asliye Hukuk Mahkemesi’dir.

Muris muvazaası davasının konusunu oluşturan mal varlığı değeri eğer, tapulu bir taşınmaz ise; HMK m. 12/I hükmü gereğince taşınmazın bulunduğu yer asliye hukuk mahkemesi, yetkili ve görevli mahkeme olacaktır.

Muris Muvazaasının Unsurları/Şartları;

1- Görünüşteki Sözleşme

Miras bırakanın, mirasçılarını aldatmak suretiyle miras haklarından mahrum bırakmak için yaptığı, gerçek iradesiyle örtüşmeyen ve gerçekte de hüküm ve sonuç doğurmayan sözleşmedir. Tapu memurunun önünde yapılan satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi, muris muvazaasının görünüşteki işlemidir. Gerçekte, anlaşmanın diğer tarafı, miras bırakana, devraldığı taşınmazın bedelini ödemez ya da tapuda belirtilenin çok altında bir bedel öder. Ancak, üçüncü şahıslar kandırılarak sözde bir bedel alışverişi varmış gibi gösterilir. Böylelikle, mirasçıların ileriki dönemde tenkis davası gibi yollara başvurmasının önüne geçilmesi amaçlanır.

2- Muvazaa Sözleşmesi

Miras bırakan ile karşı tarafın, görünüşteki işlemin, üçüncü şahısları aldatmak için yapıldığı, gerçekte hüküm ve sonuç doğurmayacağı konusunda mutabakata vardıkları sözleşmedir. Yazılı olma şartı yoktur. Görünüşteki sözleşmeden önce yapılabileceği gibi aynı zamanda da yapılabilirler. Miras bırakanın kendisi veya temsilcisi bu anlaşmayı yapabilir.

3- Mirasçıları Aldatma Amacı

Muris muvazaasında, miras bırakanın amacının mirasçılarını kandırarak mal kaçırmak olduğunu yazımızın başında belirttik. Görünüşteki işlemin karşı tarafı miras bırakanın mirasçılarından ise diğer mirasçıların, farklı bir şahıs ise tüm mirasçıların aldatılması amaçlanmaktadır. Muvazaalı temliğin yapıldığı esnada mirasçısı olsun veya olmasın, ölüm tarihinde mirasçı sıfatı olan herkes muris muvazaası iddiasıyla dava açma hakkına sahiptir. Ancak, eğer miras bırakanın, muvazaalı işlemin yapıldığı tarihte hiç mirasçısı yoksa, mirasçılarını aldatma amacı taşıdığından bahsedilemez.

4- Gizli İşlem

Miras bırakan ile karşı tarafın gerçek iradelerini açıkladıkları ancak diğer mirasçılardan gizli tuttukları bağış sözleşmesidir. Muris muvazaasında bu gizli işlem, bağışlamadır. Muris muvazaasında görünüşteki işlem, tarafların gerçek iradeleriyle örtüşmediği için geçersiz olmakla birlikte, gizli işlem, gerekli şekil şartlarını taşıması durumunda kural olarak geçerlidir. Çünkü tarafların iradelerine uygundur.

Muris Muvazaası Sebebiyle Tapu İptal Ve Tescil Davası;

Tapu iptal ve tescil davaları, kanuna aykırı, usulsüz veya yolsuz düzenlendiği iddia edilen tapu kaydının hukuka uygun hale getirilmesi için açılan bir dava olarak karşımıza çıkmakta olup, muris muvazaası işbu yolsuz tescil hallerinden birini oluşturmaktadır.

Miras bırakanın hileli işlemleri nedeniyle oluşan muvazaanın (danışıklılığın) ve bu kapsamda murisin yapmış olduğu işlemlerin hukuka aykırı ve yolsuz olduğu sabittir. Dolayısıyla, hak kaybının giderilmesi açısından, bu tür işlemlerde tapu iptal ve tescil davasının açılması söz konusu olmaktadır.

Yerleşik Yargıtay içtihatları doğrultusunda, işbu mağazaya dayanan işlemin iptali için açılacak davalarda, yapılan yargılama neticesinde verilecek hüküm işlemin tamamen iptal edilmesi şeklinde olacak olup, bunun temelinde hukuki işlem şartlarına aykırılık, hakkın kötüye kullanılması yasağı ve sair ilgili kurallar yatmaktadır.

Mirastan mal kaçırmaya dayalı açılan tapu iptali ve tescili davalarında, miras bırakanın gerçek iradesinin araştırılması yoluna gidilecektir. Murisin genel iradesinin araştırılması konusunda yargıtay tarafından birtakım ölçütler belirlenmiştir. Buna göre,

Murisin ve miras bıraktığı kişinin mali durumu,
Aile içi sosyal ve beşerî ilişkiler
Yörenin gelenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı
Miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı bir nedeninin bulunup bulunmadığı,
Satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark

gibi konularda araştırma yoluna gidilerek her olaya göre ayrı ayrı değerlendirme yapılması ve miras bırakanın asıl iradesinin tespit edilmesi gerekmektedir. Nitekim, mahkemenin yapılan satış işleminin muvazaalı olduğu yönünde kanaat oluşturması halinde, tapuda yapılan temlik işleminin iptaline karar verilecek ve sanki o satış işlemi hiç olmamış gibi yasal mirasçılar, miras konusu taşınmazın tapu siciline malik sıfatı ile kayıt edileceklerdir.

Tenkis Davasıyla İlişkisi;

Tenkis davası, miras bırakanın, saklı pay mirasçıları için yasal olarak belirlenen miras hakkına tecavüz eden tasarruflarının, saklı pay düzeyine çekilmesi amacıyla yalnızca saklı pay mirasçılarının başvurabileceği özel bir dava türüdür. Burada, miras bırakanın iradesi ile beyanı arasında çelişki yoktur. Sözleşme geçerlidir. Taşınmazın gerçek bedeli alınarak tapuda devir gerçekleştirilmiştir. Tenkis davası açma hakkı, mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten başlayarak bir yıl ve her halde vasiyetnamelerde açılma tarihinin veya mirasın paylaşılmasının üzerinden on yıl geçmekle düşer.

Tenkis davası ile muris muvazaası davası aynı davada terditli olarak ileri sürülebileceği gibi, iki ayrı dava olarak ileri sürülmesi de mümkündür. Ancak aynı gayrimenkule ilişkin tenkis ve muris muvazaası davalarının ayrı ayrı açılması durumunda, tenkis davası daha erken sonuçlanırsa ve sözleşmenin geçerli olduğuna yönelik mahkeme kararı kesinleşirse, bu karar muris muvazaası davası için de bağlayıcı olacaktır. Bu durumda muris muvazaası davasına devam edilemez. Tersi durumda, muvazaa davası daha erken sonuçlanır ve davanın kabulüne karar verilirse, tenkis davası konusuz kalacaktır. Ayrı ayrı açılan davaların birleştirilmesi de talep edilebilir.

Uygulamada çoğunlukla, tek bir dava açılarak öncelikle tapunun muris muvazaası sebebiyle iptali ve davacının miras payı oranında adına tesciline karar verilmesi, aksi bir karar çıkması durumunda ise tenkis hükümlerinin uygulanması talep edilmektedir.

Sonuç olarak;

Mirastan Mal Kaçırma (Muris Muvazaası) davalarındaki en önemli nokta, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün yani miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya konmasıdır. Ölen kişinin zihninde gizlediği gerçek iradesinin ve amacının tespiti bu dava için oldukça önem taşımaktadır. Somut olaya göre değişkenlik gösterebilecek olup; örneğin, 500.000 TL’lik bir apartman dairesini tapuda 100.000 TL göstererek oğluna satan kişinin, gerçekte bu daireyi oğluna bağışlamış olduğu kabul edilmektedir. Bu durumda muvazaa bulunmuyorsa tenkis, ancak muvazaa söz konusu ise muris muvazaasına dayalı olarak tapu iptal davası açmakta fayda olacağı söylenebilmektedir.

Muris Muvazaasına Dayalı Tapu İptal ve Tescil Davası

MURİS MUVAZAASINA

DAYALI TAPU İPTAL VE TESCİL DAVASI

Genel Olarak,

Giriş makalesi niteliğindeki ilk makalemizde (Bkz: Tapu İptal ve Tescil Davaları), tapu iptal ve tescil davalarına ilişkin genel nitelikte bilgiler vererek, dava sürecini ana hatlarıyla ifade etmiştik. Bu makalemizin konusunu ise, muris muvazaasına dayalı tapu iptal ve tescil davaları oluşturmaktadır. Bu makalemizde, ‘’muris muvazaası’’ nın, genel nitelikteki ilk makalemizden ayrılan spesifik yönlerini ele aldık.

Muris Muvazaası Nedir?

Muvazaa, ‘’danışık, danışıklık’’ anlamına gelen bir sözcük olup, muris muvazaası, miras bırakanın, danışıklı işlemler yaparak mirasçılarını mirasından yoksun bırakmasıdır. Miras bırakan, gerçekte bağışlamak istediği taşınmaz malını, tapuda satış veya ölünceye kadar bakma sözleşmesi olarak göstermektedir.

Muris Muvazaasının Nedenleri Nedir?

Muris muvazaası; sosyal, ekonomik, dini birçok sebepten ortaya çıkabilir. Örneğin, soyun erkekten devam edeceği inancıyla, mal paylaşımında erkek çocukların kız çocuklarına üstün tutulması, toplumumuzda en sık karşılaşılan muris muvazaası sebeplerindendir.

Muvazaanın Yaptırımı Nedir?

Taşınmaz satış sözleşmesi, tapuda, resmi memur huzurunda gerçekleştirilmelidir. Hukuka uygun bir devir için geçerli bir hukuki sebep ve tescil talebi bulunmalıdır. Muvazaalı tapu devrinde, gerçekte iki ayrı işlem mevcuttur. Görünürdeki işlem(satış), muvazaa nedeniyle kesin hükümsüzdür. Gizli işlem olan bağışlama ise, şekle aykırılık nedeniyle geçersizdir. Zira, taşınmazların devrini amaçlayan tüm sözleşmelerin, tapuda, resmi memur huzurunda yapılması gerekir. Medeni Kanun’un, konuya ilişkin 706/1. maddesine göre:

‘’ Taşınmaz mülkiyetinin devrini amaçlayan sözleşmelerin geçerli olması, resmî şekilde düzenlenmiş bulunmalarına bağlıdır.’’

Gerçekte bağışlama iradesi olmasına rağmen, işlemin tapuda satış olarak gösterilmesi halinde, tapudaki devir, tarafların gerçek iradelerini yansıtmadığından, görünürdeki işlem muvazaa nedeniyle geçersiz olur. Gizli işlem olan bağışlama ise, tapudaki resmi şekle uyulmadığından geçersiz olur.

Kimler davacı olabilir?

Bu davayı, saklı paylı olsun olmasın, miras hakkına halel gelmiş tüm mirasçılar (yasal, atanmış mirasçılar, evlatlık), açabilir. Mirası reddeden, mirasçılıktan çıkarılan ve feragat edenler ise, bu davayı açamaz.

Muvazaalı Devir Halinde Açılacak Tapu İptal ve Tescil Davası

Burada, miras bırakan, mirasçılarından mal kaçırma gayesi ile, sağlığında, mirasçılarının miras haklarına halel getirecek birtakım işlemler yapmaktadır. Miras bırakanın, aslında kendisine ait olan ve ölümünden sonra mirasçılarının miras hakkına dahil olan malvarlığındaki taşınmazı satma gayesi yoktur. Ancak miras bırakan, gerçekte bağışladığı taşınmazı, tapuda satmış gibi gözükmektedir. Bu halde hak sahipleri, açacakları dava ile, yolsuz tescilin düzeltilmesini dava edebilecektir.

Miras bırakanın yaptığı bu işlemde görünürdeki işlem aslında satış olmasına rağmen, gerçek irade satış değildir. İşlemin, tarafların gerçek iradelerine aykırı olması, işbu tescilin hukuki dayanaktan yoksun olmasına yol açar.

Bu durumda, saklı paylı olsun olmasın, hakkı zedelenen tüm mirasçılar geçersiz işlemin iptali için, miras payları oranında, tapu iptal ve tescil davası açabilecektir.

Muvazaanın İspatı

Murisin, muvazaalı işlemleri ile, mirasçılarından mal kaçırma amacıyla gerçekte bağışladığı taşınmaza ilişkin iradesini, tapuda ‘’satış’’ olarak göstermesi halinde, mirasçıların dava açabileceğini belirttik. Ancak, iddia eden, iddiasını ispatla mükellef olduğundan, mirasçılar da, miras bırakanın bu kastını ispatlamalıdır. Murisin, mirasçılarından mal kaçırma kastının varlığı her bir somut olayda hakim tarafından değerlendirilecektir. Yargıtay kararlarından hareketle, özellikle şu kriterler, ‘’mal kaçırma kastı’’nın varlığında dikkate alınmaktadır:

Toplumsal eğilimler,
Ülke ve bölgenin gelenek ve görenekleri,
Olayların olağan akışı,
Davalının alım gücü,
Tapuda gösterilen satış bedeli ile sözleşme tarihindeki rayiç bedel,
Ölünceye kadar bakma sözleşmelerinde, miras bırakanın bakıma ihtiyacının olmaması,
Miras bırakan ölmeden çok kısa bir süre önce ölünceye kadar bakma sözleşmesi yapılması

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin, 18.12.2017 tarih ve 2017/4920 E., 2017/7434 K. sayılı ilamına göre:

‘’… bu tür uyuşmazlıkların sağlıklı, adil ve doğru bir çözüme ulaştırılabilmesi, davalıya yapılan temlikin gerçek yönünün diğer bir söyleyişle miras bırakanın asıl irade ve amacının duraksamaya yer bırakmayacak biçimde ortaya çıkarılmasına bağlıdır. Bir iç sorun olan ve gizlenen gerçek irade ve amacın tespiti ve aydınlığa kavuşturulması genellikle zor olduğundan bu yöndeki delillerin eksiksiz toplanılması yanında birlikte ve doğru şekilde değerlendirilmesi de büyük önem taşımaktadır. Bunun içinde ülke ve yörenin gelenek ve görenekleri, toplumsal eğilimleri, olayların olağan akışı, miras bırakanın sözleşmeyi yapmakta haklı ve makul bir nedeninin bulunup bulunmadığı, davalı yanın alış gücünün olup olmadığı, satış bedeli ile sözleşme tarihindeki gerçek değer arasındaki fark, taraflar ile miras bırakan arasındaki kişisel ilişki gibi olgulardan yararlanılmasında zorunluluk vardır.’’

Tapu İptal ve Tescil Davasının, Tenkis Davasından Ayrılan Yönleri,

Tenkis davası, miras bırakanın, sağlığında yaptığı sağlar arası veya ölüme bağlı kimi tasarrufların, saklı paylı mirasçıların saklı paylarını ihlal eden kısmının iptaline ilişkin davadır. Bu dava, makalemizin konusu olan tapu iptal ve tescil davasından ayrıdır. Ancak; uygulamada, bu iki dava terditli olarak açılabilmekte ve miras bırakanın sağlığında yaptığı taşınmaz devirlerine ilişkin tapu iptal ve tescil davası, bunun mümkün olmaması halinde saklı paya tecavüz eden kısmın tenkisine karar verilmesi talep edilmektedir. Bu iki davanın benzer ve farklı yönlerini, şu tabloyla özetlemek mümkündür:

TAPU İPTAL VE TESCİL DAVASI TENKİS DAVASI

Miras bırakanın temlikleri hakkında açılırlar.
Her iki dava birlikte, terditli açılabileceği gibi, ayrı ayrı da açılabilir.
Davalar birleştirilebilir ve terekeyi ilgilendirir.

Gerçekte bağışlanan taşınmaz, tapuda satış olarak gösterilmiştir.

Tarafların gerçek iradeleri sözleşmeye yansımıştır. Taraflar bedelde samimidir.

Sözleşme geçersizdir.

Geçerli bir sözleşme vardır.

Saklı paylı olsun olmasın, tüm mirasçılar açabilir.

Yalnızca saklı paylı mirasçılar açabilir.

Örnek Yargıtay Kararları,

Miras bırakanın ‘’mal kaçırma kastı’’nın varlığının tespitinde, Yargıtay’ın dikkate aldığı kriterlerden yola çıkarak, şu kararları incelemekte fayda görüyoruz.

Sözleşmede gösterilen bedel- gerçek bedel arasında fahiş fark olması, tek başına muvazaanın kanıtı değildir.

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin, 17.9.2013 tarih ve 2013/9364 E., 2013/12674 K. sayılı ilamına göre:

ÖZET: Dava, muris muvazaası hukuksal nedenine dayalı tapu iptali ve tescil olmadığı takdirde tenkis istemine ilişkindir. Satışa konu edilen bir malın devrinin belirli bir semen karşılığında olacağı kuşkusuzdur. Semenin bir başka ifadeyle malın bedelinin ise mutlaka para olması şart olmayıp belirli bir hizmet ya da emek de olabileceği kabul edilmelidir. Esasen, yukarda da değinildiği üzere muris muvazaasının miras bırakanın gerçek iradesinin mirasçıdan mal kaçırma olması halinde uygulanabilirliğinin kabulü gerekir. Başka bir ifadeyle murisin iradesi önem taşır. Yukarıda değinilen somut olgular, açıklanan ilkeler çerçevesinde değerlendirildiğinde miras bırakanın gerek irade ve amacının diğer mirasçılardan mal kaçırma olmadığı, akitte gösterilen bedel gerçek bedel arasında fahiş fark var ise de, bu hususun tek başına muvazaanın kanıtı sayılamayacağı sonucuna varılmaktadır…

Taşınmaz devrinin muvazaalı olup olmadığının nihai takdiri hakime ait olup, buna yönelik bilirkişi raporu istenmesi, yerel mahkeme kararının bozulmasına yol açmıştır.

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin, 7.12.2017 tarih ve 2015/4271 E., 2017/7204 K. sayılı ilamına göre:

‘’ ÖZET: Çekişmeli taşınmazların temlikinin muris muvazaası ile illetli olup olmadığı hususu hakim tarafından değerlendirilebilecek bir konu olup buna yönelik bilirkişiden rapor istenmesi ve davacılara da bilirkişi ücretini yatırmaları için kesin süre verilmesi usul hukukuna aykırıdır. Hal böyle olunca, işin esası hakkında bir karar verilmesi gerekirken usule aykırı kesin süre verilerek ve kesin süreye uyulmadığı gerekçesi ile davanın reddedilmesi hatalıdır.’’

Tapu İptal ve Tescil Davaları

Genel Olarak,

Tapu iptal ve tescil davaları, eşya hukukunun en önemli ve güncel konularından biri olup, birçok sebep, tapu iptaline yol açabilmektedir. Bu sebepler, kanunda sınırlı olarak belirlenmemiş olup, hangi nedenlerle tapu kayıtlarının iptal edilebileceği, yargı kararlarıyla şekillenmiştir. Bu nedenleri tek bir makale altında toplamak yerine, konunun mahiyeti gereği, öncelikle bu makalemizde tapu iptal ve tescil davalarına ilişkin genel bilgi vereceğiz. Bu makalemizin devamı niteliğindeki diğer makalelerimizde ise, bu nedenlere tek tek değineceğiz.

Önemle belirtmek isteriz ki, tapu iptal ve tescil davasına ilişkin bu makalemizdeki genel bilgiler, tapu iptaline yol açan özel sebeplerde de geçerlidir. Örneğin, davadaki görevli ve yetkili mahkeme, her bir özel sebepte aynı olacaktır.

Taşınmaz Mülkiyetinin Kazanılması,

Taşınmaz mülkiyeti, kural olarak tescille kazanılır. Tescil için de geçerli bir hukuki sebep ve tescil talebinin bulunması gerekmektedir. Tescille kazanımda hukuki sebep çoğunlukla, taşınmaz satışı sözleşmesidir.

Taşınmaz mülkiyetinin kazanımında kural tescille kazanma olsa da, istisna olarak tescilsiz kazanım halleri de vardır. Bunlar Medeni Kanun’da belirtildiği gibi cebri icra, işgal, kamulaştırma, mahkeme kararı ve mirastır.

Yolsuz Tescil Nedir?

Taşınmaz mülkiyetinin kural olarak tescille kazanılabileceğini ifade ettik. İşte bu tescille kazanımda; tescil, geçerli olmayan veya gerçek dışı bir sebebe dayanıyorsa yolsuzdur.

Medeni Kanun’un 1024/2. maddesi, bu durumu açıkça ifade etmektedir:

‘’Bağlayıcı olmayan bir hukukî işleme dayanan veya hukukî sebepten yoksun bulunan tescil yolsuzdur.’’

İşte bu yolsuz tescil durumu, tapudaki şekli hak sahipliği ile gerçek anlamda hak sahipliğinin uyumsuzluğuna yol açmakta ve bu durumun düzeltilmesi için, tapu iptal ve tescil davası açılmasını zaruri kılmaktadır. Yolsuz tescil, birçok sebepten ortaya çıkabilir. Her ne kadar, bu sebepleri sınırlı tutmak mümkün değilse de, uygulamada işbu davaya konu yolsuz tescil sebeplerini şu şekilde sıralamamız mümkündür:

Bkz.:

Muris muvazaasına Dayalı Tapu İptal ve Tescil Davaları,

Aile Konutuna Dayalı Tapu İptal ve Tescil Davaları,

Ehliyetsizlik Nedenine Dayalı Tapu İptal ve Tescil Davaları,

Sahte Vekaletname Nedenine Dayalı Tapu İptal ve Tescil Davaları,

Vekalet Görevinin Hukuka Aykırı Kullanılması Nedenine Dayalı Tapu İptal ve Tescil Davaları,

Önalım Hakkına Dayalı Tapu İptal ve Tescil Davaları (Bkz: Önalım Hakkı)

Davacı,

Yolsuz tescil yüzünden ayni hakkı zedelenen kişi, işbu davada davacı konumundadır.

Davalı,

Yolsuz tescile dayanarak hak sahibi olarak gözüken kişi, işbu davada davalıdır.

Söz gelimi, mirasçılarından mal kaçırmak isteyen muris, sağlığında mirasçılarından biri lehine muvazaalı kazandırma yaptığında, muvazaalı kazandırma nedeniyle ayni hakkı zedelenen mirasçı davacı iken, muvazaa ile lehine kazandırma yapılan mirasçı ise davalı konumunda olacaktır.

Görevli Ve Yetkili Mahkeme,

Taşınmazın bulunduğu yer Asliye Hukuk Mahkemesi, işbu davada görevli ve yetkili mahkemedir. Bu davalarda yetki kuralı kesindir.

Dava Açmak Süreye Tabi Midir?

Tapu iptal ve tescil davalarının, nitelikleri gereği zamanaşımı veya hak düşürücü süreye bağlanması mümkün değildir. Bu nedenle, yolsuz tescil durumunda, herhangi bir süreye bağlı olmaksızın bu davanın açılması mümkündür.

Sonuç Olarak;

Tapu iptal ve tescil davasında izlenen temel amaç, geçerli ve hukuka uygun bir sebebe dayanmayan tescillerin ortadan kaldırılması olduğundan, burada saymadığımız, ancak yolsuz tescile neden olan sair durumların varlığı halinde de, tapu iptal ve tescil davası açılabilir.

Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi; karma nitelikte bir eser sözleşmesi olarak, arsa sahibinin, arsa payının bir kısmını yükleniciye devretmesi karşılığında, yüklenicinin, arsa üzerinde inşaat yapmayı taahhüt ettiği bir sözleşmedir. Günümüzde eskiyen taşınmazlara sahip ve yeni bina yapımı için yeterli miktarda parası olmayan kişiler, müteahhitler ile bir araya gelip bu türde sözleşmeler imza etmekte ve bu sayede, hem kendileri yeni ve modern taşınmazlara sahip olmakta hem de müteahhitler eskisine göre fazladan yaptıkları bağımsız bölümler nedeniyle kar etmektedirler.

Borçlar Kanununda açıkça ‘’arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi’’ tanımlanmış değildir.

Borçlar Kanunu’muzda bahsi geçen sözleşmeye ilişkin hüküm bulunmamaktadır. Fakat hukukumuzda sözleşme serbestisi ilkesinin geçerli olması nedeniyle taraflar, kanunun emredici hükümlerine ve kamu düzenine aykırı olmadıkça, diledikleri şekilde sözleşme akdedebilirler. Müteahhit bu sözleşme nedeniyle inşaat yapmak borcu içerisindedir. Bu durum, eser sözleşmesindeki yüklenicinin borcu ile benzeşmektedir. Arsa sahibi ise arsa payının belli bir oranını devretmek yükümlülüğü altındadır. Arsa sahibinin bu edimi de, taşınmaz satışına benzemektedir.

Dolayısıyla bu sözleşme, her iki tarafa borç yükleyen karma nitelikte bir sözleşmedir.

Arsa Sahibi <————–> Yüklenici(Müteahhit)(Arsa Payının Belli Bir Oranını Devretme Yükümlülüğü) <————–> (İnşaat Yapma Yükümlülüğü)

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, noterde ‘’düzenleme’’ şeklinde yapılmalıdır.

İşbu sözleşme arsa payı devri içerdiği için, noter huzurunda düzenleme şeklinde yapılması gerekmektedir. Aksi halde sözleşme, şekle aykırılıktan, kesin hükümsüz olacaktır. Ülkemizde noterde onaylama şeklinde hazırlanmış veya adi yazılı şekilde imza edilmiş birçok arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri yapılmaktadır.

Yargıtay 14. Hukuk Dairesi’nin 6.11.2017 tarih ve 2015/17715 E., 2017/8156 K. sayılı ilamına göre:

‘’ Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden yüklenici bina yapım işini üstlenmekte, yüklenicinin finansını sağlayarak yapacağı bu binaya karşılık arsa sahibi de ona kararlaştırılan arsa payı mülkiyetini geçirmektedir. Bu niteliği itibariyle arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri iki tipli karma bir sözleşmedir.Burada, eser sözleşmesinin konusu olan inşaat yapma edimi ile taşınmaz satım sözleşmesindeki mülkiyet nakli edimi bir araya gelmiştir. Eser sözleşmesi bir şekle bağlı olmasa da arsa sahibi taşınmazdaki bir bölüm mülkiyeti yükleniciye geçirmek zorunda olduğundan sözleşmenin TMK m.706, BK m. 213, Tapu Kanunu’ nun 60. maddesi uyarınca, Tapu sicil Müdürlüğünde veya noterlerce düzenleme şeklinde yapılması zorunludur.Kanun sözleşmenin geçerliliği (sıhhati) için resmi şekil aradığından, emredici kural gereği, resmi şekle uymadan yapılan sözleşmeler geçersizdir.’’

Yüklenici (müteahhit), inşaatı özenle yapmak; arsa sahibi de arsayı, inşaat yapmak üzere müteahhide teslim etmekle yükümlüdür.

Arsa payı karşılığı inşaat yapımı sözleşmesinde yüklenici yani müteahhidin borçları; inşaatı özenle yapmak, inşaatı bizzat yapmak veya kendi yönetimi altında yaptırmak, olağanüstü durumlarda arsa sahibine ihbarda bulunmak, ayıba karşı tekeffül, inşaat ruhsatı ve iskân almak, inşaatı sözleşmede belirtilen tarihte tam ve eksiksiz şekilde teslim etmektir. Arsa sahibi buna ek olarak, iş bitiminde arsa payının belirli bir kısmını devretme borcu altındadır.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun, 24.1.2018 tarih ve 2017/14-2534 E., 2018/88 K. sayılı ilamına göre:

‘’… arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı olarak açılan davalarda yüklenicinin ilim ve fenne uygun inşaat yaparak arsa sahibine teslim etme edimini yerine getirip getirmediği her davada ayrıca değerlendirilmesi gereklidir.’’

Sözleşmenin Feshinin İleriye mi Yoksa Geriye mi Etkili Olduğu Özel Önem Arz Etmektedir.

Yüklenici, yapımını üstlendiği inşaatı kısmen tamamlamış ancak temerrüdü nedeniyle teslim edememişse, tasfiyekonusu gündeme gelecektir. Bu noktada da şu ayrım, önem taşır:

1)Feshin sonuçları ileriye etkili olacaksa, yükleniciye, inşaatı tamamladığı oranda arsa payı bırakılacaktır.

2)Feshin sonuçları geriye etkiliyse,Sözleşme yokmuş gibi tasfiye gerçekleştirilir. Yüklenici, tamamladığı inşaat kısmına orantılı arsa payı değil, sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ‘’tamamladığı inşaatın bedelini’’ alır.

Sözleşmeden Doğan Davalarda Görevli ve Yetkili Mahkeme

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinden doğan feshe ve ayıba ilişkin davalar taşınmazın bulunduğu yerde açılır. Ayrıca bu davalarda görevli mahkeme, işin ticari niteliğine göre Asliye Hukuk veya Asliye Ticaret Mahkemesi olacaktır.