VARLIK FONU NEDİR ?

Yasal mevzuat ve teknik detayları ayrıntılı olarak aşağıda ifade etmeye çalışacağız. Ki, bu hususları yasal kaynaklardan da doğrudan edinmek de mümkündür.

Burada, hemen kural ve analiz şeklinde bir yöntem izlenmeden, kurumun genel yapısı, işleyişi, amacı ve ne gibi fayda sağlayıp, sağlamayacağı konusunda kanaatimizi farklı açılardan ortaya koyacağız.
İlk olarak olaya şöyle bakalım: Elimizde yüz kilogram ürün var veya yüz bin ton ürün var. Ama, bizim ihtiyacımız ise bunun yüzde on fazlasına, yani, yüz on kilo veya yüz on bin tona ihtiyaç varsa çözüm ne olmalıdır? İşte bu sorunun cevabı tek başına varlık fonu kavramını izaha yetebilecektir. 100 kilo ürünü ister yüzer gram, ister birer kilo, ister kare şeklinde, ister üçgen şeklinde, ister plastik ambalajda isterse farklı biçimde tanzim edin, ihtiyacı karşılamak mümkün olmayacaktır.
Amaç ihtiyaç miktarını elde etmek ise ne yapılmalıdır? Üretimi reel olarak artıracak tedbirler almak esas olmalıdır.
Bugün yukarıdaki beklenti ve amacı gerçekleştirecek yollar son derece nettir. Örneğin artık günümüzde teşebbüs ve yatırım özgürlüğünü de kapsayan siyasal, ekonomik ve toplumsal özgürlükler geçerlidir. Bunun yerine devletçi modeller, çoğunlukla baskıcı ve antidemokratik uygulamalar, merkezi planlama içe kapalı ekonomiler, kapalı toplum anlayışı, gelişen Dünya’ya ayak uyduramayan modeller, toplum refahını ve ekonomik büyümeyi sağlayamamışlardır.

İkinci husus artık günümüzde, çok büyük şirketlerin hantallığı karlılığı artırmıyor. Daha küçük yapıların esnekliği verimliliği de artırıyor. Örneğin, ABD’nin ikinci en büyük yatırım bankası olan Chase Manhattan, 2000 yılında JP Morgan ile birleşmesini açıkladığında, hisseleri 52 dolardan işlem görüyordu. Bugün ise neredeyse yarı yarıya geriledi. Chase Manhattan’ın büyümüş olması, onun daha iyi duruma gelmesini sağlamadı. Bu açıdan da son derece karlı ve koşan bir şirketi engelleyecek şekilde bir torba içine almak, ufkunu daraltmak kar sağlamayabilir. Ayrıca yöneticilerin de risk alma ve proje geliştirmeleri yönünde onları devletçi bir anlayışla pasifize de edebilir. 

İhtiyacımız olanı doğru yerde aramamız yerine farklı ve yerinde olmayan modeller tabiri yerinde ise elini verip, kolunu kurtaramamak sonucuna da götürebilir.

Bu kavrama genel eleştiri doğrudur. Varlık fonu kurulabilmesi için fazla bir varlık ya da gelir fazlalığı  gerekir. Buna göre varlık fonları iki şekilde kurulabilir: (1) İhraç edilen emtianın gelirlerinden doğan fazlalarından oluşur. Örnek, körfez ülkelerinin kurdukları fonlardır. Bu fonlar genellikle petrolden sağlanan gelirlerden oluşmaktadır. Norveç’teki emeklilik fonu, Kuzey Denizinden elde edilen petrol gelirlerinden doğan bütçe fazlasından oluşmaktadır.

(2) Bir emtiaya dayalı olmayanlar : Bunlar çeşitli olabilir.  Dış ticaret fazlaları, ya da emeklilik fonlarında biriken kaynaklardır. Örnek olarak, Çin, Kore ve Hong Kong gibi ülkelerin  varlık fonlarıdır. ABD’nin her iki örneğe de giren birden fazla varlık fonu bulunmaktadır. 

Bu genel geçer tanımlamaya baktığımızda ise Türkiye’deki varlık fonunun Türk Tipi olduğu ve nevi şahsına münhasır olduğu veya Varlık Fonu tanımına uygun düşmediği ortaya çıkmaktadır.

Eğer fazla varlık olsa genç kuşağın neredeyse dörtte birinin işsiz olduğu dönemde buna kaynak artılabilir, ülke borçları erken ödenebilir. Vergiler düşürülür, ya da eğitim ve yatırım çok daha fazla teşvik edilebilir.

Borçlu olan ve yeterli kredi bulamayan bir ülkeden varlık fonu tanımına uygun kurumsal yapı düzenlemesi düşünülmemektedir. Bu durumda farklı amaçları olan, Türk Tipi ve nevi şahsına münhasır bir varlık fonu oluşmakta diyebiliriz. Bu da daha çok mevzuata baktığımızda kaynak sağlamak amacını güttüğünü, Hazine yerine Varlık fonu yolu ile borçlanma ve kredi bulma amaçlanıyor diye düşünebiliriz.

Ancak kredi ya dış ya da iç kaynaktan temin edilir. Dış kaynakların ise çok daha nesnel, kredi derecelendirme kuruluşlarının notlarını esas alan kuralları vardır. Denetim noktasında daha gevşek olan Varlık fonunun daha düşük faizle kredi bulacağı da tartışma konusudur. Ortadoğu ülkelerinin kurduğu varlık fonlarının bile kredi notuna dayanan yatırım kriterleri var, bakkal hesabı gibi kasası cebi şeklinde olmamakta…

 Eğer iç kaynaktan bir kredi temin edilecekse; Hazine’ye rakip olacaktır, ticari bankalara ve şirketlere de rakip olacaktır. Hali hazırda Türkiye’de mali sistem borç verilebilir kaynakları büyütemezken, Varlık Fonu ‘pastadan’ pay alacak. Bankaların  kaynağı yetmezken, şimdi Varlık Fonu bu kaynak alanına alıcı olarak girip faizleri yükseltebilecektir.

Varlık Fonu yolu ile bütçeye gidecek gelirlerin bir bölümü  Fona aktarılmış olmaktadır. Bütçeye aktarılacak özelleştirme gelirlerinin  Fona pay verilmesi, bütçe açıklarının artmasına yol açabilecektir.

Bir başka boyut kendimizi tanımamız da çok önemlidir. Varlık fonu, dahil olan tüm kuruluşlarla birlikte Apple’ın varlığının yirmide biri civarında bir varlığa sahip olmaktadır. Bunu da çok verimli kullanmak tüm Türk vatandaşlarının borç ve sorumluluğunda olduğunu bilmek gerekir. Son olarak, Apple Inc. de CEO olan Steve Jobs Suriye  asıllı bir bilgisayar tasarımcısı iken, varlık fonunun 20 katı değerinde bir şirket kurmuştur. Eğer Suriye’de olsaydı hiçbir şey olamazdı. Ya da Irak’ta olsaydı. Daha doğrusu bilgi güvenliği, sermaye güvenliği olmayan, idarenin eylem ve işlemlerinde öngörülebilirlik ve kazanılmış haklara saygısı olmayan, özgür olmayan bir ülkede olsaydı Apple olmazdı.

Büyümenin birinci şartı olan bilgi ve sermaye ve hukuk güvenliği alt yapısını sağlayıp, Avrupa Birliği normlarının kökleşeceği ve rekabette hile  olmayan, nepotizmin olmadığı ehliyet ve liyakatı esas alan anlayışın egemen olması ve bu uğurdaki engellerin de kalkması temel esas olmak durumundadır….

Varlık Fonu Kurulmasına İlişkin 6741 Sayılı Kanun,

26 Ağustos 2016 CUMA
Resmî Gazete
Sayı : 29813
KANUN
TÜRKİYE VARLIK FONU YÖNETİMİ ANONİM ŞİRKETİNİN KURULMASI İLE
BAZI KANUNLARDA DEĞİŞİKLİK YAPILMASINA DAİR KANUN
Kanun No. 6741                                                                                                     Kabul Tarihi: 19/8/2016
Amaç ve kapsam
MADDE 1 – (1) Bu Kanunun amacı sermaye piyasalarında araç çeşitliliği ve derinliğine katkı sağlamak, yurtiçindekamuya ait olan varlıkları ekonomiye kazandırmak, dış kaynak temin etmek, stratejik, büyük ölçekli yatırımlara iştirak etmek için Türkiye Varlık Fonu ve bu fona bağlı alt fonları kurmak ve yönetmek üzere Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin (Şirket) kurulması, yönetimi ve faaliyetlerine ilişkin esasları düzenlemektir.
Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketinin kuruluşu ve faaliyet konusu
MADDE 2 – (1) Başbakanlığa bağlı, ana faaliyet konusu bu Kanunla belirtilen Türkiye Varlık Fonu ve alt fonların kurulması ve yönetimi olan, profesyonel yönetim ilkelerine göre yönetilen, özel hukuk hükümlerine tabi Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi kurulmuştur.
(2) Şirket, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın ticaret siciline resen tescil olunur.
(3) Şirket; stratejik yatırım planında belirtilen hedefler ile likidite, yatırım, risk ve getiri tercihlerini dikkate alarak;
a) Yerli ve yabancı şirketlerin paylarının, Türkiye’de ve yurt dışında kurulan ihraççılara ait payların ve borçlanma araçlarının, kıymetli madenler ve emtiaya dayalı olarak ihraç edilen sermaye piyasası araçlarının, fon katılma paylarının, türev araçlarının, kira sertifikalarının, gayrimenkul sertifikalarının, özel tasarlanmış yabancı yatırım araçlarının ve diğer araçların alım satımını,
b) Her türlü para piyasası işlemlerini,
c) Gayrimenkul ve gayrimenkule dayalı haklar ile her türlü gayri maddi hakların değerlendirilmesini,
ç) Her türlü proje geliştirme, projeye dayalı kaynak yaratma, dış proje kredisi sağlama ve diğer yöntemlerle kaynak temini işlemlerini,
d) Her türlü ticari ve finansal faaliyetleri,
ulusal ve uluslararası birincil ve ikincil piyasalarda gerçekleştirilir. Şirket tarafından, ulusal yatırımlar ile uluslararası alanlarda diğer devletler ve/veya yabancı şirketlerce yapılacak yatırımlara iştirak edilebilir.
(4) Şirketin organizasyon yapısında; portföy yönetim birimi, araştırma birimi, muhasebe, kayıt, bilgi ve belge sistemleri ile düzenli iş akışı ve haberleşmeyi sağlayacak organizasyon, iç kontrol ve risk yönetim sistemi ile iç denetim birimi, fon hizmet birimi ile gerekli diğer birimler kurulur. Şirket, faaliyet konularına ilişkin olarak hizmet alımı yapabilir. Şirketin faaliyet konusu ve amacı, sermaye miktarı, payları, payların devir esasları, paylara tanınacak imtiyazlar, tasfiye, devir, birleşme, fesih, organlar, komiteler, bunların oluşumu, görev, yetki ve sorumlulukları ile çalışma usul ve esasları, hesapları ve kârlarının dağıtımı ile teşkilatına ilişkin esaslar ile sair hususların yer aldığı esas sözleşmesi genel hükümlerle bağlı olmaksızın doğrudan tescil ve ilan edilir.
(5) Şirketin 50.000.000 (elli milyon) Türk lirası olan kuruluş sermayesi Özelleştirme Fonundan karşılanır. Tamamı ödenmiş olan bu sermayeyi temsil eden paylar Özelleştirme İdaresi Başkanlığına aittir.
(6) Şirketin hisse senetleri nama yazılıdır.
(7) En az beş kişiden oluşan yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile genel müdür Başbakan tarafından atanır. Yönetim kurulu başkan ve üyeleri ile genel müdürün ekonomi, finans, hukuk, maliye ve bankacılık alanlarından en az birinde beş yıldan az olmamak üzere tecrübe sahibi olmaları aranır.
Türkiye Varlık Fonu
MADDE 3 – (1) Şirketin yapısına ve işleyişine ilişkin usul ve esaslar Bakanlar Kurulu tarafından belirlenir. Şirket tarafından hazırlanan Türkiye Varlık Fonu İçtüzüğünün ticaret siciline tescili ile Türkiye Varlık Fonu kurulur. Ayrıca gerek görülmesi hâlinde Türkiye Varlık Fonuna bağlı alt fonlar kurulabilir.
(2) Şirket ve bağlı şirketleri ile Türkiye Varlık Fonu ve Türkiye Varlık Fonu bünyesinde kurulacak alt fonları kapsayan üç yıllık stratejik yatırım planı yönetim kurulu tarafından hazırlanır ve Bakanlar Kurulunun onayı ile yürürlüğe girer.
(3) Bu fonların kuruluşu, yapısı, işleyişi, yönetimi ve yapacağı işlemler Türkiye Varlık Fonu İçtüzüğü ile Şirket esas sözleşmesi hükümleri dâhilinde belirlenir.
Türkiye Varlık Fonunun kaynakları ve finansman sağlanması
MADDE 4 – (1) Türkiye Varlık Fonunun kaynakları;
a) Özelleştirme Yüksek Kurulu tarafından; özelleştirme kapsam ve programında bulunan ve Türkiye Varlık Fonuna devrine karar verilen kuruluş ve varlıklar ile Özelleştirme Fonundan Türkiye Varlık Fonuna aktarılmasına karar verilen nakit fazlasından,
b) Kamu kurum ve kuruluşlarının tasarrufu altında bulunan ihtiyaç fazlası gelir, kaynak ve varlıklardan; Bakanlar Kurulu tarafından Türkiye Varlık Fonuna aktarılmasına veya Şirket tarafından yönetilmesine karar verilenlerden,
c) Türkiye Varlık Fonu tarafından yurtiçi ve yurtdışı sermaye ve para piyasalarından ilgili mevzuat kapsamında yer alan izin ve onaylar aranmaksızın sağlanan finansman ve kaynaklardan,
ç) Para ve sermaye piyasaları dışında diğer yöntemlerle sağlanan finansman ve kaynaklardan,
oluşur.
(2) Sermaye piyasası aracı ihraçlarında her bir ihraca özgü olarak Şirketin gerek duyması hâlinde 6/12/2012tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu ve ilgili mevzuatta öngörülen yöntemler izlenebilir. Bu durumda 6362 sayılı Kanun çerçevesinde Kurul ücreti ödenmez.
(3) Finansman sağlanırken Türkiye Varlık Fonu portföyü üzerinde teminat, rehin, kefalet ve ipotek tesis edilebilir.
(4) Şirket tarafından gayrimenkuller, gayrimenkul projesi veya bir gayrimenkule bağlı hak ve faydaların belli bir tarihteki değeri, bu değeri etkileyen gayrimenkulün niteliği, piyasa ve çevre koşulları analiz edilerek uluslararası alanda kabul görmüş değerleme standartları çerçevesinde değerlemek üzere Sermaye Piyasası Kurulu listesinde yer alan gayrimenkul değerleme şirketleri ile anlaşılabilir.
Varlık ve hakların Türkiye Varlık Fonu adına tescili
MADDE 5 – (1) Türkiye Varlık Fonuna devredilen varlıklar ve haklar ile Şirket tarafından gerçekleştirilen faaliyetler neticesinde elde edilen tescile tabi olabilen diğer her türlü değer ilgili siciline veya kütüğüne Türkiye Varlık Fonu adına tescil edilir. Türkiye Varlık Fonu, bu madde kapsamındaki tescil işlemleri ile sınırlı olmak üzere tüzel kişiliği haiz addolunur.
Denetim
MADDE 6 – (1) Şirket, Şirket tarafından kurulacak diğer şirketler, Türkiye Varlık Fonu ve Türkiye Varlık Fonu bünyesinde kurulacak alt fonlar bağımsız denetime tabidir. Şirket, 6362 sayılı Kanun kapsamında kurumsal yönetim düzenlemelerine uyar.
(2) Şirket, Şirket tarafından kurulacak diğer şirketler, Türkiye Varlık Fonu ve Türkiye Varlık Fonu bünyesinde kurulacak alt fonların bağımsız denetimden geçmiş yıllık mali tabloları ile faaliyetleri, Başbakan tarafından görevlendirilecek sermaye piyasaları, finans, ekonomi, maliye, bankacılık, kalkınma alanlarında uzman en az üç merkezi denetim elemanı tarafından bağımsız denetim standartları çerçevesinde denetlenir. Denetim sonucunda hazırlanacak rapor her yıl haziran ayı sonuna kadar Bakanlar Kuruluna sunulur.
(3) Şirket, Şirket tarafından kurulacak diğer şirketler, Türkiye Varlık Fonu ve Türkiye Varlık Fonu bünyesinde kurulacak alt fonların bir önceki yıla ait mali tabloları ile faaliyetleri, her yıl ekim ayında Türkiye Büyük Millet Meclisi Plan ve Bütçe Komisyonu tarafından, birinci ve ikinci fıkralar kapsamında hazırlanan ve Başbakanlık tarafından gönderilen denetim raporları üzerinden görüşülerek denetlenir.
Türkiye Varlık Fonunun mal varlığının haczi ve rehni
MADDE 7 – (1) Türkiye Varlık Fonunun mal varlığı ile Şirkete yönetilmek üzere devredilen varlık ve haklar, Şirketin mal varlığından ayrıdır. Türkiye Varlık Fonunun mal varlığı, Türkiye Varlık Fonu hesabına olması şartıyla para ve sermaye piyasalarından finansman temin etmek dâhil Türkiye Varlık Fonu ve alt fonların yapmaya yetkili olduğu faaliyetlere ilişkin iş ve işlemler haricinde teminat gösterilemez ve rehnedilemez, başka bir amaçla tasarruf edilemez, kamu alacaklarının tahsili amacı da dâhil olmak üzere haczedilemez, üzerine ihtiyati tedbir konulamaz ve iflas masasına dâhil edilemez. Şirketin üçüncü kişilere olan borçları ve yükümlülükleri ile Türkiye Varlık Fonunun aynı üçüncü kişilerden olan alacakları birbirlerine karşı mahsup edilemez.
Muafiyet ve istisnalar
MADDE 8 – (1) Bu Kanuna göre kurulan Şirket ve Türkiye Varlık Fonu ile Şirket tarafından kurulacak şirketler ve alt fonlar gelir ve kurumlar vergisinden muaftır. Bu muafiyet, bunların kazanç ve iratları üzerinden 31/12/1960 tarihli ve 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile 13/6/2006 tarihli ve 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu uyarınca yapılacak vergi kesintilerini de kapsar.
(2) Şirket ve Türkiye Varlık Fonu ile Şirket tarafından kurulacak şirketler ve alt fonlar, elektrik ve havagazı tüketim vergisi ve yangın sigortası vergisi hariç olmak üzere 26/5/1981 tarihli ve 2464 sayılı Belediye Gelirleri Kanunu gereğince alınan vergi, harç, katılma payı ile tasdik ücretlerinden, sahip olduğu taşınmazlar dolayısıyla emlak vergisinden, satın alınan ve satılan taşınmazlar ile ilgili olarak tapu ve kadastro döner sermaye bedellerinden ve her türlü dava ve icra işlemlerinde teminat yatırma mükellefiyetlerinden muaftır.
(3) Şirket ve Türkiye Varlık Fonu ile Şirket tarafından kurulacak şirketler ve alt fonların kuruluş ve tescil işlemleri ile esas sözleşmesinin tescil ve ilan işlemleri de dâhil olmak üzere faaliyetleri kapsamında gerçekleştirdikleri işlemlerle ilgili düzenlenen tüm kâğıtlar damga vergisinden, tüm iş ve işlemleri her türlü harçtan, her ne nam adı altında olursa olsun nakden veya hesaben banka ve sigorta muameleleri vergisi mükelleflerine ödedikleri tutarlar ile her ne nam adı altında olursa olsun nakden veya hesaben lehe aldıkları paralar banka ve sigorta muameleleri vergisinden, her türlü kredi kullanım işlemleri kaynak kullanımını destekleme fonundan istisnadır.
(4) Şirket ve Türkiye Varlık Fonu ile Şirket tarafından kurulacak şirketler ve alt fonlar, kamu iktisadi teşebbüsleri de dâhil, sermayesinin yarısından fazlası kamuya ait olan veya özel kanunla kurulan kamu kurum, kuruluş ve ortaklıklarına uygulanan mevzuat, uygulama ve kısıtlamalara tabi değildir.
(5) 3/12/2010 tarihli ve 6085 sayılı Sayıştay Kanunu, 6362 sayılı Kanun ile bu Kanun uyarınca yürürlüğe konulan ikincil mevzuat, 8/6/1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 22/1/1990 tarihli ve 399 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Personel Rejiminin Düzenlenmesi ve 233 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Bazı Maddelerinin Yürürlükten Kaldırılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 4/7/2001 tarihli ve 631 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlilerinin Mali ve Sosyal Haklarında Düzenlemeler ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 13/12/1983 tarihli ve 190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararname, 18/5/1994 tarihli ve 527 sayılı Memurlar ve Diğer Kamu Görevlileri ile İlgili Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Hükmünde Kararname, 10/2/1954 tarihli ve 6245 sayılı Harcırah Kanunu, 2/4/1987 tarihli ve 3346 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri ile Fonların Türkiye Büyük Millet Meclisince Denetlenmesinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun, 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu, 8/9/1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu, 5/1/1961 tarihli ve 237 sayılı Taşıt Kanunu, 9/11/1983 tarihli ve 2946 sayılı Kamu Konutları Kanunu, 2/1/1961 tarihli ve 195 sayılı Basın-İlân Kurumu Teşkiline Dair Kanun, 7/12/1994 tarihli ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun, 24/11/1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun ile bunların ek ve değişikliklerine ilişkin hükümler Türkiye Varlık Fonu ve Şirket ile alt fonlar ve Şirket tarafından kurulan diğer şirketler hakkında uygulanmaz. Kamu kurum ve kuruluşlarına personel alınmasına dair ilgili mevzuat hükümleri Şirket tarafından istihdam edilecek personel hakkında uygulanmaz.
(6) Şirket tarafından kurulacak varlık kiralama şirketleri 28/3/2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 7/A maddesi çerçevesinde kurulan varlık kiralama şirketlerine tanınan tüm hak, istisna, indirim ve muafiyetlerden yararlanır. Bu madde uyarınca kurulan varlık kiralama şirketleri, ihraç etmiş oldukları menkul kıymetlere ilişkin, ihraççıların tabi olduğu Borsa İstanbul Anonim Şirketine ödenmesi gereken kayıt ücreti ve kotasyon ücretinden muaftır.
MADDE 9 – 25/10/1984 tarihli ve 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanununun 17 nci maddesinin 4 numaralı fıkrasına (ı) bendinden sonra gelmek üzere aşağıdaki (i) bendi eklenmiştir.
“i) Varlık ve hakların, Türkiye Varlık Fonu ve alt fonlara devri ile bu varlık ve hakların Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi tarafından yönetilmesi suretiyle yapılan teslim ve hizmetler,
Bu bent kapsamında istisna edilen işlemler bakımından, 30 uncu maddenin birinci fıkrasının (a) bendi hükmü uygulanmaz.”
MADDE 10 – 28/3/2002 tarihli ve 4749 sayılı Kamu Finansmanı ve Borç Yönetiminin Düzenlenmesi Hakkında Kanunun 8 inci maddesinin onuncu fıkrasına “Kamu mevduat bankaları ile özel yatırım ve kalkınma bankaları” ibaresinden sonra gelmek üzere “, Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi ve Türkiye Varlık Fonu ile bunların finansman temini amacı ile kuracakları fon ve şirketler” ibaresi eklenmiştir.
MADDE 11 – 4749 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin dördüncü fıkrasının ikinci cümlesine “Kamu bankaları,” ibaresinden sonra gelmek üzere “Türkiye Varlık Fonu Yönetimi Anonim Şirketi ve Türkiye Varlık Fonu ile bunların finansman temini amacı ile kuracakları fon ve şirketler,” ibaresi eklenmiştir.
MADDE 12 – (1) Bu Kanun yayımı tarihinde yürürlüğe girer.
MADDE 13 – (1) Bu Kanun hükümlerini Bakanlar Kurulu yürütür.
25/08/2016

MÜTEAHHİTTEN TAPU ALANLARIN TAPUSU İPTAL OLUR MU?

Müteahhitten, Tapu Müdürlüğü'nde yapılan işlem ile  tapu alanların tapusu iptal edilebilir mi? Bunun yanıtı evet veya hayır olabilir. Her iki ihtimalde mümkündür. Önce tapu iptal edilir cümlesini yazalım... Çok yaygın bir sorun olduğundan bu konu ayrıntılı olarak açıklanacaktır.
Öncelikle şunu belirtelim. Tapu işlemlerinde kimi genel kurallar bulunmaktadır. Örneğin aleniyet ilkesi olarak ifade edilen ilke uyarınca tapu kayıtları tüm ilgililer için açıktır. İlgililer serbestçe tapu kayıtlarını inceleyebilir ve bilgi sahibi olabilirler, diğer bir ilke ise yazımızın konusunu doğrudan ilgilendiren “Tapuya Güven İlkesi”dir. Yani tapuya güvenerek taşınmaz edinenlerin ve işlem yapanların hakkı korunmaktadır.  Taşınmazların tapu siciline kaydedilmesinde ve doğru sicillerin oluşturulmasında devletin sorumluluğu son derece önemlidir, 743 sayılı Medeni Yasa 917 nci maddesinde, hazinenin, tapu sicillerinin tutulmasından doğan bütün zararlardan sorumlu olduğu belirtilmiştir. Benzer bir şekilde,  mülkiyet hakkı Anayasa'nın 35. maddesi ve bu maddeye uygun olarak çıkarılan yasalarla korunduğu gibi, 5170 sayılı Yasa ile değişik Anayasa'nın 90. maddesi ile kanun hükmünde olduğu kabul edilen, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Ek 1 Numaralı Protokolün 1. maddesiyle de güvence altına alınmıştır.
             Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin (AİHM), TURGUT VE DİĞERLERİ-TÜRKİYE Davası kararında, Devlet tarafından tazminat ödenmeksizin taşınmazın geri alınmasının, orantısız bir müdahale olduğunu ve söz konusu davada tazminat ödememeyi gerektirecek istisnai şartların bulunmadığına işaret ederek, kamu yararı ile bireysel haklar arasındaki adil dengenin kurulamamasını ihlal nedeni olarak saymış, KÖKTEPE-TÜRKİYE davasında ise, başvuranlara uygulanan mülkiyetten yoksun bırakma işlemine gerekçe olarak, gösterilen tabiatın ve ormanların korunması amacının 1 No'lu Ek Protokol'ün 1. maddesi anlamında kamu yararı kapsamına girdiğine dikkat çekmekle birlikte, mülkiyetten yoksun bırakma halinde, ihtilaf konusu tedbirin arzu edilen dengeye riayet edip etmediğinin ve bilhassa da başvuranlara orantısız bir yük yükleyip yüklemediğinin belirlenmesi için, iç hukukta öngörülen telafi yöntemlerinin dikkate alınması gerektiğini hatırlatarak, mülkün değerine karşılık gelen makul bir meblağın ödenmeden, mülkten mahrum bırakmanın aşırı bir müdahale teşkil edeceğini ifade etmiştir.

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 18.11.2009 gün ve 2009/4-383 E., 2009/517 K.; 16.06.2010 gün ve 2010/4-349 E., 2010/318 K. sayılı kararlarında da vurgulanmıştır; tapu işlemleri kadastro tespit işlemlerinden başlayarak birbirini takip eden işlemler olduğundan ve tapu kütüğünün oluşumu aşamasındaki kadastro işlemleri ile tapu işlemleri bir bütün oluşturduğundan, bu kayıtlarda yapılan hatalardan TMK m. 1007 anlamında Devletin sorumlu olduğunun kabulü gerekir. Burada devletin sorumluluğu kusursuz sorumluluktur. Bu işlemler nedeniyle zarar görenler, Borçlar Yasası'nın 125. maddesinde yer alan 10 yıllık zamanaşımı süresi gözetilerek Medeni Yasa'nın 1007. maddesi gereğince, zararlarının tazmini için Hazine aleyhine adli yargıda dava açabilmektedirler.
Müteahhitten daire alanlarda tapuya güven ilkesinden bu şekilde yararlanabilirler mi, tapuları iptal edilebilir mi ?
Önce evet iptal edilebilir diyelim ve hangi hallerde iptal edilir, buna bakalım: Eğer müteahhit inşaatı yarım bırakmış ve terk etmiş ise, müteahhit yine bu taşınmazı sözleşme ile kat karşılığı şeklinde almış ise, sözleşmenin feshi ile birlikte müteahhitten daire alanların tapusu da arsa sahibinin müracaatı ile iptal edilebilmektedir.
Müteahhitten daire alan, ben tapuya güvenerek daire aldım, tapuya güven ilkesinden yararlanmam gerekir, diyebilir mi? Hayır burada diyememektedir. Çünkü daire alan tapuya güven ilkesinden yararlanamamaktadır. Daire alan tapuya değil, inşaat halindeki bir binadan daire aldığından müteahhite ve müteahhitin yaptığı sözleşmeye güvenerek taşınmaz aldığı kabul edilmektedir. Sözleşme de fesih ile birlikte ortadan kalktığından tapu iptal edilebilmektedirler. Sözleşmenin feshi ile birlikte, sözleşme hiç yapılmamış kabul edilmekte ve tarafların birbirlerine verdiklerini geri isteme hakkı doğmaktadır. Çünkü kat karşılığı inşaat sözleşmesi ani edimli sözleşme kabul edilmekte ve fesih ile birlikte de başa dönülmektedir. Bu durumda da taraflar birbirlerine verdikleri ve kazandırdıklarını sebepsiz zenginleşme kriterleri çerçevesinde geri alabilmektedirler. Bu konuya ilişkin son bir açıklama, müteahhitten daire alanın satışlarında da tapuya güven ilkesi düşünülmemekte, ne kadar satış veya tedavül olursa olsun tapunun iptali gerçekleşmektedir.
Sözleşmenin fesih edilmemesi hallerinde ise tapu iptali söz konusu olmamaktadır…

BAĞIŞTAN (HİBEDEN) DÖNÜLÜR MÜ, NASIL?

            Önce bağış (hibe) nedir, o konuyu açıklayalım. Bağış, Türk Borçlar Kanunu’nun (TBK) 285. Maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre bağış: -285. Maddenin il fıkrası- “Bağışlama sözleşmesi, bağışlayanın sağlararası sonuç doğurmak üzere, malvarlığından bağışlanana karşılıksız olarak bir kazandırma yapmayı üstlendiği sözleşmedir.” Şeklinde ifade edilmiştir. Yani bağışlama bir sözleşme olarak ifade edilmiş ve bir kişinin bedelsiz (ivazsız) olarak başka bir kişiye mal vermesi olarak ifade edilmiştir. Örneğin, eşlerden birinin diğerine bedelsiz, karşılıksız olarak bir arsa, arazi, araba, altın, her şekilde mücevher vs. vermesi bağıştır.
                Henüz edinilmemiş olan bir haktan feragat etmek veya bir mirası reddetmek, bağışlama sözleşmesi değildir. Ahlaki bir ödevin yerine getirilmesi de bağışlama sayılmaz. Eski Borçlar Kanununun 234.cü maddesinde ise: “Bağışlama hayatta olan kimseler arasında bir tasarruftur ki, onunla bir kimse, mukabilinde bir ivaz taahhüt edilmeksizin malının tamamını veya bir kısmını diğer bir kimseye temlik eder.” Şeklinde tanımlanıyordu.
              Bağışlama yapmak için temyiz kudretini haiz olmak ve 18 yaşı tamamlamak şarttır. Yani hem 18 yaşını bitirmiş, hem de akli melekeleri yerinde olmak, ayırt etme gücü olmak gerekir. Buna fiil ehliyeti de denir. Borçlar Kanununun 286. cı maddesine göre: “Fiil ehliyetine sahip olan herkes, eşler arasındaki mal rejiminden veya miras hukukundan doğan sınırlamalar saklı kalmak üzere, bağışlama yapabilir." Bu cümleden olarak hemen şunu ifade edelim: Bağışlamayı izleyen bir yıl içinde başlatılmış bir yargılama sonucunda bağışlayanın, savurganlığı yüzünden kısıtlanmasına karar verilirse, o bağışlama mahkemece iptal edilebilir.”
                Yukarıda ifade edildiği gibi, bağış sağlar arasında olur. Ölümden sonra geçerli olacağı ifade edilmişse bu bağış değil, ölüme bağlı bir tasarruftur.
                285. maddenin 2. Ve 3. Fıkraları: “Henüz edinilmemiş olan bir haktan feragat etmek veya bir mirası reddetmek, bağışlama sözleşmesi değildir. Ahlaki bir ödevin yerine getirilmesi de bağışlama sayılmaz.” Şeklindedir.
Henüz kazanılmamış bir haktan vazgeçen kimse malvarlığında artışı ret etmiştir. Bu bağışlama sayılmaz. Ancak kazanılmış bir haktan vazgeçme diğer şahıs yönünden bağış olarak kabul edilebilir. Bir mirası veya belli bir malın vasiyetini ret etmek bağışlama sayılmaz. Mirası ret etmek tek taraflı bir hukuki işlemdir. Bağış ise iki taraflı bir hukuki işlemdir. Ayrıca mirası ret etmek özel koşullara tabidir. Diğeri  “ahlaki vazifeden doğan borçlar” ise:  Kanunda kimlerin kimlere karşı nafaka yükümlülüğü olduğu belirtilmiştir ancak kanundan doğan bir nafaka yükümlülüğü bulunmadığı halde akrabalık ilişkisinden dolayı belirli bir nafaka ödenmesi yükümlülüğü, ahlaki vazifeden doğan bir borçtur. Örneğin TBK.m.364’de düzenlenen nafaka alacaklısı olarak belirlenenler dışında kalan amca, hala, dayı, teyze veya bunların eşlerinin vermiş olduğu nafaka ödenmesi yükümlülüğü ahlaki vazifeden doğan bir borçtur. Ahlaki vazifenin yerine getirilmesinden kaynaklanan zenginleşmeler geri istenemez.(TBK.M.78/2) Ahlaki bir vazifenin yerine getirilmesi de bağışlama sayılamaz.(TBK.m.285/3)
 Borçlar Kanununun 288.  Maddesi:
“Bağışlama sözü vermenin geçerliliği, bu sözleşmenin yazılı şekilde yapılmasına bağlıdır.Bir taşınmazın veya taşınmaz üzerindeki ayni bir hakkın bağışlanması sözü vermenin geçerliliği, ancak resmi şekilde yapılmış olmasına bağlıdır. Şekle uyulmaması sebebiyle geçersiz olan bağışlama sözü verme bağışlayan tarafından yerine getirildiğinde, elden bağışlama hükmündedir. Ancak, geçerliliği resmi şekle bağlanmış olan bağışlamalarda bu hüküm uygulanmaz.” Borçlar Kanununun 289. Maddesine göre: “elden bağışlama, bağışlayanın bir taşınırını bağışlanan kimseye teslim etmesiyle kurulmuş olur. Elden bağışlama herhangi bir şekle tabi değildir. Elden bağışlama teslim ile tamamlanır. Anlaşmanın doğumu ile birlikte ifa edilir."
     T.B.K.290. Maddesi: “Bağışlama, bir koşula bağlanarak yapılabilir. “Yerine getirilmesi bağışlayanın ölümüne bağlı olan bağışlamada, vasiyete ilişkin hükümler uygulanır” 291. Madde; “ Bağışlayan bağışlamasına yüklemeler koyabilir. Bağışlayan, sözleşme gereğince bağışlanan tarafından kabul edilmiş olan yüklemelerin yerine getirilmesini isteyebilir. Kamu yararına olarak bağışlamaya konulmuş olan bir yüklemenin yerine getirilmesini isteme yetkisi, bağışlayanın ölümünden sonra, ilgili kamu kurumuna geçer. Bağışlama konusunun değeri, yüklemenin yerine getirilmesi masraflarını karşılamaz ve aşan kısım kendisine ödenmezse bağışlanan, yüklemeyi yerine getirmekten kaçınabilir.” Şeklindedir.
 Bağışlama konusu, taşınmaza veya taşınmaz üzerindeki bir ayni hakka ilişkin ise, bağışlayana dönme koşulu tapu siciline şerh verilebilir. ( B.K. md. 292 )
Bir kimse başkasına bağışlamayı önerdiği bir malı, başka mallarından fiilen ayırmış olsa bile, bağışlananın
kabulüne kadar, bağışlama önerisini geri alabilir. (B. K.md.293 )
Bağışlayanın sorumluluğu: Bağışlayan, bağışlamadan doğan zarardan bu zarara kendi ağır bir kusur ile sebep olmadıkça, bağışlanana karşı sorumlu değildir.
Bağışlayan,bağışlanılan şey veya alacak hakkında ayrıca garanti sözü vermişse bununla  sorumlu olur. ( B.K. md. 294 )
        Peki bağıştan dönülebilir mi? Kural olarak bağıştan dönülemez. Hem genel bir hukuk kuralı olarak ahde vefa ilkesi, hem de sözleşme özgürlüğü prensibi gereği, sözleşmelerin yerine getirilmesi şarttır. T.B.K.26. Maddesi “Taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde özgürce belirleyebilirler.” Şeklinde tam olarak sözleşme özgürlüğünü açıklamaktadır. 27. Madde ise:  Kanunun emredici hükümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu imkânsız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
"Sözleşmenin içerdiği hükümlerden bir kısmının hükümsüz olması, diğerlerinin geçerliliğini etkilemez. Ancak, bu hükümler olmaksızın sözleşmenin yapılmayacağı açıkça anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin olarak hükümsüz olur.” Şeklinde sözleşmelerin genel olarak hükümsüzlük şartlarını ortaya koymaktadır. Bir hukuk kuralının emredici olup olmadığı, genellikle onun yazılış biçiminden, ifade tarzından anlaşılır. Örneğin, 'yapmakla mükelleftir', 'yapmak zorundadır', 'taraflarca uyulması mecburidir' deyimlerinin kullanılması, kuralın emredici olduğunu açıkca gösterir. Medeni kanunun bu nitelikte deyim içeren 449 (Vesayet altındaki kişi adına kefil olmak, vakıf kurmak ve önemli bağışlarda bulunmak yasaktır) , 489'uncu (Görevi sona eren vasi, yönetimle ilgili son raporu ve kesin hesabı vesayet makamına vermekle yükümlü olduğu gibi; malvarlığını vesayet altındaki kişiye, mirasçılarına veya yeni vasiye teslim edilmek üzere hazır bulundurmak zorundadır.) maddeleri birer emredici hukuk kuralıdırlar.  Fakat bir hukuk kuralının emredici olduğunu belirlemekte, onun ifadesi her zaman ölçü olamaz. İfadesinden açık biçimde anlaşılmasa da, soyut olarak, kamu yararına, kamu düzenine, genel ahlak ve edebe, kişilik hakkına ve zayıfların korunmasına ilişkin kurallar da, mahiyetleri gereği emredicidirler. Medenin kanunun 2, 19'uncu maddelerini; Borçlar Kanunun 11, 19, 213, 484'üncü maddelerini buna örnek gösterebiliriz.
         
Ancak belirttiğimiz, T.B.K. MADDE 19 çok önemlidir:
“Bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında, tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın, gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.
 Borçlu, yazılı bir borç tanımasına güvenerek alacağı kazanmış olan üçüncü kişiye karşı, bu işlemin muvazaalı olduğu savunmasında bulunamaz.”
            İlk fıkrada irade ile beyan konusu ortaya çıktığında yani, amaç ve hedeflenen düşünce ile görünürdeki işlem arasında fark olunca gerçek iradenin esas alındığı husus, hem emredicidir. Hem de muvazaalı işlemlerin geçerli olmadığı burada ortaya konulmaktadır.
            Genel hükümler dışında bağıştan nasıl dönülür:
            Bu husus  T.B.K.’nun 295. Maddesinde yer almıştır:
“Bağışlayan, aşağıdaki durumlardan biri gerçekleşmişse, elden bağışlamayı veya yerine getirdiği bağışlama sözünü geri alabilir ve bağışlananın istem tarihindeki zenginleşmesi ölçüsünde, bağışlama konusunun geri verilmesini isteyebilir:
1. Bağışlanan, bağışlayana veya yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemişse.
2. Bağışlanan, bağışlayana veya onun ailesinden bir kimseye karşı kanundan doğan yükümlülüklerine önemli ölçüde aykırı davranmışsa.
3. Bağışlanan, yüklemeli bağışlamada haklı bir sebep olmaksızın yüklemeyi yerine getirmemişse”
                Yukarıdaki madde uyarınca bağıştan geri dönmek (rücu) şartları ortaya konmuştur. Bu maddeye paralel bir hüküm de Türk Medeni Kanunu’nda yer almıştır. Ancak, bu madde daha çok mirasçılıktan çıkarma ile örtüşmektedir. Şöyle; T.M.K. Madde 510:
 Aşağıdaki durumlarda mirasbırakan, ölüme bağlı bir tasarrufla saklı paylı mirasçısını mirasçılıktan çıkarabilir:

1. Mirasçı, mirasbırakana veya mirasbırakanın yakınlarından birine karşı ağır bir suç işlemişse,

2. Mirasçı, mirasbırakana veya mirasbırakanın ailesi üyelerine karşı aile hukukundan doğan yükümlülüklerini önemli ölçüde yerine getirmemişse.
                 Görüldüğü gibi, mal bağışlanan kişi, eğer bağışlayana ve onun aile bireylerine karşı olan yükümlülüklerinde önemli ölçüde aykırı davranışlar içinde olmuş, ya da yakınlarına karşı ağır bir suç işlemiş ise, şartlı bağış ise yerine getirilmemişse, örneğin okul yapılmak üzere verilen arsaya okul yapılmamışsa, bağıştan dönülebilmektedir. Az yukarıda borçlar kanunun genel hükümlerinde açıklandığı üzere şartlar kanuna aykırı ve kişilik haklarına aşırı müdahale içeriyorsa bu kesin hükümsüzdür (eski deyimle mutlak butlanla batıldır). Buna bir örnek verilecek olursa kişiye sıkı sıkıya bağlı bir hak olan evlenme olgusu konusunda evlenecek kişiyi belirleyerek yapılan bağış konusu yerine getirilmezse şart ihlal edilmiş sayılmaz.
           Bağışlama taahhüdünden de aşağıdaki şekilde dönülebilmektedir.
           T.B.K. Madde 0296 : II. Bağışlama sözü vermenin geri alınması ve ifadan kaçınma
“Bağışlama sözü veren, aşağıdaki durumlarda sözünü geri alabilir ve onu ifadan kaçınabilir:
1. Elden bağışlanılan bir malın geri verilmesini isteyebileceği sebeplerden biri varsa.
2. Mali durumu, sonradan sözün yerine getirilmesini kendisi için olağanüstü ağır kılacak ölçüde değişmişse.
3. Bağışlama sözü verdikten sonra, kendisi için yeni aile yükümlülükleri doğmuş veya bu yükümlülükleri önemli ölçüde ağırlaşmışsa.
Bağışlama sözü verenin borcunu ödeme güçsüzlüğü belirlenir veya iflasına karar verilirse, ifa yükümlülüğü ortadan kalkar.”
           Bağışlayanın veya mirasçıların geri alma hakkı da 297. Madde de düzenlenmiştir:
            Madde 0297 : III. Geri alma hakkının süresi ve mirasçılara geçmesi
“Bağışlayan, geri alma sebebini öğrendiği günden başlayarak bir yıl içinde bağışlamayı geri alabilir.
Bağışlayan bir yıllık süre dolmadan ölürse, geri alma hakkı mirasçılarına geçer ve mirasçıları bu sürenin sona ermesine kadar bu hakkı kullanabilirler.
Bağışlayan, sağlığında geri alma sebebini öğrenememişse, mirasçıları, ölümünden başlayarak bir yıl içinde bağışlamayı geri alma hakkını kullanabilirler.
Bağışlanan, bağışlayanı kasten ve hukuka aykırı olarak öldürür veya onun geri alma hakkını kullanmasını engellerse, mirasçıları bağışlamayı geri alabilirler.”
                İşte bağışlananın geri alınması hususları özellikle yukarıdaki iki maddede ortaya konmuştur. Bu hususta kimi somut  Yüksek Yargı Kararlarından da örnekler verecek olursak; 1. Hukuk Dairesi - 2014/10928E - 2015/13043K sayılı kararlarında : “Somut olayda, davalı vakfa bağış yapan muris Latif Kemal Reisoğlu'nun 22.05.2012 tarihinde ölümü üzerine mirasçısı eşi davacı Gönül' ün 20.12.2012 tarihinde davalı vakfa gönderdiği ihtar ile, 143 ada 13 ve 16 parsel sayılı taşınmazların bağış amacına uygun kullanılmadığını, 1 ay içinde amaca uygun kullanılması konusunda somut adım atılmasını, belgeleri ile bilgi verilmesini, aksi halde dava açacağını bildirdiği, ihtarın davalı vakfa 26.12.2012 tarihinde tebliğ edildiği, ardından eldeki davanın 23.08.2013 tarihinde açıldığı kuşkusuzdur.
Öyleyse, yukarıda açıklandığı şekilde, Türk Borçlar Kanununun 297/3. maddesi hükmünde öngörüldüğü üzere, bağışlayanın ölümünden başlayarak 1 yıllık sürede ihtar göndermek suretiyle mirasçıların bağışlamayı geri alma hakkını kullandıkları, koşulun gerçekleşmesi bakımından davalıdan somut adım atmasını makul bir süre bekledikten sonra eldeki davayı açmaları karşısında hak düşürücü sürenin geçirildiğini söyleyebilme olanağı yoktur.
Hâl böyle olunca, mahkemece, işin esasına girilerek yukarıda açıklanan ilke ve olgular doğrultusunda gerekli araştırma ve incelemenin yapılması, tarafların delillerinin eksiksiz toplanması ile hasıl olacak sonuca göre bir karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile ile hak düşürücü süreden davanın reddine hükmedilmesi isabetsizdir.” Şeklinde karar vermiştir. Bağıştan rücu davasını reddeden yerel Mahkeme Kararı bozulmuş, on beş yıl kadar önce bağışlanan bir yer için murisin ölümü üzerine ölümden itibaren bir yıl içinde ihtar çektikten  ve ihtardan sonra da bir yıl içinde dava açılması (dava tarihinin ölümden sonra bir yıl geçtikten sonra) olması halinde hak düşürücü sürenin geçmediğine karar vermiştir. 

            Yargıtay 6. Hukuk Dairesi, 2014/3491 Esas, 2014/6080 Karar Sayılı kararında: “Davacı vekili dava dilekçesinde, düğünde davacıya takılan ziynet eşyalarının davalı tarafından alınıp iade edilmediğini belirterek, ziynet eşyalarının aynen iadesine, aynen iadesi mümkün olmadığı takdirde bedelinin tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davalı vekili cevap dilekçesinde, tarafların davacının sadakatsizliği nedeniyle boşandıklarını, talep edilen nitelikte ziynet eşyası takılmadığını belirterek davanın reddini istemiştir.
Düğün sırasında kadına takılan ziynet eşyaları kim tarafından takılırsa takılsın kendisine bağışlanmış sayılır ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 285 ve devamı ( mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 234 ve devamı ) maddeleri hükümlerine tabi olur. Davalı koca tarafından davacı aleyhine, eşinin telefonuna cinsel içerikli mesajlar geldiği, eşine karşı güveninin sarsıldığı belirtilerek boşanma davası açılmış, Bigadiç Aile Mahkemesinin 24.12.2009 gün ve 2009/118 esas, 2009/251 karar sayılı ilamı ile davalının kusurlu davranışları sonucu evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı gerekçesiyle tarafların boşanmalarına karar verilmiştir. Hüküm 06.01.2011 tarihinde kesinleşmiştir. Davadaki uyuşmazlık, düğünde davacıya bağışlanan ziynetlere ilişkin olarak Bağıştan rücü koşullarının oluşup oluşmadığı noktasındadır. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 295/2. ( mülga 818 Sayılı Borçlar Kanunu'nun 244 / 2 ) maddesinde bağışlananın, bağışlayana veya onun ailesinden bir kimseye karşı kanundan doğan yükümlülüklerine önemli ölçüde aykırı davranması halinde bağışlayanın bağışlama sözünü geri alabileceği ve bağışlama konusunun geri verilmesini isteyebileceği düzenlenmiştir. Bağışlamanın geri alınması talebi konusunu oluşturan ziynetlerin evlilik nedeniyle ve düğün sırasında davacıya bağışlandığı kuşkusuzdur. TMK.nun 185. maddesi hükmüne göre evlilik kurumunun taraflara yüklediği en önemli edimlerden biri eşlerin birbirlerine karşı sadakatidir. Bu yükümlülük evlilik birliğinin hukuken sona ermesine kadar devam eder. Mahkemece kesinleşen boşanma davası dikkate alınarak 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 295/2. maddesinde düzenlenen bağışlamanın geri alınması koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği üzerinde durularak sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmediğinden hükmün bozulması gerekmiştir.”  Şeklinde karar verilmiştir.

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi’nin 2008/2914 Esas, 2008/4970 Karar Sayılı Kararlarında “..
Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, maliki olduğu dava konusu 208 parsel sayılı taşınmazı Giresun Valiliğinin 25.9.1998 tarihli protokolü ile okul yapılmak ve yapılacak okula A.H.K.’nın isminin verilmek üzere bağışlandığını, bugüne kadar okul yapımına başlanmadığını ileri sürerek Tapu İptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Davalı, Bağıştan Rücu koşullarının oluşmadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, bağış tarihinden itibaren 9 yılın geçtiği ve okul yapımına başlanmadığı gerekçesiyle davanın kabulü ile tapunun İptal ve tesciline karar verilmiştir.
Karar, davalı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla; Tetkik Hakimi  raporu okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü.
                                        -KARAR-
Dava,  Bağıştan Rücu sebebine dayalı Tapu İptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğinden toplanan delillerden; davacın dava konusu 208 parselin tevhidinden önce 61 ve 68 parsel sayılı taşınmazlarını 24.9.1998 tarihinde hazineye bağışladığı görülmektedir.
Özellikle, davacı ile idare arasında 25.9.1998 tarihinde yapılan protokol içeriğine göre, dava konusu edilen tevhid öncesi 61 ve 68 parsel sayılı taşınmazların okul yaptırmak ve yapılacak okula A.H.. Konyalı adının verilmek koşuluyla bağışlandığı, ancak protokolde öngörülen koşulların yerine getirilmediği gözetilmek ve değerlendirilmek suretiyle mahkemece İptal ve  tescile karar verilmesi kural olarak doğrudur.
Ancak, dava konusu 208 parsel sayılı taşınmaz davacının bağışından oluşan 61 ve 68 parsellerin dışında başka taşınmazın da birleştirilerek hamur hale getirilmesi suretiyle oluşmuştur.
Bu durumda, bağışlanan parsellerle tevhid edilen parsellerin tümü dikkate alınmak ve yüzölçümüne göre oranlanmak suretiyle idari karara dayalı (3194  15-16 md.) paydaş kılınması gerekirken tevhid işlemini bozacak şekilde İptal ve tescile karar verilmesi doğru değildir.
Davalının bu yöne değinen temyiz itirazları yerindedir.Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerle HUMK.'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  17.4.2008 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” Şeklinde karar verilmiştir.
         YARGITAT 1. Hukuk Dairesi         2013/2739 E.  ,  2013/4449 K. Sayılı kararlarında:  “ Yanlar arasında görülen Tapu İptal ve tescil davası sonunda, yerel mahkemece  davanın, kısmen kabulüne  ilişkin olarak verilen karar davalı vekili tarafından  yasal süre içerisinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi,  Tetkik Hakimi  raporu okundu, açıklamaları dinlendi, gereği görüşülüp düşünüldü;
Dava, Borçlar Kanunu'nun 244. maddesi (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 295. maddesi) hükmüne dayalı Tapu iptali ve tescil isteğine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle, Çekişme konusu pay temlikinin Rücu şartlı bağış olduğu ve Borçlar Kanunu'nun 244/3. maddesi (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 295. maddesi) hükmü gereğince Bağıştan Rücu koşullarının gerçekleştiği saptanmak suretiyle davanın kabul edilmiş olmasında kural olarak bir isabetsizlik yoktur. Davalı belediyenin bu yöne değinen temyiz itirazları  yerinde değildir. Reddine.
Ne var ki; davacı tarafından şartlı hibe edilen payın 1991 tarihinde yapılan imar uygulaması neticesinde muhtelif ada ve parsellere gittiği,  evrak arasına alınan Küçükçekmece 1. Bölge Tapu Sicil Müdürlüğü'nün 05.06.2007 tarihli yazısı ile de,  kabul kapsamına alınan  176 ada 6 nolu imar parselinin 26.08.1996 tarihinde yeniden imar uygulamasına tabi tutulduğu  bildirildiği halde bu tarihten sonra  yeni oluşan imar parselleri üzerinden hüküm kurulmamış olması, öte yandan  yine aynı yazı ile  kabul kapsamına alınan 174 ada 1 nolu, 199 ada 1 nolu, 201 ada 1 nolu ve 204 ada 1 nolu imar parsellerinin aynı uygulama neticesinde 101 ada 4 nolu imar parseline gittiği  belirtildiği ve 101 ada 4 nolu parsel hakkında hüküm kurulduğu halde,  imar uygulaması neticesinde kaydı kapatılan 174 ada 1  nolu, 199 ada 1 nolu, 201 ada 1 nolu ve 204 ada 1 nolu  parsellerin de kabul kapsamını alınmış olması doğru olmadığı gibi,  pay yerine infazda sıkıntı yaratacak şekilde m2 üzerinden İptal ve tescile karar verilmiş olması da doğru değildir.
Davalı vekilinin temyiz itirazları belirtilen nedenlerle yerindedir.  Kabulüyle, hükmün (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK.'nın 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,  28.3.2013  tarihinde oybirliğiyle karar  verildi.” Şeklinde karar verilmiştir.

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi         2014/4957 E.  ,  2015/359 K. Sayılı kararlarında:

“Dava, Bağıştan Rücu hukuksal nedenine dayalı Tapu İptal ve tescil isteğine ilişkindir.
Davacı, maliki olduğu ....ada 8 sayılı parselin ifrazı ile oluşan 1.097,47m²'lik kısmını davalı belediyeye dini tesis alanı olarak kullanılması karşılığında bağışladığını, ancak, uzun süre bağış amacına yönelik taşınmazda bir tesis yapılmadığını, sonradan davalı Belediye Meclis Kararı ile çekişmeli taşınmazın "Türkiye Yüksek Tahsil Gençliği Öğrenim ve İhtisas Vakfı"'na tahsis ederek bağış koşuluna aykırı davranıldığını ileri sürerek, eldeki davayı açmış, davalı Belediye ise taşınmazın kayıtsız şartsız bağışlandığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan deliller ile ... ada 8 parsel sayılı taşınmaz davacı adına kayıtlıyken 1.097,47 m²'lik bölümü ifraz edilerek ... ada 27 parsel adı altında 04.03.1998 tarihinde "dini tesis alanı olarak" bedelsiz şekilde davalı Belediyeye bağışlandığı, bu bölümün ... ada 35 ve 36 sayılı parseler ile tevhit edilerek ... ada 64 parsel sayılı taşınmazın oluştuğu, anılan taşınmazın ise davalı Belediye Meclis kararı ile "Türkiye Yüksek Tahsil Gençliği Öğrenim ve İhtisas Vakfı"'na tahsis edildiği, Vakfın amaçları arasında dini tesis yapmanın bulunmadığı belirlenmek suretiyle yazılı olduğu üzere davanın kabulüne karar verilmiş olması kural olarak doğrudur. Davalı belediyenin bu yöne değinen temyiz itirazı yerinde değildır, reddine,
Ancak, çekişmeli ... ada 27 parsel sayılı taşınmaz yargılama sırasında ... ada 35 ve 36 sayılı parseller ile tevhid edilerek ile ...ada 64 sayılı parsel oluşturulduğuna göre anılan parselde davacıya pay tesis etmek suretiyle İptal ve tescile hükmedilmesi gerekirken, sicil kaydı kapatılan ve hukuki varlığı ve işlem yapma yeteneği kalmayan...ada 27 sayılı parsel hakkında yazılı şekilde karar verilmiş olması isabetsizdir.
Davalı Belediye vekilinin temyiz itirazları belirtilen nedenler ile yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenlerden ötürü (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'un 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 15.01.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” Şeklinde karar verilmiştir.


Bir diğer, Yargıtay, 1. Hukuk Dairesi - 2007/1639E - 2007/2919K Sayılı kararlarında:

Taraflar arasında görülen davada;
Davacılar, miras bırakanları A...A...'in ..parsel sayılı taşınmazını Belediye Sarayı ve Kültür Merkezi yapılması şartıyla davalı Belediyeye bağışladığını ancak koşulun yerine getirilmediğini ileri sürerek Tapu iptali, tescil ve üzerindeki hacizlerin kaldırılması, olmadığı takdirde taşınmaz bedelinin tahsili ve manevi tazminat isteğinde bulunmuşlardır.
Davalı Belediye, süre yönünden itirazda bulunmuş, esas bakımından ise bağış koşulunun kendilerinden kaynaklanmayan hukuki imkansızlık nedeniyle yerine getirilemediğini belirterek davanın reddini savunmuştur.
Davanın reddine ilişkin olarak verilen mahkeme kararı Dairece; davanın yasal süresinde açıldığına, bağışlamadaki şartın gerçekleşme olanağı da kalmadığına işaret edilerek davanın kabulü gerektiğinden bahisle bozulmuş, mahkemece bozmaya uyularak tamamlanan soruşturma sonunda İptal tescil ve hacizlerin kaldırılması isteğinin kabulüne, manevi tazminatın reddine karar verilmiştir.
Karar, davalı Belediye tarafından süresinde duruşma istekli temyiz edilmiş olmakla, duruşma günü olarak saptanan 20.3.2007 Salı günü için yapılan tebligat üzerine temyiz eden vekili Avukat ....ile temyiz edilen vs.vekili Avukat ... geldiler duruşmaya başlandı, süresinde verildiği ve kayıt olunduğu anlaşılan temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra gelen vekillerin sözlü açıklamaları dinlendi, duruşmanın bittiği bildirildi, iş karara bırakıldı. Bilahare Tetkik Hakimi ...tarafından düzenlenen rapor okundu, düşüncesi alındı. Dosya incelenerek gereği görüşülüp düşünüldü :
                                                                                    -KARAR-
Dava, koşullu Bağıştan Rücu sebebiyle açılan Tapu iptali-tescil, tazminat ve haciz şerhlerinin kaldırılması isteklerine ilişkindir.
Mahkemece, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Dosya içeriğine, toplanan delillere, özellikle hükmüne uyulan bozma ilamı doğrultusunda davanın kabul edilmiş olmasında bir isabetsizlik bulunmadığına göre, bu yöne değinen temyiz itirazları yerinde değildir, reddine.Ne var ki, keşfen saptanan dava değeri üzerinden hesaplanan eksik harç yargılama sırasında tamamlanmadığından, dava dilekçesindeki değer üzerinden davacı yararına ücreti vekalete hükmedilmesi gerekirken, harcı tamamlanmayan keşifteki değerin vekalet ücretine esas alınması doğru değildir. Davalının temyiz itirazı açıklanan nedenden ötürü yerindedir.Kabulüyle hükmün HUMK.nun 428.maddesi uyarınca gerekçede oyçokluğuyla sonuçta oybirliğiyle BOZULMASINA,13.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren avukatlık ücret tarifesinin 14. maddesi gereğince gelen temyiz eden vekili için 500.00.-YTL. duruşma avukatlık parasının temyiz edilenden alınmasına ve alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 20.3.2007 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.” Şeklinde karar verilmiştir.

Yargıtay 1. Hukuk Dairesi         2006/10559 E.  ,  2006/12036 K. Sayılı kararlarında:

 “Dava, Bağıştan Rücu hukuksal nedenine dayalı Tapu İptal ve tescil isteğine ilişkindir.
 Mahkemece, davanın reddine karar verilmiştir.
 Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının kayden maliki bulunduğu . parsel sayılı taşınmazını, üzerine imam hatip lisesi, kuran kursu cami yapılması koşuluna bağlı olarak 14.6.1995 tarihli akitle davalı vakfa bağışladığı  anlaşılmaktadır.
 Davacı, davalı vakfın bağış koşulunu yerine getirmediği iddiasıyla eldeki davayı açmaştır.
 Daha önce, davacı tarafından aynı hukuki sebeple açılan davanın, aynı mahkemenin 16.3.2004 tarih 2003/114 esas sayılı kararıyla reddedildiği görülmektedir. Anılan davadan sonra, davacı tarafından davalıya yönelik çekilen ihtarnameyle süre tanınmak suretiyle bağış koşulunun yerine getirilmesi istenilmiş, davalının mahkemeye verdiği cevabında, çekişmeli taşınmazın niteliği ve yüzölçümü vede maddi imkansızlıkları itibariyle öngörülen koşulun yerine getirilmesinin imkansız bulunduğu bildirilmiştir. Öyle ise, koşulun fiilen ve hukuken yerine getirilemiyeceği kabul edilmelidir.
 Hal böyle olunca, davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı olduğu üzere hüküm kurulması doğru değildir.
 Davacının temyiz itirazları yerindedir. Kabulü ile hükmün açıklanan nedenden ötürü HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine,   4.12.2006 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” Şeklinde karar verilmiştir.
         
1. Hukuk Dairesi         2014/18332 E.  ,  2016/6677 K. Sayılı kararlarında:
Taraflar arasında görülen davada;
Davacı, dava dışı ..... Belediyesi ile birlikte paydaşı olduğu 1540 ada 1 parsel sayılı taşınmazı üzerine 5 yıl içerisinde "sağlık ocağı" yapılmak koşulu ile davalıya 28.02.2008 tarihinde bağışladığını, ancak bugüne kadar sağlık ocağının inşa edilmediğini ileri sürerek 1179/1282 payın tapusunun iptali ile adına tescil isteğinde bulunmuş; yargılama sırasında 6360 sayılı Yasa kapsamında davalı idarenin tüzelkişiliğinin son bulduğu gözetilerek taşınmazın mülkiyetinin devredildiği Hazine; bilahare ... de davaya dahil edilmiştir.
Davalı, ..... İl Özel İdaresi İl Genel Meclisinin 19.11.2012 tarih 396 karar sayılı toplantısında kabul edilen 2013 yılı İl Özel İdaresi Yatırım Programında taşınmaz üzerinde için de ASM, İşçi Sağlığı Merkezi ve 112 Acil İstasyonunun yer aldığı bina yapım işinin yatırım programına alındığını, dolayısıyla 5 yıllık süre bitmeden çalışmaların baştıldığını ve sürecin halen devam ettiğini belirtip davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, Bağıştan Rücu koşullarının gerçekleştiği gerekçesi ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, dahili davalı Hazine vekili ve dahili davalı ... vekili tarafından süresinde temyiz edilmiş olmakla, tetkik hakimi ...'ün raporu okundu. Düşüncesi alındı. Dosya incelendi.Gereği görüşülüp, düşünüldü. 

-KARAR-

Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; dahili davalı Hazine ve dahili davalı ...'nin temyiz itirazı yerinde değildir. Reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, Harçlar Kanununun değişik 13. maddesinin j. Bendi gereğince temyiz eden dahili davalılardan harç alınmasına yer olmadığına
, 01.06.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” Şeklinde karar verilmiştir

Yargıtay, 1. Hukuk Dairesi         2014/15434 E.  ,  2016/4025 K. Sayılı kararlarında ise: “ Taraflar arasında birleştirilerek görülen davada;
Dava, Bağıştan Rücu hukuksal nedenine dayalı Tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Asıl ve birleşen davada davacılar, murisleri ...'e ait 1010 parsel sayılı taşınmazın bir kısmının, 21/7/1988 tarihli ... Belediyesi Encümen kararı ile yol ve park olarak terk edildiğini, davalı belediyenin yol ve park yapmadığını, plan değişikliği yapılarak, içinde trafo ve tuvalet bulunan, devletin hüküm ve tasarrufunda olan tapusuz taşınmazın atıl durumda bırakıldığını, park alanı olması gereken 334 ada 1 parsel sayılı taşınmazın ise davalı ... adına tescil edildiğini ileri sürüp, Tapu kaydı olmayan taşınmazın adlarına tesciline, davalı ... adına kayıtlı 334 ada 1 parsel sayılı taşınmazın Tapu kaydının iptali ile adlarına tesciline karar verilmesini istemişlerdir.
Davalı ..., davanın zamanaşımına uğradığını, kesinleşmiş mahkeme kararları bulunduğunu, 02/11/1985 tarip, 18196 sayılı mükerrer Resmi Gazetede yayımlanan Plan Yapımına Ait Esaslara Dair Yönetmeliğin 27. maddesinde, zorunlu hallerde imar planında yer değiştirilebileceğinin hükme bağlandığını, davacıların murisinin park alanı olarak terk ettiği yerin, çocuk parkı için elverişsiz bir yer olduğunu, bu nedenle dava konusu 334 ada 1 parsel sayılı taşınmazdan daha üstün nitelikte olan belediyeye ait 1327 parsel ile belirtilen yönetmelik hükmü uyarınca takas yapıldığını belirtip davanın reddini savunmuştur.
Davalı Hazine, davanın belediyenin idari işlemine dayandığını, bu nedenle idari yargının görevli olduğunu, taşınmazın devrinin 1988 yılında yapıldığını, davanın zamanaşımına uğradığını belirtip, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacıların murisi tarafından park ve yol olarak terk edilen taşınmazların bağış amacına uygun kullanılmadığının sabit olduğu gerekçesiyle, davanın kabulüne karar verilmiştir.
Karar, davalılar tarafından süresinde temyiz edilmiş olup, Tetkik Hakimi ...'ın raporu okundu, düşüncesi alındı, dosya incelendi, gereği görüşülüp düşünüldü. 

-KARAR-

Dosya içeriğine, toplanan delillere, hükmün dayandığı yasal ve hukuksal gerekçeye ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre; davalıların temyiz itirazı yerinde değildir. Reddiyle usul ve yasaya uygun olan hükmün ONANMASINA, Harçlar Kanununun değişik 13. maddesinin j. Bendi gereğince Hazineden harç alınmasına yer olmadığına, aşağıda yazılı 1.280.80.-TL. bakiye onama harcının temyiz eden davalı ... Başkanlığından alınmasına, 04.04.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” Şeklinde karar verilmiştir
Son olarak, Yargıtay 1. Hukuk Dairesi         2013/18191 E.  ,  2014/5006 K. Sayılı kararlarında;

“Taraflar arasında görülen Tapu iptali ve tescil davası sonucunda, yerel mahkemece davanın, reddine ilişkin olarak verilen karar davacı vekili tarafından yasal süre içinde temyiz edilmiş olmakla dosya incelendi, Tetkik Hakimi..'ın raporu okundu, açıklamaları dinlendi gereği görüşülüp düşünüldü;

Dava; koşula bağlı olarak bağışlanan taşınmazın koşulun gerçekleşmemesi nedeniyle tapusunun iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Davacı, kayden maliki olduğu 7438 parsel, 2 numaralı bağımsız bölümü davalı Derneğin İzmir'de yaptıracağı yaşlılar dinlenme ve bakım tesisinde kalmak koşuluyla davalıya bağış suretiyle temlik ettiğini, aradan geçen sürede anılan tesisin yapılmadığını ileri sürerek Tapu İptal ve tescil isteğinde bulunmuştur.
Mahkemece, bağış işleminin kayıtsız ve şartsız yapıldığı, davacının bağış koşuluna ilişkin iddiası ile ilgili başka bilgi ve belge bulunmadığı, Bağıştan Rücu koşulunun gerçekleşmediği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
Dosya içeriği ve toplanan delillerden; davacının kayden maliki olduğu dava konusu 7438 parseldeki, 2 numaralı bağımsız bölüm ile İzmir İli Balçova İlçesi 136 ada, 1 parseldeki 2 numaralı bağımsız bölümü, intifa hakkını üzerinde tutarak 13.04.1999 tarihinde davalı derneğe bağış suretiyle temlik ettiği, dava konusu taşınmazın halen davalı dernek adına kayıtlı olduğu, Balçova ilçesindeki 136 ada, 1 parseldeki, 2 numaralı bağımsız bölüm yönünden davacı tarafça açılan Tapu İptal ve tescil davasının (İzmir 1. AHM'nin 2011/208 E, 2012/618 K) kabul edilerek Yargıtayca onandığı, bağışa ilişkin resmi senette bağışlamanın koşula bağlı olduğuna dair bir ibarenin yer almadığı ancak, mahkemece dinlenen tanık beyanlarından ve davacının davalı derneğe hitaben yazdığı 22.2.1999 tarihli dilekçe içeriğinden davacının taşınmazlarını yapılacak olan Yaşlılar Bakım ve Dinlenme Evinde kalmak düşüncesi ve beklentisiyle bağışladığı, İzmir'de Yaşlılar Huzur ve Bakımevi yapımı hususunda önceden bir proje mevcutsa da; aradan 12 yıl geçmesine rağmen bu projenin hayata geçirilmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda; kimsesi bulunmayan ve tek başına yaşamını sürdüren davacının davalı T.. D.. tarafından yapılması planlanan Yaşlılar Bakım ve Dinlenme Tesisi'nde kalmak koşulu ile dava konusu taşınmazı bağışladığı, davalı derneğin bağışlama tarihi olan 13/04/1999 tarihinden dava tarihine kadar böyle bir tesis yapmadığı, bağışlama koşulunun gerçekleşmediği ve bağışlamadan dönme hakkının doğduğu, aynı nedenle bağışlanan diğer taşınmaz yönünden açılan İptal-tescil davasının kabul edildiği ve bu dosyanın eldeki dava bakımından güçlü delil niteliğinde olduğu sabit olup davanın kabulü yerine reddine karar verilmesi doğru değildir
Hal böyle olunca davanın kabulüne karar verilmesi gerekirken yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi isabetsizdir.
Davacı vekilinin temyiz itirazları yerindedir kabulüyle; hükmün açıklanan nedenlerle (6100 sayılı Yasanın geçici 3.maddesi yollaması ile) 1086 sayılı HUMK'nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, alınan peşin harcın temyiz edene geri verilmesine, 05.03.2014 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.” Şeklinde karar verilmiştir.

KAMULAŞTIRMASIZ EL ATMA DAVALARINI KONUSUZ KILAN GERİYE ETKİLİ 6745 SAYILI KANUN’UN EK.1 VE GEÇİCİ 11. MADDESİ ANAYASA’YA AYKIRIDIR

Türkiye Cumhuriyeti Devleti’nin hukuk devleti olduğu, T.C. Anayasa’sının 2. Maddesinde yazılıdır. Hukuk devletinin bir takım nitelikleri vardır. Biz bu niteliklerden bir kaçını ele alarak öncelikle konumuz olan  6745 Sayılı Kanunun  bahsi geçen maddelerinin,  T.C. Anayasası’nın hukuk devleti ilkesine, bu cümleden olarak; hukuki güvenlik olarak belirlenen, geriye etkili yasal düzenleme olamayacağı ilkesi ile  kazanılmış haklara saygı, mülkiyet hakkına ve Türkiye Cumhuriyeti devletinin imzaladığı uluslararası sözleşmelerle, A.İ.H.M. Kararlarına  aykırılık teşkil ettiğini aşağıda ortaya koyacağız.  6745 Sayılı Kanunun aşağıya aldığımız 33. Maddesi ile 2942 Sayılı kanuna eklenen Ek.1 Maddesi ve 34. Madde ile 2942 Sayılı kanuna eklenen 2942 sayılı Kanunun geçici 6. maddesinin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılarak aynı kanuna eklenen geçici 11. Maddeyi aşağıya alıyoruz:

                “MADDE 33 – 2942 sayılı Kanuna aşağıdaki ek madde eklenmiştir.

“EK MADDE 1- Uygulama imar planlarında umumi hizmetlere ve resmî kurumlara ayrılmak suretiyle mülkiyet hakkının özüne dokunacak şekilde tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında, uygulama imar planlarının yürürlüğe girmesinden itibaren beş yıllık süre içerisinde imar programları veya imar uygulamaları yapılır ve bütçe imkânları dâhilinde bu taşınmazlar ilgili idarelerce kamulaştırılır veya her hâlde mülkiyet hakkını kullanmasına engel teşkil edecek kısıtlılığı kaldıracak şekilde imar planı değişikliği yapılır/yaptırılır. Bu süre içerisinde belirtilen işlemlerin yapılmaması hâlinde taşınmazların malikleri tarafından, bu Kanunun geçici 6. maddesindeki uzlaşma sürecini ve 3194 sayılı İmar Kanununda öngörülen idari başvuru ve işlemleri tamamlandıktan sonra taşınmazın kamulaştırmasından sorumlu idare aleyhine idari yargıda dava açılabilir.

                Birinci fıkra uyarınca dava açılması hâlinde taşınmazın ya da üzerinde tesis edilen irtifak hakkının dava tarihindeki değeri, mahkemece; bu kanunun 15. maddesine göre bilirkişi incelemesi yapılarak, taşınmazın hukuken tasarrufunun kısıtlandığı veya fiilen el konulduğu tarihteki nitelikleri esas alınmak suretiyle tespit edilir ve taşınmazın veya hakkın idare adına tesciline veya terkinine hükmedilir.

                Bu madde kapsamında kalan taşınmazlar hakkında açılacak dava ve takiplerde, bu Kanunun geçici 6.  maddesinin üçüncü, yedinci, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce açılan ancak henüz karara bağlanmayan veya kararı kesinleşmeyen davalara bu madde hükümleri, kesinleşen ancak henüz ödemesi yapılmayan kararlar hakkında ise geçici 6. maddenin üçüncü, sekizinci ve on birinci fıkra hükümleri uygulanır.

                Bu Kanunun geçici 6. maddesinin sekizinci fıkrası uyarınca ayrılması gereken yüzde iki oranındaki ödenekler, yüzde dört olarak ayrılır. İlave olarak ayrılan yüzde iki oranındaki ödenekler, münhasıran bu ek madde ile geçici 11. ve geçici 12. maddeler kapsamında yapılacak ödemelerde kullanılır. Yapılacak ödemelerin toplam tutarının ilave olarak ayrılan ödeneğin toplamını aşması hâlinde, ödemeler, en fazla on yılda ve geçici 6. maddenin sekizinci fıkrası hükmüne göre yapılır.”

                MADDE 34 – 2942 sayılı Kanunun geçici 6. maddesinin onuncu fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılmış ve aynı Kanuna aşağıdaki geçici madde eklenmiştir.

“GEÇİCİ MADDE 11 – Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin birinci fıkrası kapsamında kalan ve bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce tasarrufu hukuken kısıtlanan taşınmazlar hakkında aynı fıkrada belirtilen süre, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren başlar.

Bu Kanunun ek 1 inci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü, bu madde kapsamında kalan taşınmazlara ilişkin dava ve takipler hakkında da uygulanır.”

                BU DÜZENLEME İLE HUKUK DEVLETİNİN TEMEL ESASLARINDAN BİRİ OLAN HUKUKİ GÜVENLİK İLKESİ İHLAL EDİLMEKTEDİR.

                Hukuk devletinde, hukuki güvenlik olmaza, hukuk devleti de olmaz. Bu temel haklarda korunan ortak bir değerdir. Bu ilke, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur ve Anayasa’nın bütününe egemen olan temel bir ilke görünümündedir.  Hukuk devleti ilkesi, en kısa tanımıyla; “vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu, vatandaşların hiçbir idari işlemde sürprizle karşılaşmayacakları, kuralların öngörülebilir, belirli olduğu  bir sistemi anlatır.”  Hukuk devleti hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm işlem ve eylemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerektirir. Hukuk devleti ilkesi, bünyesinde birçok alt ilke içeren genel bir ilke olduğundan diğer bazı ilkelerle birlikte ele alındığında kavranması kolaylaşacaktır. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, “hukuki güvenlik ilkesi” nin hukuk devletinin unsurlarından biri olduğunu kabul etmiştir. Hukuki güvenlik ilkesi gereğince devletin, vatandaşların mevcut kanunlara olan güvenine saygılı davranması, bu güvenlerini boşa çıkaracak uygulamalardan kaçınması gerekir. Burada, açıkça geriye etkili bir düzenlemenin Yasama Organı tarafından da çıkarılamayacağı bir realite olmaktadır. Hukuk devletinin önemli bir unsuru olarak hukuki güvenlik ilkesi, yalnızca hukuk düzeninin değil, aynı zamanda belirli sınırlar içinde, bütün devlet faaliyetlerinin, önceden öngörülebilir olması anlamını taşır. Hukuki güvenlik sadece bireylerin devlet faaliyetlerine duyduğu güveni değil, aynı zamanda yürürlükteki mevzuatın süreceğine duyulan güveni de içerir. Bu nedenle hukuk devletinde idareden beklenen, açık ve güvenilir olma yükümlülüğüne uygun davranmasıdır.  Hukuki güvenlik ilkesinin anlamı ve kapsamını belirlemede iki temel ilke vardır. Bunlar, geriye yürümezlik ilkesi ve kazanılmış haklara saygı ilkesidir. Geriye Yürümezlik İlkesi ve Hukuki Güvenlik İlkesiyle Bağlantısı Geriye yürümezlik ilkesi, hukuk kurallarının zaman bakımından uygulanmasıyla ilgili temel bir ilkedir. Bu ilke hukuk kurallarının zaman bakımından uygulanmasında en dikkat çekici olan ilkedir.    

10 Aralık 1948 tarihli İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin 11. maddesinin ikinci fıkrasında ise; Hiç kimse işlendikleri sırada milli veya milletlerarası hukuka göre suç teşkil etmeyen fiillerden veya ihmallerden ötürü mahkûm edilemez. Bunun gibi, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha şiddetli bir ceza verilemez, şeklinde dolaylı şekilde ifade edilen bu ilkeye, 4 Kasım 1950 tarihli Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 7. maddesinde; “Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre bir suç sayılmayan bir fiil veya ihmalden dolayı mahkûm edilemez. Yine hiç kimseye, suçun işlendiği sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez” biçiminde yer verilmiştir. 

                Pozitif Hukukun temel ilkeleri arasında yer alan kazanılmış hak, ortaya çıkması anında hukuka uygun olarak tamamlanmış, böylece kişiye özgü, lehte sonuçlar doğurmuş, sonradan hukuk kurallarındaki değişiklik veya işlemin geri alınması gibi nedenlere rağmen, hukuk düzeni tarafından korunma altında kalan hak anlamına gelmektedir  [Yücel Oğurlu, İdari Hukukunda Kazanılmış Haklara Saygı ve Haklı Beklentiler Sorunu, s.28. ]. Anayasa Mahkemesi kazanılmış hakkı, kişinin bulunduğu statüden ortaya çıkan, tahakkuk etmiş, kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak tanımlamıştır [Anayasa Mahkemesi’nin bu tanıma yer verdiği 27.02.2001 gün, 1999/43E., 2001/46K. ve 03.04.2001 gün, 1999/50E., 2001/67K. sayılı kararları, Yücel Oğurlu, , s.27].

                “Kazanılmış hakların korunması” ilkesini, genelde kişi hak ve hürriyetlerinin, özelde de mülkiyet hakkının korunması yükümlülüğünü üstlenmiş olan hukuk devleti esasının bir gereği olarak görmek gerekir. Kazanılmış haklara saygı gösterilmesi, “hukuk devleti” ilkesinde bulunması lüzumlu olan güvenin korunmasına dair bir özellik, hatta hukuk devleti olmanın unsurlarından olup, devlet ve idaresine katılanlar bakımından da bir yükümlülüktür (Yücel Oğurlu, a.g.e., s.39.)

                03.07.1989 tarihli, 1988/5 E., 1989/3 K. sayılı Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına göre, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki işlem veya eylemin, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz”[ Danıştay kararı, Yücel Oğurlu, a.g.e., s.61’]. Yeni yürürlüğe giren kanunlar için kabul edilen geriye yürümezlik esası, idare hukuku alanında da “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi olarak kabul görmektedir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak, “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi idare hukuku alanında benimsenmiştir (Lütfi Duran, İdare Hukuku Meseleleri, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayını, İstanbul, 1964, s.403. )

                Belirtmeliyiz ki bir hak, yürürlükte olan hukuk kurallarına uygun şekilde elde edilmiş ve elde edilirken, örneğin idare hukuku alanında idareye karşı herhangi bir hile ve idari makamı esaslı hataya düşürücü bir fiil yapılmamışsa, o hakkın ne şekilde olursa olsun korunması gerekir. Özellikle, zaman ve elde etme bakımından kazanılmış hakların tümü ile korunması gerektiğine inanmaktayız.

                Esas itibariyle “hukuk güvenliği” ve “adalet” ilkeleri, kanunların sadece yürürlükte oldukları dönemde uygulanmalarını öngörür. Kanunlar, yürürlüğe girdikleri andan itibaren derhal veya kanunda öngörülen ileri bir tarihte uygulanırlar, geriye yürümezler ve önceki kanun döneminde elde edilmiş haklara müdahale etmezler.

                03.07.1989 tarihli, 1988/5 E., 1989/3 K. sayılı Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına göre, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki işlem veya eylemin, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Yeni yürürlüğe giren kanunlar için kabul edilen geriye yürümezlik esası, idare hukuku alanında da “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi olarak kabul görmektedir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak, “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi idare hukuku alanında benimsenmiştir.

                Ceza hukukunda, sanığın ve mahkumun aleyhine geçmişe etkili düzenleme getirilemez. Bununla birlikte, yeni ceza normu sanığın ve mahkumun lehine ise, geriye yürüme yasağının istisnası olarak bu norm geçmişe etkili olur ve bireyin lehine geçmişe uygulanır. Elbette buradaki mantık, yeni düzenlemeyle birlikte toplum düzeni artık eski düzenlemeyi bir kenara bırakmış olmakta ve yeni düzenleme sanık ve mahkum için lehte sonuçlar içermekte, bir başka ifadeyle yeni ceza normundan dolayı sanık ve mahkuma sağlanan haklar çoğaltılmaktadır. Ceza normundaki bu istisnaya “lehe kanun uygulanması” da denilmektedir. Suçun işlendiği anda karşılığı yoksa, sanığa sonradan çıkan yasa ile de ceza verilememekte, sonradan çıkan yasa sanık lehine ise uygulanabilmektedir. Örneğin imar kirliliğine neden olmak suçunun yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan kaçak yapılar için bir ceza uygulaması bulunmamaktadır.

                 “Kazanılmış hak” kavramı,  Anayasanın 2. maddesinde yer alan “hukuk devleti” ilkesinden ve kişi hak ve hürriyetleriyle ilgili genel anlayıştan yola çıkmak suretiyle kazanılmış hakların korunması gerektiği düşünülmektedir.  

                “Kazanılmış hak” prensibi ile ilgili olarak;  02.05.2001 tarih ve 4667 sayılı Kanunun 1. maddesi tarafından şu an yürürlükte olmayan 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 3. maddesine yapılan (d) bendi eklemesini örnek oluşturmaktadır. 3. maddeye yapılan (d) bendi eklemesi ile birlikte, avukatlık mesleğine kabul edilebilmek için avukatlık sınavını başarmış olmak şartı getirilmiştir.

                4667 sayılı Kanunla yapılan bu ekleme sonucunda ortaya bir sorun çıkmıştır. Bu yasadan önce staja başlayan ve hukuk fakültesinde okuyanların kazanılmış hakları kaybedilmekle, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkesi ihlal edilmiş olmakta mıdır?

                Kanun koyucu, bu konudaki tartışmalara son vermek amacıyla 25.06.2002 tarih ve 4765 sayılı Kanunla, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’na geçici 20. maddeyi eklemiştir. Bu maddenin ikinci fıkrasına göre, “Avukatlık Kanunu’nun 3. maddesinin (d) bendi hükmü, 10.05.2001 tarihinde hukuk fakültelerinde öğrenci olanlar hakkında uygulanmaz; bunlar sınava tabi tutulamaz” şeklindeki bir düzenleme ile kazanılmış hakların korunması amaçlanmıştır.

               

03.07.1989 tarihli, 1988/5 E., 1989/3 K. sayılı Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu kararına göre, “Kanunların geriye yürümezliği ilkesi, bir hukuki işlem veya eylemin, bir hukuki ilişkinin vuku bulduğu ya da meydana geldiği dönemdeki kanunun hükümlerine tabi kalmaya devam edeceğini ifade eder. Sonradan çıkan kanun, kural olarak yürürlüğünden önceki olaylara ve ilişkilere uygulanmaz. Yeni yürürlüğe giren kanunlar için kabul edilen geriye yürümezlik esası, idare hukuku alanında da “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi olarak kabul görmektedir. Böylece, kazanılmış hakları, mevcut durumu korumak ve hukuki ilişkilerde istikrarı sağlamak gerekliliğinden doğan bir sosyal hayat kuralı olarak, “idari işlemlerin geriye yürümezliği” ilkesi idare hukuku alanında benimsenmiştir.

                Örneğin malikin neredeyse kırk yıldır taşınmazı kısıtlıdır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi bu durumların hakkın özüne dokunmak olarak hak ihlali olarak değerlendirdiği birçok karar bulunmaktadır. Bilindiği gibi, Türkiye Cumhuriyeti devletinin imzaladığı uluslararası sözleşmeler iç hukuk normu olarak, Anayasa Mahkemesi’ne iptali için de başvuru yolu kapalı olmakla, normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde de sayılabilmektedir. Bu nedenle bu yasa maddeleri uluslararası sözleşmelere de aykırı olmaktadır. Dava açma anlamında da kısıtlılık süresi dolalı neredeyse yarım asır geçen taşınmazlarla ilgili olarak, tabiri yerinde ise “Bu sayılmaz, yasa tarihinden sonra beş yıl daha bekleyin, davayı da bitiriyoruz.” denilmektedir. Birçok kişi ve hatta aynı taşınmazda paydaş olanlar kamulaştırmasız el atma yolu ile hem adli yargıda hem de idari yargıda paralarını almışlardır. Şimdiyse karar aşamasındaki davalar için konusuz kalma kararı verilmesi kuralı getirilmektedir.

                İşte tartışılan son yasal düzenlemeyle, malik  bu hakka kavuşamamaktadır. Bu hakkı elinden alınmakta, kazanılmış hakkı yok sayılmakta, geriye etkili yasal düzenleme yapılmakta, öngörülebilirlik kavramı tamamen ihlal edilmektedir.   Böyle bir durum hukuk devletinde olmaz. Kazanılmış hak kavramı, geriye etkili hukuki düzenleme olamayacağı ilkesi, belirlilik ilkesi gibi kavramlar yasal düzenlemeyle ihlal edilmektedir. Bu düzenlemenin hukuk aleminde bulunması dahi sorunludur.

                Yasa doğrudan dava yerine uzlaşma şartı getirmektedir. Ki, bu durum Yüksek Yargı kararları ile hukuka aykırılığı tescillenmiş bir durumdur. Yeniden beş yıllık bir bekleme süresi getirilmektedir. Yeniden getirilen bu beş yıllık süre sonunda, tekrar bir yasa ile on yıl daha uzatılamayacağını kim garanti edebilir? Hukuk kavramı ihlal edildikçe, tekrar tekrar niçin ihlal edilmesin? Ya da olağanüstü zamanaşımı getirtilerek bedelsiz idare adına tescil getirilmesin? Yasada idarelere düzenleme yapmak için yeniden getirilen beş yıllık sürede davalar için konusuz kalma kararı yerine, kabul edilemez ama, daha az bir hukuk ihlali olarak; beş yıl için davanın dondurulması, başka bir deyişle, idarenin işleminin beklenilmesi, bu sürenin herhangi bir döneminde idare kısıtlılığı giderdiğinde konusuz kalma kararı verilmesi, aksi halde beş yıl beklenildikten sonra kısıtlılık devam ediyorsa davanın kaldığı yerden devamı uygun olabilirdi. Ki, davalar için yapılan masraflar, karar aşamasına gelen dosyalar için sıfırdan başlamak da ilave bir külfet olarak ortaya çıkmazdı.

                Ancak yasa, çok açık olarak, T.C. Anayasası’nın hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Mülkiyet hakkı kavramına aykırıdır. Mülkiyet hakkının da ihlali anlamı taşımaktadır. Hukuki güvenliği ortaya koyan, kazanılmış haklara saygı ve geriye etkili hukuki düzenleme yapılamayacağı şeklindeki evrensel hukuk prensipleri ile belirlilik ve öngörülebilirlik kavramlarına da ters düşmektedir.

                                                                                     H. Erdal Demir

Kaynak : http://www.haberoran.com/kose-yazisi/8/kamulastirmasiz-el-atma-davalarini-konusuz-kilan-geriye-etkili-6745-sayili-kanunun-ek1-ve-gecici-11-maddesi-anayasaya-aykiridir.html

HİSSELİ TAŞINMAZDA (PAYLI MÜLKİYETTE) HİSSE ÜZERİNE İNTİFA HAKKI TESİSİ….

Hisseli taşınmazlarda kimi hissedarların payları üzerine üçüncü kişiler lehine intifa hakkı tesis ettiklerini görmekteyiz. İntifa hakkı nedir, nasıl tesis edilir, niçin tesis edilir ve nasıl kaldırılır, bu konular üzerinde kısaca duracağız.
            İntifa ya da başka bir deyişle kullanma hakkı, başkasına ait bir mal veya hak üzerinde belirli bir kişiye tamamen yararlanma ve/veya kullanma hakkı verme anlamına gelir. İntifa hakkının tahsisiyle birlikte malik, sadece tasarruf hakkını elinde tutmakta olup, mal/hak veya eşyadan elde edilebilecek her türlü yararı intifa hakkı sahibine tahsis etmiş durumdadır. İntifa hakkı sahibi, malı kullanır, yararlanır, gerekirse kiraya verir. İntifa hakkının tesisi için muhakkak tapu siciline tescili gerekmektedir, bu husus taşınmaz üzerinde paylı mülkiyet mevcutsa taşınmaz üzerindeki paylar için de geçerlidir. Açıklamamız gerekirse, söz konusu pay üzerine tescil edilen intifa hakkı, tapu siciline tescil edilmelidir. Bir hisseli (müşterek mülkiyete konu) taşınmaz üzerine de intifa hakkı tesis edilince o pay üzerinde, belirlenen süre ile, süre belirlenmemişse, intifa hakkı sahibinin ölümüne kadar kullanma ve yararlanma hakkı, hak sahibine ait olur.

            Hukuki mesele olarak karşımıza ise ortalığın giderilmesi ve muvazaa sorunu ortaya çıkmaktadır. Hisseli taşınmazın (paylı mülkiyetin) geçerli olduğu taşınmazlarda paydaşlardan biri taşınmazda ortaklığın giderilmesi (izale- i şuyu) davası ile satışını önleme ya da söz konusu dava neticesinde taşınmaza alıcı çıkmasını önleyerek satışın ucuza gerçekleşmesini sağlamak için taşınmaz üzerinde bir başkası lehine intifa hakkı kurabilmektedir.
Bu konuda 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’ndan önceki dönem ile sonraki dönem arasında uygulama farklılıkları bulunmaktadır. 08.12.2001 tarihinden önce tesis edilmiş intifa hakkı ile sonrası arasında önemli uygulama farkı bulunmaktadır. 08.12.2001 tarihinden önce tesis olunmuş intifa durumunda: Satış suretiyle ortaklığın giderilmesi istenen taşınmaz üzerinde intifa hakkı varsa bu hak sahibinin davaya dahil edilmesi zorunlu olduğu gibi taşınmazın 14.3.1960 tarih ve 1/3 s. İçtihadı Birleştirme Kararı uyarınca intifa hakkı ile yükümlü olarak satılması gerekir. İntifa hakkı sahibi yalnız başına bu hakkının paraya çevrilmesini, taşınmazın intifasız satışını isterse sair paydaşların muvafakatlarını aramaksızın taşınmazın intifasız satışına karar verilmesi gerekir.
08.12.2001 tarihinden sonra yürürlüğe giren 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 700’e göre; “Bir paydaşın kendi payı üzerinde intifa hakkı kurması hâlinde, diğer paydaşlardan biri intifa hakkının kurulduğunun kendisine tebliğinden başlayarak üç ay içinde paylaşma isteminde bulunursa; satış yoluyla paylaşmada intifa hakkı, buna ilişkin paya düşecek bedel üzerinde devam eder.”  Şeklindeki uygulama sürdürülmek durumundadır.
            Ancak, buradan iki sonuç çıkarmak mümkündür.
            Birincisi, yukarıdaki yasa maddesi uyarınca, intifa bildirimini alan paydaşın ortaklığın giderilmesi davası açmasıdır. Bu durumda intifa, paya düşecek bedel üzerinde devam edecektir. Yani paya örnek olarak 500.000 TL. isabet ederse, bu paradan yararlanacak olan intifa sahibi olacaktır. Ortaklığın giderilmesi davaları Sulh Hukuk Mahkemelerinde görülmesi gereken davalar arasında sayılmıştır.
            İkinci husus ise, muvazaa yeni tabirle danışıklı işlem halidir ((Hukukta muvazaa, bir hukuki ilişkinin taraflarının, üçüncü kişileri aldatmak amacıyla, gerçek iradelerine uymayan ve kendi aralarında hüküm ve sonuç doğurmayan bir görünüş yaratmak konusunda yaptıkları gizli anlaşma. Arapça kökenli bir sözcük olan muvazaa "danışıklık" anlamına gelir.[1] Örneğin borcuna karşılık evini kaybetmesi riski olan birinin evini bir tanıdığına satmış gibi göstermesi "muvazaalı satış" (danışıklı satış) olarak adlandırılır)). Bu durum ortaklığın giderilmesi davası açmayan, intifadan haberi olmayan, danışıklı intifayı öğrenen hissedarın ayrıca başvurabileceği ikinci yoldur.
            Ortaklığın giderilmesi: İntifa tesisi, 08.12.2001 tarihinden sonra yürürlüğe giren 4721 Sayılı Türk Medeni Kanunu’ndan önce ise, ortakta dava esnasında, intifadan vazgeçmez ise intifalı satış olacaktır. Ki, bu durum alıcı için ciddi anlamda caydırıcıdır, çünkü alıcı kullanma ve yararlanma hakkı olmayan bir taşınmaz alacaktır. Çok düşük değer çıkması veya alıcı çıkmamasından dolayı intifa hakkı sahibinin düşük bedelle alması olağan bir durumdur. İntifasız satışta veya bedele dönüşme durumunda yukarıdaki sakıncalar ortaya çıkmayacaktır. Türk Medeni Kanununda sonra ise kurulan intifaya, süresinde dava açılmaz ise; çıplak mülkiyet sabibinin, paydaşlığın mahkemece giderilmesini istemesi halinde intifa hakkı kurulan pay üzerinde intifa hakkı devam edeceği için payı satın alacak kişi intifa hakkı nedeniyle taşınmazı satın alma ihtiyacına göre kullanamayacağı için intifa hakkının varlığı nedeniyle satın almaktan vazgeçebilecektir. Bu nedenle intifa hakkının varlığı taşınmazı satın almak isteyenler açısından önemli bir vazgeçme nedeni haline gelmektedir. Kendi payına intifa hakkı kuran paydaş böylelikle taşınmazın paydaşlığın giderilmesi davasında satışını engellemekte ya da intifa hakkının varlığı nedeniyle taşınmaza alıcı çıkmaması nedeniyle taşınmazı ihalede kendisi satın alabilmektedir. Satın aldıktan sonra da danışıklı olarak koydurulan intifa hakkı kaldırılmakta ve böylece diğer paydaşlar zarara uğratılmaktadır.
                Ortaklığın giderilmesi dışında diğer hukuki yola gelince;
Bu halde, muvazaa nedeniyle intifa hakkının iptali söz konusudur. Az yukarıdaki gibi, gerçek değerin altında taşınmazı elde etmek isteyenlerin danışıklı işleminin iptali amaçlanmaktadır. Danışıklı intifa hakkı kurulmasına yönelik açılacak davada görevli mahkeme Hukuk Muhakemeleri Kanunu m. 2/I’ e göre Asliye Hukuk Mahkemesidir  “Dava konusunun değer ve miktarına bakılmaksızın malvarlığı haklarına ilişkin davalarla, şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme, aksine bir düzenleme bulunmadıkça Asliye Hukuk Mahkemesidir.” Çünkü bu tür davalar mal varlığı hukukundan doğan davalar olduğundan dava konusu hakkın değerine göre görevli mahkeme belirlenmektedir. Yetkili Mahkeme,  HMK m. 12/I’e göre “Taşınmaz üzerindeki ayni hakka ilişkin veya ayni hak sahipliğinde değişikliğe yol açabilecek davalar ile taşınmazın zilyetliğine yahut alıkoyma hakkına ilişkin davalarda, taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi kesin yetkilidir.”
Danışıklı intifa hakkı kurulmasına yönelik açılacak davada davacı, davalı paydaşın yaptığı intifa hakkı kurulması işleminin intifa hakkı sahibi ile aralarında ki görünürdeki işlem olduğunu, gerçek amacın ise diğer paydaşların payının gerçek değerin altında alınması amaçlandığını ispatlayacaktır. Yani, asıl amacın açılacak paydaşlığın giderilmesi davasında taşınmaza intifa hakkının varlığı nedeniyle alıcıların itibar etmesinin engellenerek taşınmazın satış değerini düşürmek ve yapılacak ihalede taşınmazı satın almaya çalışmak olduğunun ispatlanması gerekmektedir. Davacı intifa hakkının danışıklı olarak kurulduğunun tespiti ile tapudaki intifa hakkının kaldırılmasını talep edecektir. Diğer (tam mülkiyet sahibi) paydaşların tamamı dava açma hakkına sahiptir. Çünkü kurulan intifa hakkı doğrudan onların paydaşlığın giderilmesini isteme haklarına zarar vermektedir. Danışıklı intifa hakkı kurulması mutlak muvazaa olarak kabul edildiği için hak düşürücü süre ya da zamanaşımı süresi yoktur. Davada kendi payı üzerinde intifa hakkı kuran paydaş ve intifa hakkı sahibi davalı olarak gösterilecektir. Muvazaa her türlü delil ile ispat edilebilir, tanık dinlenebilir. Uyuşmazlığın özelliğine göre tapu kayıtları, banka hesapları, kadastro tutanakları, vergi makbuzları, elektrik, su, doğalgaz makbuzları, mektup ve benzeri yazışmalar, tanık, bilirkişi incelemesi, keşif ve  her türlü delil ibraz edilebilir.