ARSA PAYI DÜZELTİLMESİ DAVASI

ARSA PAYI DÜZELTİLMESİ DAVASI 1.Giriş Arsa payı, bir arsa üzerinde ortak mülkiyet hakkının bağımsız bölümlere tahsis edilen kısımlarını ifade etmektedir. Özellikle büyük metropollerde, ticari ve turizm kazancının yüksek ya da şehirlerde toprağın az ve değerli olması nedeniyle aynı binadan daire şeklinde bağımsız bölüm veya işyeri olan birden çok kişi bir araya gelerek bir arsa üzerinde ortak olarak gayrimenkul sahibi olmaktadırlar. Bazen de ortak alınan bir arsa üzerine bina yapılmaktadır. Arsa üzerindeki ortaklık binanın yapımı sonrasında da bağımsız bölümlere tahsis edilen arsa payları üzerinden devam etmektedir. Kentsel Dönüşüm Yasası olarak bilinen 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunda arsa payları malikler tarafından alınacak kararlarda 2/3 oyçokluğu hesabının belirlenmesinde rol oynamaktadır. Bu nedenle arsa payının doğru tespit edilerek bağımsız bölümlerin tahsis edilmesi önemlidir. Çünkü arsa payı oranı maliklerin o arsa üzerindeki mülkiyet oranını temsil etmektedir. Arsa Payı, mevcut Anayasa’nın 35. maddesinde ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Ek Protokol 1/1. maddede güvence altına alınan mülkiyet hakkı kapsamındadır. Bu nedenle mülkiyet hakkının bir yansıması olan arsa paylarının o binada mülkleri olanlar açısından doğru tespit edilmesi büyük önem arz etmektedir. Binada bulunan maliklerden biri arsa payının hatalı belirlendiğini düşünerek; arsa payının düzeltilmesini isteyebilir. Arsa payı düzeltilmesi talebinin hukuki dayanağı 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununun (634 sayılı KMK) 3’üncü ve de 44’üncü maddesidir. Esas olarak arsa payı değiştirilmesi (ya da düzeltilmesi) 3’üncü madde çerçevesinde yapılmaktadır. Söz konusu madde; “(1) Kat mülkiyeti, arsa payı ve ana gayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyettir. (2) Kat mülkiyeti ve kat irtifakı, bu mülkiyete konu olan ana gayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak projesinde tahsis edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur. Arsa paylarının bağımsız bölümlerin payları ile oranlı olarak tahsis edilmediği hallerde, her kat maliki veya kat irtifakı sahibi, arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için mahkemeye başvurabilir. Bağımsız bölümlerden her birine bu fıkra uyarınca tahsis edilen arsa payı, o bölümlerin değerinde sonradan meydana gelen çoğalma veya azalma sebebiyle değiştirilemez. 44 üncü madde hükmü saklıdır. (3) Kat irtifakı arsa payına bağlı bir irtifak çeşidi olup, yapının tamamı için düzenlenecek yapı kullanma izin belgesine dayalı olarak, bu Kanunda gösterilen şartlar uyarınca kat mülkiyetine resen çevrilir. Bu işlem, arsa malikinin veya kat irtifakına sahip ortak maliklerden birinin istemi ile dahi gerçekleştirilebilir.” şeklinde düzenlenmiştir. 3’üncü maddenin metninde adı geçen 44’üncü madde ise aynı maddede yer alan kuralın istisnasıdır. 44’üncü madde ise şu şekilde düzenlenmiştir; “(1) Ana gayrimenkulün üstüne kat ilavesi veya mevcut çekme kat yerine tam kat yapılması veya zemin veya bodrum katlarında veya arsanın boş kısmında 24 üncü maddenin ikinci fıkrasında yazılı yerlerin sonradan yapımı veya ilavesi için: a) Kat malikleri kurulunun buna oybirliğiyle karar vermesi; b) Ana gayrimenkulün bu inşaattan sonra alacağı duruma göre, yapılan yeni ilaveler de dahil olmak üzere bütün bağımsız bölümlerine tahsis olunacak arsa paylarının, usulüne göre yeniden ve oybirliğiyle tespit edilmesi; c) İlave edilecek yeni bağımsız bölüme tahsis edilen arsa payı üzerinde, tapu memuru huzurunda yapılacak resmi senetle, 14’üncü maddeye göre kat irtifakı kurularak bunun, ana gayrimenkulün bütün bağımsız bölümlerinin kat mülkiyeti kütüğündeki irtifaklar hanesine tescil edilmesi ve ana gayrimenkulün kapanan eski kütük sayfasıyla 13’üncü madde hükmüne göre bağlantı sağlanması; şarttır. (2) Bu nitelikteki ilave ve genişletmelere muvafakat etmekle beraber kendisi katılmak istemeyen kat maliklerinin arsa paylarından, bu ilaveler sebebiyle azalan kısmın, ilaveyi yaptıranların bağımsız bölümlerine tahsisini kabul ettikleri, resmi senette belirtilir. (3) Bu takdirde, yeni bağımsız bölümün yapılmasına katılmayan kat maliklerinin arsa paylarından yeni tahsis sebebiyle azalan kısmın bedeli kendilerine ödenmek şartıyla, yeni yapılan bağımsız bölüm, kat irtifakı kurulmasına dair olan eski resmi senet gereğince kat mülkiyetine çevrilerek onu yaptıranın mülkü veya yaptıranların ortak mülkü olur ve kat mülkiyeti kütüğünün ayrı bir sayfasına yeni malik veya malikler adına tescil edilir.” Bu makalede ilk olarak arsa payı kavramı açıklanacak ve arsa payının belirlenmesi üzerinde durulacaktır. Daha sonra, arsa payı düzeltilmesi davası (44’üncü madde istisnası ile beraber), söz konusu davanın kabul edilebilme şartı incelenecektir. 2.Arsa Payı Kavramı 634 sayılı Kanunun 2’nci maddesinin d bendi uyarınca bir arsanın, bağımsız bölümlere tahsis edilen ortak mülkiyet paylarına “arsa payı” denilmektedir. Arsa payı ancak bağımsız bölümler için mümkün olabilir. Ortak alanlar için arsa payı tesisi mümkün değildir.[1] Arsa payı, Kat Mülkiyeti Kanununun düzenlemesi açısından kat mülkiyeti ve kat irtifakının ayrılmaz bir unsurudur. Bunu da 634 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde kat irtifakının arsa payına bağlı bir irtifak olduğunu belirtmesinden ve aynı Kanunun 5’inci maddesinin ikinci, üçüncü ve dördüncü fıkralarında yer alan “(2) Ana gayrimenkulde, kat mülkiyetine bağlanmamış veya kat irtifakı kurulmamış arsa payı bırakılamaz, (3) Kat mülkiyetini kayıtlayan haklar, kendiliğinden arsa payını da kayıtlar. (4) Anagayrimenkulde kat mülkiyetinin kurulmasından önce o gayrimenkulün kütükteki sayfasına tescil veya şerh edilmiş olan haklar kat mülkiyetini de, kaide olarak arsa payı oranında, kendiliğinden kayıtlar” şeklinde düzenlemeden anlamak mümkündür. Aksi bir görüş olarak Tekinay’a göre ise arsa payı kavramı isabetli değildir. Zira paylara ayrılan “arsa” olmayıp “mülkiyet”tir. 3.Arsa Payı Belirlenmesi Arsa payının belirlenmesiyle birlikte bir apartmanda oluşan daire veya işyerleri şeklindeki bağımsız bölümler üzerindeki mülkiyet hakkı da belirlenmiş olacaktır ve buna bağlı olarak da kat mülkiyetinden doğan hakları da arsa payı oranında bağımsız bölüm sahibi kullanacaktır. 6306 sayılı Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun 6’ıncı maddesinin birinci fıkrasında yapının yeniden değerlendirilmesine bağımsız bölüm sahipleri sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az 2/3 çoğunluğu ile karar verebilecekleri belirtilmiştir. Dolayısıyla kişilerin yapı ile ilgili gerek 634 sayılı Kanun gerekse 6306 sayılı Kanun kapsamında sahip oldukları hak ve yükümlülükleri kullanmaları arsa payları ile orantılıdır. Bu nedenle arsa payının doğru belirlenmesi önemlidir.[2] Arsa payı özgülenmesinin önemi 634 sayılı Kanunun çeşitli maddelerinden de anlaşılabilir. 634 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin birinci fıkrasında kat mülkiyeti, arsa payı ve ana gayrimenkuldeki ortak yerlerle bağlantılı özel bir mülkiyet olarak tanımlanmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrası uyarınca ise, kat mülkiyeti ve kat irtifakının, bu mülkiyete konu olan ana gayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile orantılı olarak projesinde tahsis edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulacağı belirtilmiştir. Böylece arsa payının belirlenmesinde iki temel esas kabul edilmiştir. Birincisi arsa paylarının bağımsız bölümlerin konum ve büyüklüklerine göre belirlenmesi, ikincisi arsa paylarının projede gösterilmesi zorunluluğu. 634 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin ikinci fıkrası, 5711 sayılı Kat Mülkiyeti Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun (5711 sayılı Kanun) ile değişikliğe uğramıştır.[3] Söz konusu değişiklikten önce, kat mülkiyetine konu olacak ana yapının bağımsız bölümlerine kat irtifakının kurulduğu tarihteki, doğrudan doğruya kat mülkiyetine geçilmesi halinde ise, bu tarihteki değeri ile oranlı olarak arsa payı özgülenmesi öngörülmüştü.[4] 5711 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikten önce bağımsız bölümlerin arsa paylarının saptanmasında mülkiyet sahibi kişilerin kişisel beyanları yeterli görülmekteydi.[5] Ancak değişiklikten sonra arsa paylarının belirlenmesinde, ana taşınmazın onaylı (mimari) projesinin ve arsa paylarının bağımsız bölümlerin her birinin konumu ve yüzölçümüne göre hesaplanan değerinin esas alınması esası getirilmiştir.[6] Bu sebeple arsa payının, bağımsız bölümün konum ve büyüklüğe göre objektif bir şekilde tespit edilmesi gereği ortaya çıkmıştır.[7] Arsa payı binanın mimari proje müellifi mimar tarafından belirlenecektir. Kat irtifakı veya kat mülkiyeti kurulması aşamasında, arsa payları bu tarihler itibariyle proje müellifi mimar tarafından hesaplanacaktır. Söz konusu değişiklik ile ve arsa payı hesaplamasının konusunda uzman olan mimar tarafından yapılmasının amacı arsa paylarının bağımsız bölümlerin değerleriyle orantısız bir biçimde saptamalarına engel olmaktır.[8] Bu durum 634 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde değişiklik yapan 5711 sayılı Kanunun gerekçesinde de “bağımsız bölümlerin arsa paylarının tespiti, mülkiyet sahiplerinin kişisel beyanlarına bağlı olarak değil, proje müellifi uzmanlaşmış mimar veya mühendislerin teknik bilgilerine göre ve bağımsız bölümlerin konumu ile büyüklükleri esas alınarak hesaplanan değerleriyle oranlı olarak, projesinde tahsis edilen arsa paylarının açıkça gösterilmesi suretiyle, arsa paylarına dayalı hak kayıplarının önlenmesi…” düzenlemesi ile açıkça görülmektedir. 634 sayılı kanunun 3’üncü maddesinin ikinci fıkrasının üçüncü cümlesinde “Bağımsız bölümlerden her birine bu fıkra uyarınca tahsis edilen arsa payı, o bölümlerin değerinde sonradan meydana gelen çoğalma veya azalma sebebiyle değiştirilemez.” denmektedir. Yani yapı projesinin ilk haline sadık kalarak ve o tarihteki değerlere bağlı olarak arsa paylarının belirlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Ancak bu uygulama, pratikte bazı sorunlara da yol açmaktadır. Nitekim Erkan Alpöğünç’ün yazısında belirttiği gibi[9] tatbikatta proje müellifinin teknik bilgisine göre objektif olarak arsa payını hesaplaması gerekirken, ender de olsa ticari endişelerle (özellikle proje müellifinin aynı zamanda müteahhit olduğu hallerde) arsa payını objektiflikten uzak bir şekilde tespit etmesi halinde, arsa payının düzeltilmesi sorunu ortaya çıkmaktadır. Bu sorun özelikle Kentsel Dönüşüm nedeniyle binaların dönüştürülmesinde arsa payı oranına dayalı 2/3 çoğunlukla karar alma nisabı kuralı sebebiyle oldukça önem kazanmıştır. 4.Arsa Payı Düzeltilmesi Davası ve Unsurları Bağımsız bölümlere ayrılan paylarla bağımsız bölümler arasında yasanın aradığı denklik kat mülkiyeti kurulurken gereği gibi gözetilmemiş olabileceği gibi, sonradan ilave edilen veya genişletilen katlar dolayısıyla de pay oranlarının yeniden tespiti gerekebilir. Bütün bu hallerde “denkleştirme” veya “arsa paylarının düzeltilmesi” davaları açılacaktır.[10] Mimari projesine göre ortak yer olması gereken bir yere her nasılsa pay ayrılmış ve tapuda paydaşlardan biri adına bağımsız bölüm olarak kaydedilmiş olduğu takdirde de iptal davası açılabilecektir. Arsa payı düzeltmesi davası bir tespit davasıdır. Dolayısıyla bu davada bir hakkın (arsa payının oranı) varlığının tespiti talep edilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus davanın açılması için korunmaya değer bir güncel yararın bulunması gerektiğidir. Binanın yıkılması ya da tamamen harap olması durumunda kat mülkiyeti veya kat irtifakının sona ereceği, 634 sayılı Kat Mülkiyet Kanunu’nun “Anayapının Harap Olması” başlıklı 47/1. maddesindeki düzenleme ile hüküm altına alınmıştır. İlgili madde metni aşağıdadır; “II – Anayapının harap olması: Madde 47/1 :Anayapının tümü harap olmuşsa, anagayrimenkul üzerindeki kat mülkiyeti kendiliğinden sona erer.” Anayapının yıkılması veya tamamen harap olması sonucu kat irtifakı ve kat mülkiyetinin sona ermesi halinde bu anayapı üzerindeki mülkiyet haklarının ve yapılacak tasarrufların hangi hükümlere tabi olacağı da aynı kanunun “Bildirme Ödevi ve Kaydın Silinmesi” başlıklı 48/2. Maddesinde düzenlenmiştir. Madde metni aşağıdadır; “Madde 48/2: Kat mülkiyeti sona erince, kat mülkiyeti kütüğündeki sayfalar kapatılarak gayrimenkulün kaydı anayapıdan sağlam kalan kısımlar gösterilmek ve kat mülkiyeti kütüğü kurulmadan önceki genel kütük kaydiyle bağlantı sağlanmak suretiyle, arsa payları oranında ortak mülkiyet esaslarına göre, genel kütüğe tescil edilir. Bu halde sigorta bedelleriyle enkaz üzerinde de ortak mülkiyet hükümleri yürür.” Bağımsız bölüm maliklerinin, kat irtifakının ya da kat mülkiyetinin bulunduğu zamanda sahip oldukları arsa payları, anayapının yıkımından ya da tamamen harap olmasından sonra da son derece önemlidir. KMK md. 48/2 uyarınca mevcut arsada artık “paylı mülkiyet” esaslarının uygulanacağı düzenlenmiştir. Yargıtay’ın bu doğrultuda vermiş olduğu kararlar mevcuttur. Örneğin Yargıtay 6. Hukuk Dairesi’nin 03.05.2004 tarih ve 2890 E., 3399 K. sayılı kararında “47. maddenin açık hükmü karşısında ana yapının tamamının harap olması durumunda kat mülkiyetinin kendiliğinden kalkacağı, tapuda işlemlerin tamamlanmamasının kat mülkiyetinin devam edeceği anlamına gelmeyeceği, arsa payları oranında mülkiyetin paylı mülkiyet şeklinde malik olacakları…” şeklinde hüküm kurulmuştur. Paylı Mülkiyet, bir mal üzerindeki mülkiyet hakkının, paylı olarak birden çok kimseye ait olması halidir.[11] Pay oranı, paydaşın, paylı malın yönetiminde söz sahibi olma durumunu (MK. m. 689), yükleneceği gider, vergi ve sair yükümlülüklerin oranını (MK. m. 688/2) tayin edeceği gibi, paylı mülkiyetin sona ermesinde veya satılmasında her bir paydaşın mal veya para olarak eline geçecek şeyi de belirleyecektir.[12] Ayrıca 31.05.2012 gün ve 28309 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış olan 6306 sayılı “Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanun” ve 15.12.2012 gün ve 28498 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan, 02.07.2013 tarihli Resmi Gazete ile değişik “Afet Riski Altındaki Alanların Dönüştürülmesi Hakkında Kanunun Uygulama Yönetmeliği” ile getirilen yeni uygulamalar doğrultusunda bağımsız bölüm maliklerinin sahip oldukları arsa payı oranlarının gerçeğe uygun olarak tespit edilmesi, eskiye nazaran daha büyük öneme sahip hale gelmiştir. 6306 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliği kapsamında, riskli yapı olarak tespit edilen ve bu Kanun kapsamında yıkımı gerçekleştirilen binalar ile riskli alan ve rezerv yapı alanlarındaki arazilerde oluşacak paylı mülkiyet birliğinde, uygulama işlemleri ve maliklerin taşınmaz üzerinde bulunacakları uygulama tasarruflarında Medeni Kanunun 692/1. maddesinde düzenlenen pay ve paydaş birliği yerine 6306 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliğindeki nisaplara göre karar verilebilmektedir. Örneğin, Medeni Kanunun 691/2. maddesine göre olağan yönetim sınırlarını aşan ve paylı malın değerinin veya yarar sağlamaya elverişliliğinin korunması için gerekli bakım, onarım ve yapı işlerinde pay ve paydaş çoğunluğunun aranacağı düzenlenmiştir. Aynı Kanunun 692/1. maddesiyle ise paylı malın özgülendiği amacın değiştirilmesi, korumanın veya olağan şekilde kullanmanın gerekli kıldığı ölçüyü aşan yapı işlerine girişilmesi veya paylı malın tamamı üzerinde tasarruf işlemlerinin yapılmasını, oybirliğiyle aksi kararlaştırılmış olmadıkça, bütün paydaşların kabulüne bağlanmıştır. Ancak 6306 sayılı Kanun’un 6/1. Maddesi ile Medeni Kanunun uyguladığı çoğunluk değerleinden veya oybirliğinden farklı olarak şöyle bir düzenleme yapılmıştır: “…Bu parsellerin malikleri tarafından değerlendirilmesi esastır. Bu çerçevede, parsellerin tevhit edilmesine, münferit veya birleştirilerek veya imar adası bazında uygulama yapılmasına, yeniden bina yaptırılmasına, payların satışına, kat karşılığı veya hâsılat paylaşımı ve diğer usuller ile yeniden değerlendirilmesine sahip oldukları hisseleri oranında paydaşların en az üçte iki çoğunluğu ile karar verilir. Bu karara katılmayanların bağımsız bölümlerine ilişkin arsa payları, Bakanlıkça rayiç değeri tespit ettirilerek bu değerden az olmamak üzere anlaşma sağlayan diğer paydaşlara açık artırma usulü ile satılır…” Afet riski altındaki binalar ve arsalar açısından. 6306 sayılı Kanun, Medeni Kanun’a göre hem özel nitelikli bir Kanun olduğundan, hem de yürürlük tarihinin daha sonra olmasından dolayı bu tip bina ve taşınmazlarda uygulama 6306 sayılı Kanun’a göre yapılacaktır. 6306 sayılı Kanun’un yukarıda örnek olarak verilen 6/1. maddesinden de anlaşılacağı üzere 6306 sayılı Kanun ve Uygulama Yönetmeliği ile eski bağımsız bölüm maliklerinin sahip oldukları arsa paylarının oranı sahip oldukları mülkiyet hakkının özünü etkileyecek bir niteliğe sahip olmakta ve hatta sahip olunan mülkiyetin nev’inin değiştirebilmektedir. Bu nedenle arsa payının kendi dairesi veya işyeri açısından hatalı olarak belirlendiğini düşünen bağımsız bölüm sahiplerinin açacağı arsa payı düzeltme davaları önem kazanmaktadır. Açılacak arsa payı düzeltme davalarının temel unsurlarını da bu nedenle temel olarak belirlemekte fayda bulunmaktadır. 1.Davacı 634 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca arsa paylarının bağımsız bölümlerin payları ile orantılı olarak tahsis edilmediği hallerde, her kat maliki, kat irtifakı sahibi veya onların kanuni temsilcileri ve yasal mirasçıları, arsa paylarının yeniden düzenlenmesi için mahkemeye başvurabilir. Arsa paylarının düzenlenmesi talebi doğrudan mülkiyet hakkı ile bağlantılı olduğundan, dava açma hakkı sadece kat maliklerine veya kat irtifakı sahiplerine tanınmıştır.[13] Bu sebeple ana taşınmazda sonradan kat maliki haline gelen kişilerin de arsa paylarının düzeltilmesi davası açma hakları mevcut olacaktır. 2.Davalı Arsa payının düzeltilmesi davasında davalı, binada bulunan diğer tüm kat maliki veya kat irtifakı sahipleridir. Bu tür bir davada, davacı olmayan tüm kat maliklerinin ya da kat irtifakı sahiplerinin davalı olarak gösterilmesi gerekmektedir.[14] Bir diğer anlatımla, dava sonucu arsa payının düzeltilmesine karar verilir ise, düzeltme sebebi ile sadece bir bağımsız bölümün değil, diğer bağımsız bölümlerin de arsa paylarının düzeltilmesi ve değişikliklerin tapuya tescil edilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla, davacı dışında kalan tüm kat malikleri veya kat irtifakı sahiplerinin davalı olarak gösterilmesi veya davada taraf olmaları gerekir. 3.Görevli ve Yetkili Mahkeme 634 sayılı Kanunun ek 1’inci maddesi, bu Kanunun uygulanmasından doğacak her türlü uyuşmazlığın sulh mahkemelerinde çözümleneceğini hükme bağlamıştır. Bir diğer anlatımla, arsa payının düzeltilmesi talebi ile açılacak olan davada görevli mahkeme sulh mahkemeleri olacaktır. Yetkili mahkeme ise HMK’nun 12’nci maddesinin birinci fıkrası uyarınca taşınmazın aynından kaynaklandığı için taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi olacaktır.[15] Kat Mülkiyeti Kanunu madde 33’e de göre bu Kanunun uygulamasından kaynaklanan tüm çekişmelerin Sulh Hukuk Mahkemesince çözümlenmesi gerekir ve bu kural emredici niteliktedir.[16] 4.Zamanaşımı ve Hak Düşürücü Süre Arsa payı değişikliği veya düzeltilmesi talebi ile açılacak olan davalarda herhangi bir hak düşürücü süre söz konusu değildir. Bu davalar, ana yapının kat mülkiyeti veya kat irtifakı statüsünü koruduğu sürece açılabilecektir.[17] 5.Arsa Payı Düzeltilmesi Talebi Arsa payı değişikliğinin yapılabilmesinin zorunlu şartı; arsa paylarının bağımsız bölümlerin değerlerinin kat irtifakı ya da kat mülkiyetinin kurulduğu tarihte, gerçek değerleri ile orantısız olarak belirlenmiş olmasıdır.[18] 6.634 Sayılı Kanunun 44’üncü Maddesi 634 sayılı Kanunun 44’üncü madde hükmü uyarınca ana gayrimenkulün üstüne kat ilavesi yapılması veya zemin veya bodrum katlarında veya arsanın boş kısmında 24’üncü maddenin ikinci fıkrasında yazılı yerlerin sonradan yapımı ve ilavesi mümkündür. Bunun için; (i) kat maliklerinin buna oybirliği ile karar vermesi, (ii) yapılan yeni ilaveler de dahil olmak üzere bütün bağımsız bölümlerine tahsis olunacak arsa paylarının usulüne göre yeniden ve oybirliği ile tespit edilmesi ve (iii) ilave edilecek yeni bağımsız bölüme tahsis edilen arsa payı üzerinde, tapu memuru huzurunda yapılacak resmi senetle 14’üncü maddeye göre kat irtifakı kurularak bunun ana gayrimenkulün bütün bağımsız bölümlerinin kat mülkiyeti kütüğündeki irtifaklar hanesine tescil edilmesi ve ana gayrimenkulün kapanan eski kütük sayfası ile 13’üncü madde hükmüne göre bağlantı sağlanmasının şart olduğu belirtilmiştir. Söz konusu madde (634 sayılı Kanun 44’üncü madde) uyarınca, yeni yapılan veya ilave edilen yerler için arsa payı değişikliğinin yapılabilmesi için bir önceki paragrafta bahsedilen şartların gerçekleşmiş olması gerekir. 7.Sonuç Zamanında inşa edilmiş olan binalarda yapım aşamasında hatalı olarak belirlenmiş olan arsa paylarında değişiklik yapılmasının mümkün olmasının dayanağı 634 sayılı Kanunun 3. ve 44. maddeleridir. Bunun dışında eğer kat mülkiyeti mahkeme kararı ile kurulmuş ise, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanununun (HMK) 303’üncü maddesi uyarınca kesin hüküm teşkil etmesi nedeniyle, arsa payının yanlışlığı nedeniyle dava açılamaz.[19] Her ne kadar 5711 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikten sonra arsa paylarının belirlenmesi konusundaki sıkıntılar azaltılmış olsa da, 6306 sayılı Kanun hükümleri nedeniyle arsa payları KMK m3’e göre uygun biçimde paylaştırılmamış ise bina yıkılıp yeniden yapılacağı zaman kat malikleri mülkiyet hakları açısından büyük hak kayıplarına uğramaktadır. Böyle bir kayba uğramamak için mülkiyet hakkı sahiplerinin kat mülkiyetine ya da kat irtifakına geçişlerde arsa payı paylaşımlarına dikkat etmesi gerekmektedir. Ayrıca yeni bir daire sahibi olacak kişilerin de satıştan önce alacakları bağımsız bölümün arsa payına dikkat etmesinde yarar vardır. Netice olarak binalardaki daire veya işyeri sahipleri; zamanında belirlenen arsa paylarının hatalı olarak belirlendiğini düşünüyorsa, haklı sebepleri varsa, koşulları uyuyorsa ve iyi niyetli iseler arsa payının düzeltilmesi davası açmaları gerekmektedir. [1] Ortak yerlere arsa payı verilmez. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu T. 25.05.1968, E. 1697/1-32, K. 1968/319) [2] “Arsa paylarının düzenlenmesi ve de bağımsız bölümlere özgülenmesi, kat maliki ya da kat irtifakı sahibinin, bağımsız bölümü ve de ana taşınmazın üzerindeki yasal hak ve sorumlulukları ile doğrudan bağlantılı olduğu için, büyük önem teşkil etmektedir.”Mahir Ersin GERMEÇ, “Kat Mülkiyeti Hukuku”, Seçkin Yayıncılık, 4. Baskı, Ankara, 2011, s.69 [3] Maddenin değişikliğe uğramasına ilişkin 15 Şubat 2005 tarihli hükümet tasarısı gerekçesinde “madde ile kat mülkiyeti ve kat irtifakına konu olan bağımsız bölümlerin arsa paylarının tespiti, mülkiyet sahiplerinin kişisel beyanlarına bağlı olarak değil, proje müellifi olan uzmanlaşmış mimar veya mühendislerin teknik bilgilerine göre ve bağımsız bölümlerin konumları ile büyüklükleri esas alınarak hesaplanan değerleri ile orantılı olarak, projesinde tahsis edilen arsa paylarının açıkça gösterilmesi suretiyle, arsa paylarına dayalı hak kayıplarının önlenmesi ile kat mülkiyetine geçişte yazılı istem zorunluluğunun kaldırılması amaçlanmıştır” denmektedir.” Erkan Alpöğünç, Arsa Payı Kavramı, Önemi, Hesaplanması, Düzeltme Davası, TBB Dergisi 2010(89), s.495 [4] Germeç, a.g.e., s.69 [5] Germeç, a.g.e., s.69 [6] Germeç, a.g.e., s.69 [7] Alpöğünç, a.g.m., s.496 [8] T. Murat PULAK, “Açıklamalı, İçtihatlı, Örnekli, Notlu Kat Mülkiyeti Kanunu”, Adalet Yayınevi, 6. Baskı, Ankara 2011, s.56 [9] Erkan Alpöğünç, Arsa Payı Kavramı, Önemi, Hesaplanması, Düzeltme Davası, TBB Dergisi 2010 sayı 89 [10] Prof. Dr. Selahhattin Sulhi TEKİNAY, Kat Mülkiyeti ( Eşya Hukuku II/2) s. 98-99, Filiz Kitabevi [11] Oğuzman, Seliçi, Oktay-Özdemir; eşya hukuku, syf;255 [12] Oğuzman, Seliçi, Oktay-Özdemir; eşya hukuku, syf;256 [13] Germeç, a.g.e., s.71 [14] Germeç, a.g.e., s.71 [15] HMK m.12; Taşınmazın Aynından Doğan Davalarda Yetki; “(1) Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.” [16] Prof. Dr. Selahattin Sulhi TEKİNAY, Kat Mülkiyeti ( Eşya Hukuku II/2) s.100, Filiz Kitabevi, Yargıtay 5. Hukuk Dairesi T. 23.1.1989, E. 198/9902, K.1989/831 ( Yasa, 1989 Aralık, s. 1655). [17] 3 Mart 2008 Tarihli 18. HD, 2007/9977 E., 2008/2872 K. [18] 5 Şubat 2009 Tarihli 18. HD, 2008/10404 E., 2009/700, PULAK, a.g.e., s.54, 634 sayılı Kanun, m.3, f.2, cümle 1; “Kat mülkiyeti ve kat irtifakı, bu mülkiyete konu olan ana gayrimenkulün bağımsız bölümlerinden her birinin konum ve büyüklüklerine göre hesaplanan değerleri ile oranlı olarak projesinde tahsis edilen arsa payının ortak mülkiyet esaslarına göre açıkça gösterilmesi suretiyle kurulur.” [19] Alpöğünç, a.g.m., s.501