KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA DAVALARINI KONUSUZ KILAN GERİYE ETKİLİ 6745 SAYILI KANUN’UN EK.1 VE GEÇİCİ 11. MADDESİ ANAYASA’YA AYKIRIDIR
Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin hukuk devleti olduğu, T.C. Anayasa’sının 2. Maddesinde yazılıdır. Hukuk devletinin bir takım nitelikleri vardır. Biz bu niteliklerden bir kaçını ele alarak öncelikle konumuz olan 6745 Sayılı Kanunun bahsi geçen maddelerinin, T.C. Anayasası’nın hukuk devleti ilkesine, bu cümleden olarak; hukuki güvenlik olarak belirlenen, geriye etkili yasal düzenleme olamayacağı ilkesi ile kazanılmış haklara saygı, mülkiyet hakkına ve Türkiye Cumhuriyeti devletinin imzaladığı uluslararası sözleşmelerle, A.İ.H.M. Kararlarına aykırılık teşkil ettiğini aşağıda ortaya koyacağız. 6745 Sayılı Kanunun aşağıya aldığımız 33. Maddesi ile 2942 Sayılı kanuna eklenen Ek.1 Maddesi ve 34. Madde ile 2942 Sayılı kanuna eklenen 2942 sayılı Kanunun geçici 6. maddesinin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılarak aynı kanuna eklenen geçici 11. Maddeyi aşağıya alıyoruz:
“MADDE 33 – 2942 sayılı Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir.
“EK MADDE 1- Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6. maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.
Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu kanunun 15. maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.
Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6. maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6. maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.
Bu Kanunun geçici 6. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11. ve geçici 12. maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6. maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır.”
MADDE 34 – 2942 sayılı Kanunun geçici 6. maddesinin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.
“GEÇİCİ MADDE 11 – Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.
Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.”
BU DÜZENLEME İLE HUKUK DEVLETİNİN TEMEL ESASLARINDAN BİRİ OLAN HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ İHLAL EDİLMEKTEDİR.
Hukuk devletinde, hukuki güvenlik olmaza, hukuk devleti de olmaz. Bu temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir. Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu, vatandaşların hiçbir idari işlemde sürprizle karşılaşmayacakları, kuralların öngörülebilir, belirli olduğu bir sistemi anlatır.” Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, “hukuki güvenlik ilkesi” nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Hukuki güvenlik ilkesi gereğince devletin, vatandaşların mevcut kanunlara olan güvenine saygılı davranması, bu güvenlerini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Burada, açıkça geriye etkili bir düzenlemenin Yasama Organı tarafından da çıkarılamayacağı bir realite olmaktadır. Hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuki güvenlik ilkesi, yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün devlet faaliyetlerinin, önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuki güvenlik sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güveni değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir. Bu nedenle hukuk devletinde idareden beklenen, açık ve güvenilir olma yükümlülüğüne uygun davranmasıdır. Hukuki güvenlik ilkesinin anlamı ve kapsamını belirlemede iki temel ilke vardır. Bunlar, geriye yürümezlik ilkesi ve kazanılmış haklara saygı ilkesidir. Geriye Yürümezlik İlkesi ve Hukuki Güvenlik İlkesiyle Bağlantısı Geriye yürümezlik ilkesi, hukuk kurallarının zaman bakımından uygulanmasıyla ilgili temel bir ilkedir. Bu ilke hukuk kurallarının zaman bakımından uygulanmasında en dikkat çekici olan ilkedir.
10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 11. maddesinin ikinci fıkrasında ise; Hiç kimse işlendikleri sırada milli veya milletlerarası hukuka göre suç teşkil etmeyen fiillerden veya ihmallerden ötürü mahkûm edilemez. Bunun gibi, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha şiddetli bir ceza verilemez, şeklinde dolaylı şekilde ifade edilen bu ilkeye, 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinde; “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkûm edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” biçiminde yer verilmiştir.
Pozitif Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan kazanılmış hak, ortaya çıkması anında hukuka uygun olarak tamamlanmış, böylece kişiye özgü, lehte sonuçlar doğurmuş, sonradan hukuk kurallarındaki değişiklik veya işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen, hukuk düzeni tarafından korunma altında kalan hak anlamına gelmektedir [Yücel Oğurlu, İdari Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, s.28. ]. Anayasa Mahkemesi kazanılmış hakkı, kişinin bulunduğu statüden ortaya çıkan, tahakkuk etmiş, kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak tanımlamıştır [Anayasa Mahkemesi’nin bu tanıma yer verdiği 27.02.2001 gün, 1999/43E., 2001/46K. ve 03.04.2001 gün, 1999/50E., 2001/67K. sayılı kararları, Yücel Oğurlu, , s.27].
“Kazanılmış hakların korunması” ilkesini, genelde kişi hak ve hürriyetlerinin, özelde de mülkiyet hakkının korunması yükümlülüğünü üstlenmiş olan hukuk devleti esasının bir gereği olarak görmek gerekir. Kazanılmış haklara saygı gösterilmesi, “hukuk devleti” ilkesinde bulunması lüzumlu olan güvenin korunmasına dair bir özellik, hatta hukuk devleti olmanın unsurlarından olup, devlet ve idaresine katılanlar bakımından da bir yükümlülüktür (Yücel Oğurlu, a.g.e., s.39.)
03.07.1989 tarihli, 1988/5 E., 1989/3 K. sayılı Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına göre, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki işlem veya eylemin, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz”[ Danıştay kararı, Yücel Oğurlu, a.g.e., s.61’]. Yeni yürürlüğe giren kanunlar için kabul edilen geriye yürümezlik esası, idare hukuku alanında da “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi olarak kabul görmektedir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak, “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi idare hukuku alanında benimsenmiştir (Lütfi Duran, İdare Hukuku Meseleleri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1964, s.403. )
Belirtmeliyiz ki bir hak, yürürlükte olan hukuk kurallarına uygun şekilde elde edilmiş ve elde edilirken, örneğin idare hukuku alanında idareye karşı herhangi bir hile ve idari makamı esaslı hataya düşürücü bir fiil yapılmamışsa, o hakkın ne şekilde olursa olsun korunması gerekir. Özellikle, zaman ve elde etme bakımından kazanılmış hakların tümü ile korunması gerektiğine inanmaktayız.
Esas itibariyle “hukuk güvenliği” ve “adalet” ilkeleri, kanunların sadece yürürlükte oldukları dönemde uygulanmalarını öngörür. Kanunlar, yürürlüğe girdikleri andan itibaren derhal veya kanunda öngörülen ileri bir tarihte uygulanırlar, geriye yürümezler ve önceki kanun döneminde elde edilmiş haklara müdahale etmezler.
03.07.1989 tarihli, 1988/5 E., 1989/3 K. sayılı Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına göre, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki işlem veya eylemin, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Yeni yürürlüğe giren kanunlar için kabul edilen geriye yürümezlik esası, idare hukuku alanında da “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi olarak kabul görmektedir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak, “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi idare hukuku alanında benimsenmiştir.
Ceza hukukunda, sanığın ve mahkumun aleyhine geçmişe etkili düzenleme getirilemez. Bununla birlikte, yeni ceza normu sanığın ve mahkumun lehine ise, geriye yürüme yasağının istisnası olarak bu norm geçmişe etkili olur ve bireyin lehine geçmişe uygulanır. Elbette buradaki mantık, yeni düzenlemeyle birlikte toplum düzeni artık eski düzenlemeyi bir kenara bırakmış olmakta ve yeni düzenleme sanık ve mahkum için lehte sonuçlar içermekte, bir başka ifadeyle yeni ceza normundan dolayı sanık ve mahkuma sağlanan haklar çoğaltılmaktadır. Ceza normundaki bu istisnaya “lehe kanun uygulanması” da denilmektedir. Suçun işlendiği anda karşılığı yoksa, sanığa sonradan çıkan yasa ile de ceza verilememekte, sonradan çıkan yasa sanık lehine ise uygulanabilmektedir. Örneğin imar kirliliğine neden olmak suçunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kaçak yapılar için bir ceza uygulaması bulunmamaktadır.
“Kazanılmış hak” kavramı, Anayasanın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesinden ve kişi hak ve hürriyetleriyle ilgili genel anlayıştan yola çıkmak suretiyle kazanılmış hakların korunması gerektiği düşünülmektedir.
“Kazanılmış hak” prensibi ile ilgili olarak; 02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanunun 1. maddesi tarafından şu an yürürlükte olmayan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 3. maddesine yapılan (d) bendi eklemesini örnek oluşturmaktadır. 3. maddeye yapılan (d) bendi eklemesi ile birlikte, avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için avukatlık sınavını başarmış olmak şartı getirilmiştir.
4667 sayılı Kanunla yapılan bu ekleme sonucunda ortaya bir sorun çıkmıştır. Bu yasadan önce staja başlayan ve hukuk fakültesinde okuyanların kazanılmış hakları kaybedilmekle, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesi ihlal edilmiş olmakta mıdır?
Kanun koyucu, bu konudaki tartışmalara son vermek amacıyla 25.06.2002 tarih ve 4765 sayılı Kanunla, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na geçici 20. maddeyi eklemiştir. Bu maddenin ikinci fıkrasına göre, “Avukatlık Kanunu’nun 3. maddesinin (d) bendi hükmü, 10.05.2001 tarihinde hukuk fakültelerinde öğrenci olanlar hakkında uygulanmaz; bunlar sınava tabi tutulamaz” şeklindeki bir düzenleme ile kazanılmış hakların korunması amaçlanmıştır.
03.07.1989 tarihli, 1988/5 E., 1989/3 K. sayılı Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına göre, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki işlem veya eylemin, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Yeni yürürlüğe giren kanunlar için kabul edilen geriye yürümezlik esası, idare hukuku alanında da “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi olarak kabul görmektedir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak, “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi idare hukuku alanında benimsenmiştir.
Örneğin malikin neredeyse kırk yıldır taşınmazı kısıtlıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu durumların hakkın özüne dokunmak olarak hak ihlali olarak değerlendirdiği birçok karar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, Türkiye Cumhuriyeti devletinin imzaladığı uluslararası sözleşmeler iç hukuk normu olarak, Anayasa Mahkemesi’ne iptali için de başvuru yolu kapalı olmakla, normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde de sayılabilmektedir. Bu nedenle bu yasa maddeleri uluslararası sözleşmelere de aykırı olmaktadır. Dava açma anlamında da kısıtlılık süresi dolalı neredeyse yarım asır geçen taşınmazlarla ilgili olarak, tabiri yerinde ise “Bu sayılmaz, yasa tarihinden sonra beş yıl daha bekleyin, davayı da bitiriyoruz.” denilmektedir. Birçok kişi ve hatta aynı taşınmazda paydaş olanlar kamulaştırmasız el atma yolu ile hem adli yargıda hem de idari yargıda paralarını almışlardır. Şimdiyse karar aşamasındaki davalar için konusuz kalma kararı verilmesi kuralı getirilmektedir.
İşte tartışılan son yasal düzenlemeyle, malik bu hakka kavuşamamaktadır. Bu hakkı elinden alınmakta, kazanılmış hakkı yok sayılmakta, geriye etkili yasal düzenleme yapılmakta, öngörülebilirlik kavramı tamamen ihlal edilmektedir. Böyle bir durum hukuk devletinde olmaz. Kazanılmış hak kavramı, geriye etkili hukuki düzenleme olamayacağı ilkesi, belirlilik ilkesi gibi kavramlar yasal düzenlemeyle ihlal edilmektedir. Bu düzenlemenin hukuk aleminde bulunması dahi sorunludur.
Yasa doğrudan dava yerine uzlaşma şartı getirmektedir. Ki, bu durum Yüksek Yargı kararları ile hukuka aykırılığı tescillenmiş bir durumdur. Yeniden beş yıllık bir bekleme süresi getirilmektedir. Yeniden getirilen bu beş yıllık süre sonunda, tekrar bir yasa ile on yıl daha uzatılamayacağını kim garanti edebilir? Hukuk kavramı ihlal edildikçe, tekrar tekrar niçin ihlal edilmesin? Ya da olağanüstü zamanaşımı getirtilerek bedelsiz idare adına tescil getirilmesin? Yasada idarelere düzenleme yapmak için yeniden getirilen beş yıllık sürede davalar için konusuz kalma kararı yerine, kabul edilemez ama, daha az bir hukuk ihlali olarak; beş yıl için davanın dondurulması, başka bir deyişle, idarenin işleminin beklenilmesi, bu sürenin herhangi bir döneminde idare kısıtlılığı giderdiğinde konusuz kalma kararı verilmesi, aksi halde beş yıl beklenildikten sonra kısıtlılık devam ediyorsa davanın kaldığı yerden devamı uygun olabilirdi. Ki, davalar için yapılan masraflar, karar aşamasına gelen dosyalar için sıfırdan başlamak da ilave bir külfet olarak ortaya çıkmazdı.
Ancak yasa, çok açık olarak, T.C. Anayasası’nın hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Mülkiyet hakkı kavramına aykırıdır. Mülkiyet hakkının da ihlali anlamı taşımaktadır. Hukuki güvenliği ortaya koyan, kazanılmış haklara saygı ve geriye etkili hukuki düzenleme yapılamayacağı şeklindeki evrensel hukuk prensipleri ile belirlilik ve öngörülebilirlik kavramlarına da ters düşmektedir.
H. Erdal Demir
Kaynak : http://www.haberoran.com/kose-yazisi/8/kamulastirmasiz-el-atma-davalarini-konusuz-kilan-geriye-etkili-6745-sayili-kanunun-ek1-ve-gecici-11-maddesi-anayasaya-aykiridir.html
Yorumlar